Sentencia Civil 24/2024 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 3, Rec. 984/2021 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- Sobre las pretensiones de las partes. Demanda y alegaciones en fundamento de la misma .

Por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sastre Botella , en representación de la SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN DELPA (En adelante SAT DELPA ) se presentó Demanda de Juicio Ordinario contra las entidades NESTLÉ ESPAÑA, S.A. (En adelante NESTLÉ); SCHREIBER FOODS ESPAÑA, S.L. y CENTRAL LECHERA ASTURIANA S.A.T.( En adelante CLAS). En el Suplico de la Demanda interesa el dictado de una Sentencia íntegramente estimatoria de la Demanda por la que :

1.1. Se declare que las demandadas NESTLE ESPAÑA S.A., CENTRAL LECHERA ASTURIANA SAT(CLAS) y SCHREIBER FOODS ESPAÑA S.L son responsables solidariamente de los daños objeto de reclamación que ascienden a 892.537,19 euros (547.503,04 euros en concepto del daño producido, en euros corrientes, y de 345.034,15 euros en concepto de actualización por revalorización) sufridos por mi mandante como consecuencia del desarrollo de prácticas anticompetitivas por aquellas en infracción del Art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y Art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

1.2. Se condene a los demandados solidariamente al pago de las cantidades señaladas así como, en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

2. Con carácter subsidiario, en caso de no atender a la anterior petición:

2.1. Se declare que los demandados son responsables solidariamente de los daños que resulten acreditados tras las pruebas periciales practicadas, como consecuencia del desarrollo de prácticas anticompetitivas por aquellas en infracción del Art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y Art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

2.2. Se condene a los demandados solidariamente. al pago de las cantidades que se deriven de la prueba practicada así como, en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

3. Y se condene a la demandada al abono de las costas causadas.

La Demanda estaba fechada el 13 de octubre de 2021 y fue presentada el 14 de octubre de 2021 , siendo repartida a este Juzgado.

La Demanda descansa en los siguientes hechos y alegaciones :

1. Tras una referencia a que en la última década se ha producido el cierre de unas mil explotaciones ganaderas de vacuno de leche cada año , la actora en la Demanda alega que el 8 de marzo de 2011 tuvo entrada en la antigua Dirección de Investigación de la entonces Comisión Nacional de la Competencia el informe titulado "Estudio sobre el Sector de Leche Cruda en Castilla y León" , elaborado por el Servicio para la Defensa de la Competencia de Castilla y León. En el citado informe, a juicio de la demandante , y a la luz de la información recabada y del resultado de encuestas realizadas a ganaderos, se puso de manifiesto la posible existencia de diversas prácticas contrarias a la libre competencia en Castilla y León. Asimismo se refiere a que el día 16 de septiembre de 2011, tuvo entrada en la Dirección de Investigación de la CNMC una denuncia formulada por la Unions Agrarias -UPA- contra las empresas transformadoras de leche en Galicia y empresas distribuidoras de leche, haciendo particular mención a la dificultad de encontrar empresas alternativas a las que entregar la leche . Se cita , además el informe de la Autoritat Catalana de la Competència de enero de 2013 , relativo a los precios del sector lácteo en Cataluña, que según se alega , se fundamenta en reuniones y entrevistas con diferentes agentes del sector como ganaderos, empresas transformadoras, sindicatos agrarios, el Observatori de la Llet de Catalunya del DAAM (Departamento de Agricultura, Ganadería, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente de la Generalidad catalana) así como la Direcció General d'Alimentació, Qualitat i Industries Agroalimentàries y en publicaciones de órganos internacionales y nacionales de defensa y promoción de la competencia y del sector agrario y en el que dentro de sus conclusiones se dice: " Otro problema derivado de esta situación de desequilibrio es que podría existir un reparto del mercado de la compra de leche cruda entre las empresas que recogen y envasan ocasionado por las dificultades de los ganaderos por cambiar de comprador. Algunas empresas procesadoras tienen un monopolio en determinadas zonas o rutas que no permite a los ganaderos cambiar a otra empresa en caso de que no estuvieran de acuerdo con las condiciones comerciales que se les aplican, especialmente el precio. Además de esta cautividad de los ganaderos, se podrían dar acuerdos de precios de compra de la leche cruda entre las empresas transformadoras. Esta estrategia estaría basada en el seguimiento de un líder que impondría el precio de compra a la baja, pero se haría de forma rotatoria para dificultar el conocimiento de esta práctica. Otro aspecto que condiciona de manera importante la negociación de las condiciones de venta es la relación existente entre entregas de leche, la utilización de la cuota láctea asignada y su recogida por las empresas transformadoras, ya que si éstas optan por no recoger la leche como medida de presión al ganadero la consecuencia puede ser la pérdida total o parcial de su cuota, además de la pérdida de ingresos por una producción que no se puede detener.".

En consecuencia , considera la actora que estos tres informes de las Autoridades de Defensa de la competencia de estas tres Comunidades Autónomas detectaron múltiples conductas anticompetitivas , que están causando graves efectos en la ganadería vacuna de leche.

2. Partiendo de ello, se exponen los antecedentes de todo el Expediente Administrativo hasta el dictado de la Resolución de la CNMC de 11 de julio de 2019 (ello se expondrá detalladamente al analizar la prescripción de la acción).

3. La actora alega que la CNMC, en la Resolución de 11 de julio de 2019, consideró probado que la Asociación de Empresas Lácteas de Galicia (Aelga), Calidad Pascual (antes Grupo Leche Pascual S. A.), Central Lechera de Galicia (Celega), Corporación Alimentaria Peñasanta (Capsa), Danone, el Gremio de Industrias Lácteas de Cataluña (GIL), Grupo Lactalis Iberia, Nestlé España, Industrias Lácteas de Granada (Puleva) y Schreiber Food España (antes Senoble Ibérica) participaron y son responsables de conductas anticompetitivas que infringen el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia; el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La CNMC también consideró probada la participación de Industrias Lácteas Asturianas (ILAS), Leche Río, Feiraco, Leche Celta, Forlactaria y Central Lechera Asturiana, si bien no se las sancionó por considerar prescritas sus infracciones. Las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo por los infractores han consistido en intercambiar información, a nivel nacional y regional, sobre:

.- precios de compra de leche cruda de vaca y otras condiciones comerciales

.- explotaciones ganaderas.

.- excedentes de leche.

Estos intercambios de información estratégica se produjeron en distintos foros y versaron sobre distintas materias, si bien todos ellos tuvieron un único objetivo común: consensuar y adoptar una estrategia conjunta para controlar el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca. Durante la totalidad del periodo examinado por la CNMC (2000-2013) las empresas transformadoras intercambiaron información desagregada sobre los precios de compra que ofrecían a sus ganaderos y sobre los que iban a ofrecer en un futuro; sobre excedentes de leche y sobre la identidad de los ganaderos, volúmenes adquiridos de éstos o sobre la identidad de los ganaderos que tenían intención de cambiar de transformador, posibles medidas para evitarlo. Incluso, en el período 2007-2011 las prácticas restrictivas se habrían materializado directamente en acuerdos para coordinar los precios de compra de leche y para la cesión de ganaderos entre industriales.

La información intercambiada permitía a las empresas ajustar su comportamiento y evitar ofrecer mejores precios y condiciones comerciales a los ganaderos, limitando la competencia en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda. Como consecuencia de ello, los ganaderos carecían de libertad para fijar el precio de su producto y la empresa a la que suministraban, distorsionando con ello el normal funcionamiento del mercado en beneficio de los transformadores. Dichos intercambios de información y acuerdos agravaron la situación en un mercado ya de por sí concentrado desde la perspectiva de la demanda, donde existe un elevado poder negociador de la industria transformadora frente a unos ganaderos que, además de estar más atomizados, estaban obligados a vender la producción para conservar su cuota láctea durante el tiempo de vigencia de la misma. Asimismo, algunas de las empresas intercambiaron información para controlar los excedentes de leche y la conversión de ésta en leche en polvo, condicionando así de manera artificial el precio de aprovisionamiento de la leche cruda. Se alega en la Demanda que la prueba recogida en el expediente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no sólo acredita que han existido conductas prohibidas por su objeto -que no era otro que el de distorsionar el normal funcionamiento del mercado-, sino que además éstas han producido efectos negativos en el mercado, siendo la industria ganadera el sector más perjudicado.

Las pruebas de dichas conductas consisten en:

- Correos electrónicos internos de las empresas infractoras - Informes del sector elaborados también por las mismas empresas

- Actas de las reuniones de las asociaciones de la industria láctea

- Notas manuscritas por parte de personal directivo de las empresas implicadas

- Recopilación de facturas por la CNCM que ha permitido contrastar la adecuación entre la información intercambiada y la implementación en la práctica de lo acordado.

Los citados elementos probatorios se reproducen literalmente en el propio cuerpo de la Resolución de la Autoridad de Competencia en unas ocasiones, mientras que en otras (las menos) se remite a folios concretos del expediente administrativo en los que se acreditan los hechos descritos.

4. En la Demanda se exponen los tres ilícitos anticompetitivos citados. En primer lugar, el intercambio entre los infractores de información estratégica sobre precios y otras condiciones comerciales y la prueba del mismo que resulta del propio Expediente de la CMNC ; en segundo lugar , la existencia de contactos directos entre las empresas sancionadas con el fin de informar o acordar estrategias sobre ganaderos ; y en tercer lugar , el intercambio de información sobre excedentes de leche . Se expone que, según resulta de la Resolución de la CNMC , las conductas infractoras se han desarrollado en todo el territorio nacional afectando al mercado de leche cruda de vaca en su primer eslabón, el de la venta de leche del productor al comprador transformador y durante el periodo 2000 a 2013.

5. No puede ignorarse que la CNMC en distintas ocasiones y la Comisión Europea en su Comunicación sobre Acuerdos de Cooperación horizontal, llegan a considerar que la conducta que desarrollaron las empresas infractoras reviste las características necesarias para ser calificada como cártel y que con arreglo al art. 76.3 LDC se presume que los cárteles causan daños .

6. Que las anteriores prácticas anticompetitivas han causado daño efectivo al ganadero, en forma de precio inferior al que debió satisfacerse en condiciones de libre mercado.

7. Es en el Fundamento de Derecho Décimoquinto en el que se expone la individualización del daño causado y que se reclama en el presente procedimiento. Para este caso se alega que el demandante vendió leche a NESTLE ESPAÑA S.A. durante los años 2001 a 2013 (aportando las facturas correspondientes como Documento 7 de la Demanda). Asimismo CENTRAL LECHERA ASTURIANA(CLAS) y SENOBLE/SCHREIBER FOODS ESPAÑA S.L., operaron como cartelistas en periodos de venta de leche en los que conforme a la Resolución CNMC no pudo acreditarse la participación de NESTLE ESPAÑA S.A. Conforme a dichos títulos documentales la cuantificación del perjuicio ocasionado a S.A.T. DELPA, según resulta del informe pericial individualizado que se adjunta sería , partiendo de la TABLA 5 del mismo (" estimación del daño causado por el cártel de la leche por mes (euros sin IVA)) de 892.537,19 euros (Tabla 6 " estimación del daño causado por el cártel de la leche: resumen por compradores (euros sin IVA)) .

SEGUNDO.- Sobre los motivos de oposición formulados por las partes.

I. La codemandada NESTLÉ ESPAÑA, S.A. interesa el dictado de una Sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda, con expresa imposición de las costas a la demandante. Subsidiariamente, el dictado de una Sentencia por la que se limite la responsabilidad de NESTLÉ ESPAÑA S.A. exclusivamente a los periodos en los que este Juzgado entienda acreditada su participación en las conductas referidas en la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 11 de julio de 2019. En síntesis , opone:

-La normativa a aplicar no es la que resulta de la Directiva de daños de 2014, sino el régimen de responsabilidad extracontractual del art 1902 CC. Ello tiene una especial incidencia en el régimen de prescripción de la acción , que se opone en la contestación a la Demanda .

- La acción ejercitada es una acción autónoma o stand alone , pues la Resolución de la CNMC de 11 de julio de 2019 no es firme.

-La actora no acredita la supuesta conducta infractora que imputa a las codemandadas y se limita a efectuar una remisión de la Resolución de la CNMC ; tampoco acredita que las conductas de la demandada constituyan una restricción de la competencia por objeto ni que NESTLÉ haya tomado parte en una infracción única y continuada , ni que resulte de aplicación el régimen de solidaridad impropia para atribuirle responsabilidad respecto de los periodos en los que no fue sancionada. En definitiva ,la Demanda adolece de importantes deficiencias probatorias tanto en los que se refiere a los ilícitos anticompetitivos que se denuncian, como en relación a la participación de NESTLÉ en una restricción de la competencia por su objeto , como en la existencia de una infracción única y continuada en la que hubiera participado , no resultando procedente la aplicación de un régimen de responsabilidad impropia.

- Las conductas sancionadas no son constitutivas de cártel, ni que se den los requisitos para que se pueda estimar un "efecto paraguas ", ni el impacto en los precios de las empresas que no habrían participado en el cártel . Inexistencia de daño.

- El informe pericial de la actora no puede tener la virtualidad probatoria que pretende la misma.

- Oposición a los intereses reclamados. No resulta procedente la fórmula de capitalización compuesta de la pericial de la actora , en tanto que el anatocismo no es admisible. Tampoco se deberían aplicar intereses moratorios para el caso de que la Sentencia apreciara la indemnización pero con una reducción significativa respecto de la cantidad reclamada.

II. SCHREIBER FOODS ESPAÑA S.L interesó el dictado de una Sentencia por la que se acuerde (i) desestimar íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora. (ii) Subsidiariamente, desestimar la demanda frente a Schreiber Foods España, S.L., con expresa condena en costas a la parte actora. (iii) Subsidiariamente, limitar la responsabilidad solidaria de Schreiber Foods España, S.L., por los presuntos daños reclamados al año 2013 y, en su caso, limitar la cuantía de tales daños en los términos expuestos en este escrito. En síntesis , formula los siguientes motivos de oposición:

-La actora ejercita una acción stand alone o follow on anticipada de defensa de la competencia.

- El régimen normativo aplicable no es el que se alega en la Demanda.

- Prescripción de la acción.

- El Alcance de la Resolución de la CNMC de 2019 no es el que pretende la actora. La actora no ha acreditado que las conductas entrañen en su conjunto , una infracción de los art 101 TFUE y 1 LDC. En todo caso , no acredita que SCHREIBER haya infringido estos preceptos, ni que haya participado en una infracción única y continuada.

- Las conductas no se pueden calificar como un cártel y el actor no se encuentra causalmente afectado por la conducta , en tanto que no se acredita ni la existencia de un daño ni la necesaria relación causal.

- El informe pericial de la actora no puede tener la virtualidad probatoria que pretende la misma.

- Oposición a los intereses reclamados. No resulta procedente la fórmula de capitalización compuesta de la pericial de la actora . Tampoco se deberían aplicar intereses moratorios para el caso de que la Sentencia apreciara la indemnización pero con una reducción significativa respecto de la cantidad reclamada.

-Subsidiariamente , la presunta responsabilidad solidaria de SCHREINER se debe limitar , como máximo , al único periodo constatado por la CNMC, el año 2013.

III.- CENTRAL LECHERA ASTURIANA S.A.T. interesa la íntegra desestimación de la Demanda y formula los siguientes motivos de oposición:

- Falta de legitimación pasiva de CLAS, a tenor del art 10 LEC , en tanto que la Resolución de la CNMC declaró prescrita la infracción para la misma y , en consecuencia , no ha sido declarada responsable de infracción alguna.

- CLAS es una Sociedad Agraria de Transformación , entidad de trabajo asociado , que es sustancialmente idéntica a una cooperativa . Su actividad se limita a prestar servicios de sanidad animal , alimentación y otros a sus socios ganaderos y adquiere la leche que producen , posteriormente cedida a la industria láctea para su transformación y comercialización. Por ello , es del todo inverosímil que haya intervenido en reuniones y foros reservados a la industria compradora de materia prima y transformadora de ésta.

- CLAS , además , no ha tenido la oportunidad de discutir ningún extremo de la Resolución de la CNMC, en tanto que no fue declarada responsable por la misma.

- Prescripción de la acción ejercitada.

- La normativa de aplicación no es la que se cita en la Demanda.

- No concurren los requisitos para que se pueda apreciar responsabilidad fundada en el art 1902 CC.

- Tampoco concurren los presupuestos necesarios para que se pueda apreciar la exigencia de responsabilidad a CLAS sobre la base de la solidaridad.

- La Resolución de la CNMC no califica la conducta de cártel.

TERCERO.- Prescripción de la acción ejercitada.

Para un ordenado examen de las cuestiones controvertidas planteadas procede abordar en primer lugar la prescripción de la acción.

La actora sostiene que resulta de aplicación el plazo de prescripción de 5 años, que se debe computar desde la Resolución de 2019. En los Fundamentos de Derecho de la Demanda argumenta , aunque de manera escueta , que: (i) la presentación de la Demanda se ha producido en los cinco años siguientes a la Resolución de 11 de julio de 2019; (ii) que la Resolución de la CNMC de 2015 fue anulada " por lo que una resolución anulada difícilmente puede constituir el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción "; (iii) "esta alegación es manifiestamente incoherente con el hecho también manifestado por la demandada de que se encuentra discutiendo ante la Audiencia Nacional la existencia de la infracción , negando la misma".

Por el contrario, las demandadas alegan la prescripción de la acción ejercitada por entender que estamos ante una acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC por lo que el plazo de prescripción es de un año (1.968.2 CC) , fijando las demandadas el dies quo el 3 de marzo de 2015, fecha en la que se publicó la nota de prensa de la resolución sancionadora de la CNMC en el "Expediente S/0425/201 Industrias Lácteas 2. Entienden las demandadas que desde entonces la demandante estaba en condiciones de conocer la existencia de una conducta constitutiva de la infracción, la calificación de la conducta como anticompetitiva, el hecho que la infracción ocasionó un perjuicio y la identidad de los infractores.

En consecuencia, habiendo presentado la demanda el 14 de octubre de 2021, entienden que la acción se encuentra prescrita al no haberse interrumpido el plazo de prescripción.

I. Antecedentes relevantes :

En el presente caso la CNMC emitió dos resoluciones relativas al EXPEDIENTE S/0425/201 Industrias Lácteas 2 . La primera, la Resolución de 2015, fue anulada por la Audiencia Nacional en fecha de 11 de julio de 2016, debido a que la CNMC dictó el Acuerdo de Subsanación en vulneración del derecho de defensa de las empresas sancionadas. Por ello, las actuaciones se retrotrajeron al momento anterior a la formulación del Acuerdo de Subsanación y, en este contexto, se dictó la Resolución de 2019. Por ello, las dos resoluciones parten del Pliego de Concreción de Hechos, si bien la Resolución de 2015 tuvo un alcance más amplio.

La valoración de la prueba aportada a los autos debe llevar a la conclusión de que la Resolución dictada en 2015 ya contenía todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción de daños por lo que , como se argumentará , el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción se debe computar desde la fecha de la mencionada Resolución. Para alcanzar tal conclusión procede realizar un análisis de los antecedentes previos a la presentación de la Demanda :

1. El Expediente se inicia en el año 2011 a raíz de un estudio sobre el sector lácteo que remite el Servicio para la Defensa de la Competencia de Castilla León, en el que manifestaba la posible existencia de conductas restrictivas en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda y una denuncia de la UPA ( Unions Agrarias -Unión de Pequeños Agricultores y Ganaderos-) contra las empresas transformadoras de la leche. También se emiten dos informes de las autoridades de Defensa de la competencia catalana y gallega.

2. Todo ello da lugar al inicio de diligencias preliminares de investigación , en el marco de las cuales , con fechas 11 y 12 de julio de 2012, se llevaron a cabo inspecciones domiciliarias simultáneas en las sedes de las empresas GRUPO LACTALIS IBERIA S.A., la COOPERATIVA AGRÍCOLA Y GANADERA DEL PIRINEO SCCL, EL BUEN PASTOR S.L., NESTLÉ ESPAÑA, S.A., y de las asociaciones regionales ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA y la ASOCIACIÓN REGIONAL DE INDUSTRIAS LÁCTEAS EN CANTABRIA . Sobre la base de la información obtenida en las inspecciones domiciliarias realizadas en las sedes de las citadas empresas, la Dirección de Investigación decidió, con fecha 23 de julio de 2012, la incoación del procedimiento sancionador contra el GRUPO LACTALIS IBERIA S.A., la CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A., DANONE S.A., PULEVA FOOD S.L., el GRUPO LECHE PASCUAL S.A., NESTLÉ ESPAÑA, S.A., la COOPERATIVA AGRÍCOLA Y GANADERA DEL PIRINEO SCCL, el GREMIO DE INDUSTRIAS LÁCTEAS DE CATALUÑA, y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA, por presuntas prácticas prohibidas en el artículo 1 de la LDC, consistentes en intercambios de información y/o acuerdos para el reparto de mercado y la fijación de condiciones comerciales, en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca.

3. El Pliego de concreción de hechos ( en adelante PCH) se notifica el 18 de marzo de 2014, concediendo a las partes un plazo para formular alegaciones, que , una vez evacuadas , dan lugar al cierre de la fase de instrucción con el fin de redactar la propuesta de resolución. La CNMC dicta entonces un Acuerdo de Subsanación, a los efectos de subsanar ciertos errores materiales que contenía el PCH. Las empresas consideraron que el referido acuerdo de subsanación no se limitaba a solventar simples errores materiales, sino que rectificaba el contenido del PCH, ampliándolo, por ejemplo , en el caso de Nestlé, demandada en este procedimiento judicial , se añadió su participación en la conducta en los años 2004 y 2006, cuando el PCH sólo consideró probada su participación entre los años 2000 a 2003, y de 2007 a 2010. En definitiva, consideraron que el Acuerdo de Subsanación amplió el contenido del PCH, completando las responsabilidades individuales de las empresas, lo que supuso añadir nuevas imputaciones, respecto de las contenidas en el PCH. Ello motivó que Nestlé formulara Recurso frente a la CNMC. El recurso de Nestlé fue desestimado por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC el 31 de julio de 2014, resolución que, a su vez, fue recurrida ante la Audiencia Nacional. El recurso formulado por Nestlé no interrumpió la tramitación del procedimiento ante la CNMC, que siguió su curso hasta el dictado de la Resolución de 2015. El recurso interpuesto por Nestlé fue resuelto por la Audiencia Nacional mediante sentencia de 11 de julio de 2016, que estimó parcialmente el referido recurso, que resolvió que el acuerdo de subsanación se excedió de la mera corrección de errores materiales contenidos en el PCH, llevando a cabo una ampliación del mismo, con vulneración de garantías básicas del procedimiento sancionador. Todo ello motivó que la Audiencia Nacional ordenara la retroacción del procedimiento sancionador al momento inmediatamente anterior a la adopción del acuerdo de subsanación anulado. La sentencia referida fue recurrida en casación por la CNMC, que dictó Sentencia el 24 de julio de 2018, que desestimó el referido recurso , confirmando la resolución de la Audiencia Nacional.

4. El 26 de febrero de 2015 se dicta Resolución por la CNMC, por cuanto , como se ha indicado , el Recurso formulado por Nestlé contra el Acuerdo de Subsanación no tuvo un efecto interruptivo. Esta Resolución, que necesariamente incluyó la ampliación de las imputaciones contenida en el Acuerdo de Subsanación , por cuanto todavía no había sido anulado , consideró que AELGA , CALIDAD PASCUAL , CLAS , CELEGA, CAPSA, COPIRINEO DANONE, GIL , GRUPO LACTALIS IBERIA , NESTLÉ ESPAÑA , PULEVA FOOD y SENOBLE IBÉRICA habían participado en conductas anticompetitivas que infringen la legislación de competencia . También habrían participado ILAS , LECHE RÍO , FEIRACO , LECHE CELTA, FORLACTARIA , si bien su infracción habría prescrito. Se entiende acreditado que las prácticas anticompetitivas levadas a cabo por los infractores habían consistido en un intercambio de información, a nivel nacional y regional , sobre precios de compra de leche de vaca cruda , volúmenes de compra de ganaderos y excedentes de leche. Estos intercambios de información habrían tenido lugar en diferentes foros y versaron sobre distintas materias, aunque tuvieron el objetivo común de consensuar y adoptar una estrategia conjunta para controlar el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca. Además, en determinados momentos, se habrían materializado en acuerdos concretos para coordinar los precios de compra de leche y para la cesión de ganaderos entre industriales. Esta información permitía a las empresas ajustar sus comportamientos y evitar ofrecer mejores precios y condiciones comerciales a los ganaderos, limitando la competencia en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda. La CMNC, por tanto , dictó resolución en este expediente el 26 de febrero de 2015 considerando acreditada una infracción del art. 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia y del art. 101 del TFUE , declaró responsables a 9 empresas y dos asociaciones , a las que impuso sanciones. Además, determinó la participación individual de cada una de las empresas en las conductas descritas. La Resolución fue publicada el 3 de marzo de 2015. La Resolución fue recurrida en vía contencioso-administrativa ante la Audiencia Nacional por 11 empresas y asociaciones sancionadas.

5. A raíz de los recursos interpuestos por las entidades sancionadas en vía contencioso-administrativa y que fueron estimados parcialmente, se retrotrajeron las actuaciones del expediente a la CNMC para que se subsanara el defecto de forma detectado, se repitiera parte del procedimiento (el cual se había considerado nulo por haberse desarrollado a partir de dicho defecto) y, finalmente, se dictara nueva resolución. Las resoluciones que dictó la Audiencia Nacional son las siguientes las resoluciones emitidas por la Audiencia Nacional: Calidad Pascual (ECLI:ES:AN: 2018: 4040); Central Lechera Asturiana, S.A.T. (ECLI:ES:AN: 2018: 4193); Central Lechera De Galicia, S.L. (CELEGA) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4035) ; Corporación Alimentaria Peñasanta, S.A. (CAPSA) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4037); Danone, S.A. ( ECLI:ES:AN: 2018: 4039) ; Grupo Lactalis Iberia, S.A. ( ECLI:ES:AN: 2018: 5301); Nestlé España, S.A. ( ECLI:ES:AN: 2018: 5373) ; Puleva Food, S.L. (ahora Indústrias Lácteas Granada) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4038) ; Senoble Ibérica, S.L. (ahora Schreiber Foods España, S.L) ( ECLI:ES:AN: 2018: 3649) ; Gremio De Industrias Lácteas De Cataluña (GIL) ( ECLI:ES:AN: 2018: 4036) ; Asociación De Empresas Lácteas De Galicia (AELGA) ( ECLI:ES:AN: 2018: 5302) .En definitiva , todo lo actuado con posterioridad al trámite de alegaciones al PCH devino nulo.

6. El 12 de noviembre de 2018 se reanudó el procedimiento sancionador desde el momento inmediatamente anterior a la adaptación del Acuerdo de Subsanación, lo que dio lugar, finalmente al dictado de la Resolución de la CNMC de 11 de julio de 2019, con el siguiente ámbito subjetivo , objetivo y temporal:

(i) La Resolución sanciona a 8 empresas y a dos asociaciones, en los siguientes términos:

"Segundo. De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el apartado 4.7 de los fundamentos de derecho de la presente resolución, se acuerda declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas: 1. CALIDAD PASCUAL, S.A. (Antes GRUPO LECHE PASCUAL S.A.) 2. CENTRAL LECHERA DE GALICIA (CELEGA, S.L.) 3. CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA, S.A. 4. DANONE, S.A. 5. GRUPO LACTALIS IBERIA S.A. 6. NESTLÉ ESPAÑA, S.A. 7. INDUSTRIAS LÁCTEAS DE GRANADA, S.L.U. (antes PULEVA FOOD S.L.) 8. SCHREIBER FOOD ESPAÑA, S.L. (antes SENOBLE IBÉRICA S.L.) 9. ASOCIACIÓN DE EMPRESAS LÁCTEAS DE GALICIA 10. GREMIO DE INDUSTRIAS LÁCTEAS DE CATALUÑA"

Asimismo, la Resolución de 2019 declara prescrita la infracción para las siguientes seis empresas: "Cuarto. Declarar prescrita la infracción para las empresas INDUSTRIAS LÁCTEAS ASTURIANAS, S.A., GRUPO LECHE RIO, S.A., FEIRACO LÁCTEOS, S.L., LECHE CELTA, S.L., FORLACTARIA OPERADORES LECHEROS, S.A y CENTRAL LECHERA ASTURIANA, S.A.T." y archiva las actuaciones respecto de Cooperativa agrícola y ganadera del Pirineo SCCL.

Respecto de la Resolución de 2015 cabe destacar que se declara la prescripción de la infracción respecto de CENTRAL LECHERA ASTURIANA, S.A.T., que en la Resolución de 2015 se declaraba responsable "por un intercambio de infracción entre las industrias lácteas en relación con los precios y estrategias comerciales , en algunos momentos se han materializado en acuerdos : desde 2008 a 2010.

(ii) La CNMC entiende que la infracción (única y continuada) se habría extendido durante un periodo temporal de más de 13 años (2000-2013). En el Apartado 4.7 individualiza la responsabilidad de las empresas y de las asociaciones, indicando en cada caso el concreto ámbito de intercambio de información en el que habrían participado y el periodo temporal concreto de dicha participación.

(iii) El ámbito objetivo de la Resolución de 2019 es en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca a nivel nacional. La Sección III.2 de la Resolución de 2019 denominada "El mercado de producto y geográfico" define el mercado de producto de la siguiente manera: "Esta Sala se muestra conforme con la definición del mercado realizada por la Dirección de Competencia durante la instrucción del procedimiento, en la que alcanza la conclusión de que el mercado de producto objeto del presente expediente es el de aprovisionamiento de leche de vaca cruda, entendida como tal aquella leche que no haya sido calentada a más de 40º C ni sometida a un tratamiento de efecto equivalente. Esta definición es coincidente con la realizada tanto en precedentes nacionales como de la Unión Europea, por lo que podemos afirmar que es una definición de mercado de producto perfectamente consolidada. El expediente se centra en la relación entre el eslabón de la producción y el de la industria transformadora, dejando al margen la distribución final (venta al público a través de plataformas, almacenes intermedios, transporte a tienda y/o establecimiento HORECA." ] . Por otra parte, en relación con el ámbito geográfico de la conducta, la Resolución de 2019 sostiene que el mercado tendría una dimensión nacional y dispone que: "El mercado geográfico afectado por la infracción es el español en su totalidad, por lo que la conducta es susceptible de afectar al comercio intracomunitario (artículo 64.1.c).".

7. La Resolución de 2019 no es firme, puesto que las empresas sancionadas han presentado Recurso ante la Audiencia Nacional. La falta de firmeza es relevante , en tanto que determina el tipo de acción ejercitada , incide en la carga de la prueba y en el valor probatorio y efecto vinculante que debe tener en este procedimiento , como después se expondrá.

II. Pasando al examen de fondo de la cuestión relativa a la prescripción , lo primero que debe determinarse es qué tipo acción se está ejercitando.

Se está ejercitando una reclamación de daños y perjuicios derivada de la comisión de una conducta infractora de la normativa de defensa de la competencia. Esa acción se ejercita sin que exista ninguna resolución administrativa firme que constate dicha infracción. En consecuencia, estamos ante el ejercicio de una acción de las llamadas "stand alone". Y es que la reclamación ante la que nos encontramos no es follow-on, dado que la Resolución de 2019 no es firme y la Resolución de 2015 ha sido anulada, por lo que cabe concluir que la actora ha formulado una acción stand-alone. En el presente supuesto se da, además, el caso particular de la codemandada CENTRAL LECHERA ASTURIANA , que si bien en la Resolución de 2015 resulta sancionada , en la Resolución de 2019 se declara prescrita la infracción respecto de la misma . Si acudimos a la Demanda , concretamente al fundamento que individualiza el daño causado , conforme al detalle de la Tabla 5 del informe pericial de la actora , en este caso , la actora alega que vendió leche a NESTLÉ ESPAÑA , S.L. en el periodo cartelizado (2001 a 2013) ,aportando como documento 7 las facturas correspondientes. Dirige la Demanda frente a ésta, pero también contra SENOBLE/SCHREIBER FOODS ESPAÑA , S.L. y CENTRAL LECHERA ASTURIANA (CLAS) ,que no fue declarada infractora por la Resolución de 2019, por cuanto afirma que operaron como cartelistas en aquellos periodos de venta de leche en los que , conforme a la Resolución , no se pudo acreditar la participación de NESTLÉ y en el Suplico de la Demanda pide un pronunciamiento declarativo de responsabilidad solidaria y a la condena a las cantidades reclamadas.

III. Dies a quo que determina el inicio del cómputo del plazo de prescripción .

En segundo lugar, debe determinarse el dies a quo del inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción.

a) A efectos del inicio del cómputo del plazo de prescripción, habría que estar al momento en que los posibles perjudicados conocieron o estuvieron en condiciones de conocer la existencia de la supuesta infracción y la identidad de los infractores. Entonces, la pregunta que debemos realizarnos para determinar el dies a quo es: ¿en qué momento podríamos considerar que la Parte Demandante pudo tener conocimiento de estos extremos en el presente caso?

Procede partir del hecho de que el derecho a ser indemnizado no nace por la decisión administrativa que reconoce y sanciona al infractor o infractores, sino del hecho infractor. Si bien las acciones follow on nacen tras ser dictada la resolución administrativa , el perjudicado puede ejercitar la acción denominada stand alone si conoce la practica anticompetitiva y el perjuicio ocasionado, sin necesidad de que exista una resolución administrativa que declare el acto anticompetitivo y, ello, porque el derecho nace del acto ilícito que provoca un perjuicio, pero no de la resolución administrativa sancionadora que en su caso puede ser un elemento probatorio del hecho ilícito.

La Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 en el asunto C-267/20, señala:

"59 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también resulta que es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartado 50).

60 De ello se deduce que la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acción por daños.

61 En estas circunstancias, procede considerar que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta."

Pero la misma sentencia rechaza la aplicación automática de hitos estandarizados para calcular el dies a quo. En este sentido, reconoce que la persona perjudicada puede tener el conocimiento indispensable para el ejercicio de la acción "mucho antes" de la publicación del resumen de una decisión de la Comisión Europea o, incluso, del comunicado de prensa correspondiente. Y si bien, en este caso concreto entiende que esta exigencia se colma con la publicación del resumen de la Decisión, da pie a otra interpretación distinta del dies a quo de la prescripción, como refleja su párrafo 64:

" Si bien ni siquiera en un asunto relativo a un cártel puede excluirse que la persona perjudicada pueda tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar la acción por daños mucho antes de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea del resumen de una decisión de la Comisión, o incluso antes de la publicación del comunicado de prensa relativo a dicha decisión, no resulta de los autos en poder del Tribunal de Justicia que ello haya sucedido en el litigio principal."

En consecuencia, el dies a quo habrá de valorarse caso a caso. En definitiva, si en el caso concreto , se entiende acreditado que los perjudicados adquirieron el conocimientos de todos los hechos necesarios para el ejercicio de la acción de daños antes de la Resolución de la Autoridad de Competencia , ese momento anterior es el que se deberá entender como relevante a los efectos del cómputo del plazo de prescripción.

b) En el presente caso, se debe llegar a la conclusión de que la Resolución de 2015 ya contenía todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción de daños, por lo que el dies a quo corresponde con la fecha de la publicación (3 de marzo de 2015).

En primer lugar hay que tener en cuenta que el Alcance de la Resolución de 2019 quedó necesariamente limitado por el PCH de 2014, por lo que ello determinó como consecuencia necesaria que debía ser más limitado que el de la Resolución de 2015, lo que explica que , como indica la Nota de Prensa de la Resolución de 2019 , la única diferencia entre la Resolución de 2015 y la posterior de 2019 es el importe de las sanciones y que las duraciones de las conductas sean en algunos casos diferentes de las que se impusieron en 2015. La Resolución de 2019 no podía dar lugar a una configuración sustancialmente distinta porque se basó en el PCH de 2014, de manera que la configuración del caso quedó definitivamente fijada como constaba en este primer PCH, que se notificó el 18 de marzo de 2014, en tanto que el Acuerdo de Subsanación contenía una configuración ampliada que no se podía tener en cuenta. Además, no se practicaron nuevas diligencias de investigación ni pruebas. Es cierto que la CNMC requirió a la empresas investigadas el volumen de negocios de 2018 , pero porque era necesario para calcular la sanción, como expone expresamente la Resolución de 2019 , en sus páginas 143 y siguientes y por exigencia del artículo 63.1 LDC, a tenor del cual, las multas por infracciones del derecho de la competencia se calcularán utilizando el "volumen de negocios total mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa" . Por tanto, se precisaba la información relativa al volumen de negocios de 2018 , que solo fue incluida en la Resolución de 2019 , porque el cálculo de la Resolución de 2015 se había efectuado con el volumen de negocio del año 2014.

En segundo lugar, la nota de prensa publicada por la CNMC el 3 de marzo de 2015 aportada a los autos , contiene los siguientes pasajes:

" (...) la CNMC ha considerado que Asociación de Empresas Lácteas de Galicia (AELGA), Calidad Pascual (antes Grupo Leche Pascual S.A.), Central Lechera Asturiana (CLAS), Central Lechera de Galicia (CELEGA), Corporación Alimentaria Peñasanta (CAPSA), Copirineo Danone, Gremio de Industrias Lácteas de Cataluña (GIL), Grupo Lactalis Iberia, Nestlé España, Puleva Food y Senoble Ibérica han participado en conductas anticompetitivas que infringen la legislación de competencia (...)

Las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo por los infractores han consistido en el intercambiar información, a nivel nacional y regional, sobre precios de compra de leche de vaca cruda, volúmenes de compra de ganaderos y excedentes de leche.

Estos intercambios de información estratégica se produjeron en distintos foros y versaron sobre distintas materias, si bien todos ellos tuvieron el objetivo común de consensuar y adoptar una estrategia conjunta para controlar el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca. Además, en determinados momentos, se habrían materializado en acuerdos concretos para coordinar los precios de compra de leche y para la cesión de ganaderos entre industriales.

Así, por ejemplo, las empresas transformadoras dialogaron e intercambiaron información sobre los precios de compra que ofrecían las empresas transformadoras a sus ganaderos, los que iban a ofrecer en un futuro, la identidad de los ganaderos y los volúmenes adquiridos de éstos, o identidad de los ganaderos que tenían intención de cambiar de transformador y posibles medidas para evitarlo.

Esta información permitía a las empresas ajustar su comportamiento y evitar ofrecer mejores precios y condiciones comerciales a los ganaderos, limitando la competencia en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda.

Como consecuencia de ello los ganaderos, carecían de libertad para fijar el precio de su producto y la empresa a la que suministraban, distorsionando el normal funcionamiento del mercado en beneficio de los transformadores."

Que la resolución fuera recurrida ante la jurisdicción contencioso administrativa, fuera anulada y se volviera a dictar otra resolución sancionadora en fecha 11 de julio de 2019, no influye para la determinación del dies a quo. En este sentido se pronuncia la Sec.15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto nº 77/2022 de 28 de abril (ECLI:ES:APB:2022:4486A). Es relevante exponer que esta resolución se dicta en el marco de una solicitud de acceso a las fuentes de prueba que al amparo del art 283 bis LEC , formuló la demandante GRUPO DANONE). Los hechos que servían de fondo a la petición eran , según alegaba la actora que las demandadas -de un lado, CARTONAJES M PETIT, S.A., HISPANO EMBALAJE, S.A. y CARTONAJES EUROPA, S.A., que forman parte del GRUPO PETIT.CMPETIT, y de otro lado, CARTONAJES LA PLANA S.L.-, junto con otros fabricantes de papel y cartón, llevaron a cabo una serie de prácticas ilícitas dirigidas a restringir la libre competencia entre los años 2002 a 2013. En concreto, manipularon al alza el ÍNDICE PPI que se emplea en el sector para determinar el precio del papel y de la pasta de papel y que los fabricantes utilizan para revisar los precios de venta de los embalajes y envases de cartón ondulado. Además, durante años, se pusieron de acuerdo para fijar coordinadamente los precios de sus productos al alza, compartir información comercial sensible y repartirse clientes. De esta manera, incrementando coordinada y artificialmente el precio de sus productos en el mercado, causaron un perjuicio a sus clientes, entre los que se encuentra GRUPO DANONE.

Como ocurre en este caso, estas prácticas se sancionaron por la CNMC por su resolución de 18 de junio de 2014 , que se anuló por Sentencia de la Audiencia Nacional, en aquel caso por caducidad del procedimiento administrativo .

En lo que afecta al presente caso, la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona declaró: "La prescripción de la acción, alegada en el recurso de Grupo MCPETIT, no priva de verosimilitud a la reclamación. No es este el lugar en el que debe dilucidarse definitivamente esa excepción. Sólo si la prescripción se presentara como muy evidente, cabría concluir que la pretensión de la demandante no sería viable, lo que no es el caso. En efecto, no se discute la aplicación del plazo de prescripción de un año del artículo 1968 del Código Civil , a contar desde que el agraviado conoció o pudo conocer la existencia de la infracción . A falta de otros elementos de prueba, parece razonable computar el plazo desde que se publicó la resolución de la CNMC (el 23 de junio de 2015), momento en el que la actora pudo conocer todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para el ejercicio de la acción."(resaltado añadido). Es cierto que esta resolución se dicta en el marco de una solicitud de acceso a las fuentes de prueba y que la Sección indica que la cuestión relativa a que en qué medida el procedimiento posterior tramitado ante la Audiencia Nacional y la nulidad sobrevenida de la resolución de la CNMC incide en la prescripción de la acción es una cuestión que excede con mucho del limitado ámbito de enjuiciamiento que rige en esta materia, debiendo reservarse para el futuro pleito, pero queda claro que hay que partir del momento en el que la actora conoce de los elementos de hecho y derecho para el ejercicio de la acción y ello puede acontecer , lo que se deberá valorar caso por caso , con la publicación de la Resolución inicial , posteriormente anulada.

En tercer lugar , en el presente caso, se debe llegar a la conclusión de que la Resolución de 2015 ya contenía todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción de daños, por lo que el dies a quo corresponde con la fecha de la publicación (3 de marzo de 2015), por las razones expuestas. Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el día inicial para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

En el presente caso, la demandante contaba con todos los elementos necesarios recogidos en el artículo 1968.2º del Código Civil: identidad de los infractores, descripción de la conducta y que la misma ha podido causar un daño.

La distinción de acciones follow on y stand alone, es una distinción meramente doctrinal que no se traduce en un diferente tratamiento normativo.

El juez civil es plenamente competente para conocer de todas las cuestiones prejudiciales administrativas que se le puedan plantear ( art. 42.1 de la LEC) y sólo se contempla la suspensión del procedimiento cuando lo establezca la ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra. De forma más específica, en materia de competencia, se ha regulado el apartado 3º del artículo 434 de la LEC a fin de procurar que no existan resoluciones contradictorias en el ámbito administrativo y judicial. De esta manera, en casos como este se hace uso de dicho precepto para detener el procedimiento civil hasta la firmeza de la resolución administrativa. Es ahí donde toma sentido el concepto de acciones "follow on" pues la parte demandante queda liberada de la prueba de la infracción al resultar ya probada la conducta infractora en el ámbito administrativo.

Ahondando en esa desconexión del dies a quo con la firmeza de la resolución administrativa podemos ver el caso que trató el Tribunal Supremo en su sentencia nº 528/2013 de 4 de septiembre (ECLI:ES:TS:2013:4739), al abordar el ejercicio de este tipo de acciones. En aquel caso determinó como dies a quo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción el momento en el que el perjudicado tuvo conocimiento de todos los elementos de la conducta anticompetitiva, aunque lo fuera mediante un procedimiento administrativo no firme. Es importante destacar que en aquel caso en que Iberdrola fue sancionada por abuso de posición de dominio por resolución de la CNC de 2 de abril de 2009, dicha resolución administrativa sancionadora no fue firme hasta la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2727), cuando la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ya había resuelto dos años antes la procedencia del ejercicio tempestivo de la acción civil por el perjudicado.

En definitiva, no es la firmeza del acto administrativo lo que determina el ejercicio de la acción, sino que el nacimiento de la acción surge con el conocimiento de los elementos necesarios para su ejercicio.

En este sentido, procede recordar cuál ha sido la evolución legislativa en esta materia que determina que, en nuestro sistema de reclamación de daños derivados de la infracción del Derecho de Defensa de la competencia, los reclamantes no requieren de una resolución de la CNMC firme en vía administrativa para iniciar una reclamación. Sin bien es cierto que bajo la vigencia de la anterior Ley de Defensa de la competencia (Ley 16/1989, de 17 de julio) solo se podían reclamar daños y perjuicios derivados de un ilícito antitrust nacional cuando previamente se había reconocido con el carácter de firme en la vía administrativa, la existencia de la infracción ( artículo 13), en la LDC de 2007, según su contenido vigente cuando ocurrieron los hechos, ese requisito de procedibilidad ha desaparecido. En consecuencia, para poder reclamar un daño por ilícito antitrust no es necesario ni siquiera que exista una resolución de la autoridad administrativa ni tampoco que requiere que se inicie el procedimiento administrativo. En ese caso sería posible presentar la Demanda ante el Juzgado de lo Mercantil, aunque en ese procedimiento se debería acreditar la existencia de la infracción . Finalmente, el sentido actual del art 75 LDC , en la redacción dada por el RD Ley 1/2017, solo establece un "mecanismo facilitador " , de acuerdo con la Directiva de Daños de 2014 que tiene como una de sus principales finalidades remover los obstáculos existentes y garantizar el íntegro resarcimiento de los perjudicados, pero ello está totalmente desconectado del plazo de prescripción de la acción y del dies a quo que debe determinar el inicio de su cómputo.

La pregunta que debe responderse, es ¿la parte demandante contaba con algún elemento de hecho o de derecho diferente el día que interpuso la demanda, en relación con los que contaba el 3 de marzo de 2015? la respuesta es que no.

Cuando se interpone esta demanda en el año 2021, la parte demandante cuenta con una resolución administrativa no firme de la CNMC con un contenido idéntico a la resolución de 2015, como se ha expuesto. A ambas resoluciones se les ha dado la misma publicidad. Ambas resoluciones cuentan con los mismos elementos de hecho y de derecho para el ejercicio de la acción y el escenario de incertidumbre para la actora era el mismo, tanto en 2015 como en el momento de interponer la Demanda existía una Resolución de la CNMC que no era firme.

En consecuencia, no existe elemento alguno que justifique haber esperado seis años al ejercicio de la acción.

En consecuencia, en nuestro caso la acción, a mi juicio, nació con la nota de prensa de la resolución sancionadora de la CNMC en el "Expediente S/0425/201 Industrias Lácteas 2", el 3 de marzo de 2015.

IV. Plazo de ejercicio de la acción .

Finalmente, queda por determinar el plazo de ejercicio de la acción.

La cuestión de qué plazo de prescripción debe computarse debe resolverse a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 925/2023 de 12 de junio (ECLI:ES:TS:2023:2495) y, concretamente, en el fundamento de derecho séptimo de la misma, que señala:

"3.- El art. 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", (ap. 49). Y, en consonancia con el art. 1968.2 CC , el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

4.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil ."

Pues bien, si la acción nació el 3 de marzo de 2015, con la publicación de la nota de prensa de la resolución sancionadora de la CNMC, España, a esa fecha, todavía no debía haber transpuesto la Directiva 2014/104/UE, cuyo plazo de transposición finalizaba el 27 de diciembre de 2016.

En consecuencia, el plazo de prescripción de la acción, nacida con anterioridad al 27 de diciembre de 2016, es el de un año, siempre que se consume dicho plazo antes de llegar a la fecha límite para la transposición de la Directiva, por lo que habiéndose interpuesto la demanda en el año 2021, sin la existencia de reclamaciones que hayan interrumpido dicho plazo de prescripción, debe concluirse que la acción se encuentra prescrita.

En definitiva, el plazo de prescripción aplicable es de 1 año y el dies a quo la fecha de la publicación de la Resolución de 2015 ( 3 de marzo de 2015). Al no mediar interrupciones del plazo de prescripción, la fecha de la misma se alcanzó el 3 de marzo de 2016, incluso antes del dictado de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de julio de 2016. La demanda se presenta en el año 2021, sin la existencia de reclamaciones que hayan interrumpido dicho plazo de prescripción, por lo que debe concluirse que la acción se encuentra prescrita.

V. Principio de efectividad.

Los anteriores razonamientos se deben cerrar con un análisis relativo al principio de efectividad, porque, en definitiva, el hecho de considerar que la situación esté consolidada antes de que finalizara el plazo de transposición de la Directiva y no se halle comprendida en el ámbito temporal de aplicación de la misma , no significa que el principio de efectividad no resulte aplicable, en este caso , el derivado del art 101 TFUE. Así la STJUE de 28 de marzo de 2019 Cogeco, C-637/17, se pronuncia sobre la aplicación del principio de efectividad derivado del art. 102 TFUE a una situación «consolidada», y de la misma resulta: que el art. 102 TFUE produce efectos directos en las relaciones entre particulares ; que el efecto útil de la prohibición establecida en el art. 102 se vería en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio irrogado por su infracción y que ante la inexistencia de una normativa de la Unión aplicable por razones temporales, corresponde al ordenamiento nacional regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño, incluyendo las relativas a los plazos de prescripción, «siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad» . Todo ello resulta aplicable al art 101 TFUE ( STJUE Caso Skansa, C-724/17).

El TJUE ha declarado que la duración del plazo de prescripción no puede ser «tan corta que, junto con las demás reglas de prescripción , haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento» (Cogeco) - resaltado añadido- . Y resulta indudable que el plazo de un año del 1968.2º CC es considerablemente más corto que el de 5 años establecido en el art. 10 de la Directiva de daños de 2014 , aun cuando ésta no resulte aplicable por razones temporales . Pero teniendo en cuenta que han de tomarse en consideración todos los elementos del régimen de prescripción de que se trate y tomando en consideración el régimen de interrupción de la prescripción del Derecho nacional español , en el que el plazo de prescripción se puede interrumpir a través de una reclamación extrajudicial, entre otros mecanismos , no cabe apreciar contravención del principio de efectividad, por cuanto en el Derecho español este plazo de prescripción , que ciertamente es breve , se puede interrumpir a través de una mera reclamación extrajudicial , conforme al art 1973 CC.

Por último, procede hacer referencia a las Conclusiones de la Abogada General, Sra Kokott, presentadas el 21 de septiembre de 2023, en el Asunto C-605/21 Heureca Group a.s. contra Google LLC ( ECLI: EU:C:2023:695), que se pronuncia en los siguientes términos, que refuerzan todo lo expuesto anteriormente:

«127. El principio de efectividad exige que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no empiecen a correr antes de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños. Esta información incluye la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del infractor.

128. Como explicó el Abogado General Rantos, en este contexto, determinar el momento en el que una persona perjudicada tiene conocimiento de «la existencia de la infracción», en el sentido de la calificación jurídica de la conducta de que se trate, es fuente de inseguridad jurídica. Por lo tanto, sería razonable partir de la hipótesis de que, en el marco de acciones de tipo «follow-on», que subsiguen a una resolución de la Comisión o de una autoridad nacional de la competencia, puede considerarse razonablemente, a falta de otras indicaciones, que el conocimiento de la información indispensable para ejercitar la acción se adquiere en el momento de la publicación del resumen de la decisión de la Comisión en el Diario Oficial (o su equivalente si se trata de una resolución de una autoridad nacional de la competencia).

129. En cambio, en el marco de acciones de tipo «stand-alone», cuando no hay una resolución previa de una autoridad de la competencia, no existe tal punto de referencia público en cuanto a la toma de conocimiento y, en definitiva, corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar el momento en el que la parte perjudicada tuvo conocimiento de «la existencia de la infracción» basándose únicamente en las indicaciones facilitadas por la parte demandada. A este respecto, no se puede exigir que la calificación jurídica de los hechos como infracción del Derecho de la competencia esté libre de toda duda, lo que generalmente resulta difícil antes de que una resolución administrativa o judicial determine la existencia de tal infracción. Sin embargo, al contrario, el conocimiento de meros hechos o de datos dispersos que permitan sospechar que existe una infracción del Derecho de la competencia no basta para invocar frente al perjudicado el conocimiento por su parte de la existencia de la infracción. Debe existir un conjunto de indicios precisos y concordantes sobre cuya base pueda presumirse que una parte diligente no podía ignorar razonablemente que los hechos de los que tenía o podía tener conocimiento se asemejaban a una infracción del Derecho de la competencia.

130. En este contexto, es cierto que establecer, en lo que respecta al deber de diligencia, una distinción entre, por una parte, empresas que disponen de asesoramiento jurídico y consumidores «profesionales», y, por otra, consumidores «ordinarios», incrementa aún más la inseguridad jurídica. No obstante, parece justificado que, al apreciar si la persona perjudicada conocía la existencia de la infracción y su deber de diligencia a este respecto, el órgano jurisdiccional tenga en cuenta esta distinción. También parece posible tener en cuenta el hecho de que determinadas infracciones, como los acuerdos sobre los precios entre competidores directos, pueden calificarse más fácilmente como contrarios a las normas de competencia que otras conductas, en particular las adoptadas en mercados nuevos, que son menos conocidos y analizados por las autoridades de defensa de la competencia.

131. Sobre la base de estas consideraciones, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial, inciso ii), que, en virtud del artículo 102 TFUE , en relación con el principio de efectividad, los plazos para ejercitar las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no deben empezar a correr antes de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de los elementos indispensables para ejercitar su acción por daños, entre ellos, la existencia de una infracción del Derecho de la competencia. Cuando tal acción se ejercita a raíz de una resolución de una autoridad de la competencia, ese conocimiento puede considerarse razonablemente adquirido, a falta de otras indicaciones y sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional nacional compruebe este extremo, a partir de la publicación oficial del resumen de dicha resolución. A falta de tal resolución, el conocimiento de la existencia de la infracción solo puede acreditarse si existe un conjunto de indicios precisos y concordantes sobre cuya base pueda presumirse que una parte diligente no podía ignorar razonablemente que los hechos de los que tenía o podía tener conocimiento se asemejaban a una infracción del Derecho de la competencia.» - resaltado añadido- .

QUINTO.- Sobre las costas.

No hago expresa imposición de las costas causadas, conforme al art 394.1 LEC por apreciar dudas de derecho.