Sentencia Civil 32/2024 Juzgado de lo Mercantil de Cartagena nº 4, Rec. 201/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO:Planteamiento

En fecha 14 de febrero de 2024, la AC de don Ambrosio presentó informe de calificación culpable, interesando el dictado de sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º) Calificar como culpable el presente concurso de D. Ambrosio.

2º) Que se declare como persona afectada por la presente calificación a D.

Ambrosio.

3º) Que se inhabilite a D. Ambrosio para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el plazo de 2 años.

Funda su pretensión en los siguientes hechos.

A la vista de la memoria aportada por el concursado, las causas de la insolvencia tienen su origen, y se daban ya en el año 2008.

la situación de insolvencia en que se encuentra el deudor, teniendo origen los mismos en la crisis inmobiliaria del año 2008, cuando se inició el procedimiento de suspensión de pagos de la empresa "CHC" (no se identifican más datos en la memoria sobre dicha empresa) de la que, según manifestaciones del concursado, dependían económicamente las dos empresas con las que operaba él en ese momento, esto es; ESCALADE MAYOR, S.L. y ELAN PROYECTOS, S.L.

Ante tal tesitura, en el año 2009, el concursado indica que gravó un bien de su propiedad en aras de dotar de liquidez a la mercantil que administraba (ELAN PROYECTOS, S.L.) pretendiendo hacer frente a dicho préstamo con los rendimientos de dicha mercantil. Algo que no ocurrió. Además, manifiesta que avaló personalmente otros instrumentos financieros que suscribieron estas mercantiles, por lo que, ante los impagos de las mismas, recayeron todas las deudas en el concursado en su condición de fiador de las mismas.

En 2010, las mercantiles "cerraron" según hace constar el deudor, y hasta el año 2019, es decir 9 años después, no volvió a aumentar su volumen de trabajo y además lo hizo solo durante dicho ejercicio. En febrero 2022, fue cuando comenzó a percibir ingresos económicos, según manifiesta, pero el endeudamiento ya era inasumible.

Ya desde el año 2012 los acreedores del concursado comenzaron a instar procedimientos de ejecución contra el deudor y no ha sido hasta el 23 de junio de 2023, y a instancias de un acreedor -la mercantil NETIKERTY INVERSIONES S.L.-, que se ha solicitado la declaración de concurso.

En virtud de lo anterior, en fecha 28 de septiembre de 2023 se dictó el Auto de declaración de concurso necesario por el que se requirió al concursado para que aportara al procedimiento los documentos exigidos por el artículo 7 del TRLC para las solicitudes de concurso.

considera la calificación del concurso como culpable en consecuencia a lo manifestado en los antecedentes y sobre la base de lo preceptuado por el artículo 444 del TRLC que establece que el concurso se presumirá culpable, salvo prueba en contrario, en los casos en los que el deudor:

1.º Hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

[...]

Tales hechos se encuentran contemplados en el artículo 2 del TRLC, entre los que figuran la existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago, la existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, el sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor, el sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. Estos supuestos ya comenzaron a concurrir desde que se instó la primera ejecución de título no judicial en el año 2011 (ENJ 2057/2011), tal y como consta en el listado de procedimientos judiciales que ha logrado obtener la Administración Concursal previo requerimiento del mismo al deudor y que se aporta como documento 2.

Por otro lado, es preciso añadir que, de conformidad con las insinuaciones de créditos de los acreedores, se puede comprobar que muchos de ellas, como el que se desprende de la certificación de la AEAT expedida en fecha 27 de octubre de 2023, se refieren a deudas contraídas ya en el año 2008, es decir, quince años antes a la fecha de declaración del concurso necesario

Es el propio deudor quien reconoce expresamente que desde el año 2008 ya se encontraba en estado de insolvencia, siendo parte ejecutada en diversos procedimientos judiciales de ejecución, pero en ningún momento optó por presentar solicitud de declaración de concurso voluntario a pesar de la plena consciencia de la situación de insolvencia en la que encontrada desde años atrás.

La concursada y los afectados por la calificación no han comparecido al procedimiento siendo declarados en rebeldía.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.."

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone que el concurso es culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443 del TRLC en los siguientes términos "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado".

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

Las presunciones iuris tantum de culpabilidad se establecen en el artículo 444 del TRLC cuando indica que "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

TERCERO:Calificación del concurso en el caso concreto

Conforme al artículo 2 del TRLC:

1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

2. La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia.

3. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

4. La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

Conforme al art. 444.1, el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Por su carácter sistemático puede transcribirse el resumen jurisprudencial fijado en cuanto a los presupuestos de esta presunción de culpabilidad en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, de fecha 1 de septiembre de 2016:

- Un elemento objetivo o material:consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 de la LC como aquel "estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles".Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, "No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles".En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, "la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible", ya que lo relevante es "la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla". En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un "síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ", por lo que es preciso constatar "la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos". Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 afirma que "se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas".En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 indica como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013; y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 explica que "El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles".La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad,entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del Código Civil (en adelante, CC) ; (iii) Exigibilidad,en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

- Un elemento pasivo u omisivo:consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 del TRLC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que el deudor conociese o debiese conocer el estado de insolvencia actual.

- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

En el presente procedimiento debe resolverse la cuestión planteada atendiendo a los documentos aportados con el informe de calificación, sin que puedan tenerse en cuenta otros documentos incorporados al concurso, al no hacerse expresa mención de los mismos, y de su localización, conforme al artículo 539.2 del TRLC.

Los documentos aportados por el informe no han sido impugnados, y los argumentos del administrador concursal no han sido contradichos al encontrarse el concursado en rebeldía.

La memoria portada resulta relevante por cuanto constatar una imposibilidad de pagar deudas exigibles desde 2008. Resulta especialmente significativo el siguiente párrafo:

"En el año 2.010, y tras una larga inspección de Hacienda a las mercantiles citadas, el inspector respectivo determinó una sanción por importe de 15.000€, importe que, sorpresivamente, modificó y aumentó a 47.000€, lo cual junto con el escenario de crisis ya descrito anteriormente, esas mercantiles se vieron obligadas a "cerrar" definitivamente, previamente despidiendo a todos los trabajadores asalariados, de indemnizando a estos últimos por esos despidos. Además, esas mercantiles abonaron todos los gastos devengados a sus proveedores. Por motivo de lo anterior, esas mercantiles, a través de sus representantes intentaron "negociar" con las entidades bancarias prestamistas la adopción de una serie de medidas encaminadas a paliar esa crisis, lo cual no resultó posible. Decir que los administradores de esas mercantiles eran "avalistas" en todos y cada uno de los préstamos formalizados por las mismas, recayendo sobre esos avalistas (entre los cuales radica el Concursado) las reclamaciones de los créditos pendientes de abono".

La certificación de la Agencia Tributaria constata deudas exigibles desde 2008 a 2013, en un número considerable acreditando así por impago generalizado de deudas públicas. La cuantía de tales deudas se ha incorporado al concurso en una cuantía también relevante de 217.895,74 €.

Debe tenerse presente además que estamos en un concurso necesario interesado por un acreedor.

El concurso ha de presumirse culpable, sin que se haya aportado prueba en contrario.

En atención a lo expuesto, queda acreditada la causa de culpabilidad alegada por la administración concursal, debiendo estimarse todas sus pretensiones al ser conformes a lo establecido en la legislación concursal.

CUARTO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 455 del TRLC, y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable.

En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar a DON Ambrosio.

Procede, en aplicación automática del artículo 445. 2º del TRLC, acordar la sanción a DON Ambrosio de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años.

QUINTO:Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima sustancialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos