Sentencia Civil 106/2024 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 640/2008 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO. - Objeto de la Sección de calificación. Normativa aplicable.

1.- Régimen aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria1ª 3. 7º de la Ley 16/2022.

Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

2.- Artículos TRLC.

La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia.

En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-.

Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores (442), según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal posterior a la reforma de mayo de 2015, y tras el TRLC que viene a refundir la anterior ley concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos citados (anteriores 164.2 y 165 con el 164.1 LC) viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance: - Los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican, con la nueva regulación, también la presencia de todos los elementos de la calificación culpable del concurso, no solo el dolo o culpa. Ahora bien, la doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo que acredite la inexistencia de cualquiera de los elementos necesarios para apreciar responsabilidad en el afectado por la calificación: el elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, además del resto de los requisitos antes enumerados, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Alega la A. Concursal que se dan los supuestos contemplados en los artículos 442 y el 443.1º y 5º y 444.1 y 2 TRLC, es decir, culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad, alzamiento, irregularidad relevante y no solicitud de declaración de concurso en plazo y no colaboración. El Fiscal se adhirió.

Del informe de la AC y del Fiscal se deduce que la propuesta de calificación del concurso como culpable descansa en el hecho consistente en el destino que se le ha dado por la sociedad a unos beneficios cercanos a 33 millones de euros; se refiere que por parte del afectado principal se procedió atendiendo a que esta sociedad ostentaba como bien una finca de 606 Hectáreas, y en el ejercicio 2004 la sociedad obtuvo unos Ingresos de explotación que ascienden a 23.654,62 euros procedentes de su actividad ordinaria y unos Beneficios por la enajenación de inmovilizado por valor de 33.244.926,10 euros correspondiente a Beneficios Extraordinarios del periodo. Sin embargo, en el ejercicio 2005 y 2006 apenas tuvo actividad. Dichas cantidades fueron entregadas a sociedades del grupo. Según se refiere en la demanda, la no recuperación de las cantidades entregadas a las sociedades del grupo a través de una actuación diligente de su administrador social, señor Jose Ramón, ha provocado una grave crisis en la tesorería de la empresa y una situación patrimonial deficitaria que la ha abocado a la situación de concurso de acreedores, por cuanto no ha podido satisfacer la deuda con la Agencia Tributaria, procedente de un acta relativa al ejercicio 2003 por importe de 6.188.787,92 euros.

Por otro lado, existen saldos de acreedores que proceden del ejercicio 2003 y 2004, lo que provocó la reclamación judicial, que, ante lo infructuoso de los procedimientos de ejecución, tuvieron como colofón la solicitud de concurso necesario. La deuda del acreedor instante del concurso, Inmobiliarias Reunidas Costa del Sol, procede igualmente del ejercicio 2003, por comisiones de ventas en los inmuebles transmitidos por la sociedad.

El concurso de acreedores necesario fue solicitado por el acreedor Inmobiliarias Reunidas Costa del Sol, por una deuda de 1.682.833,29 euros, fundamentando el sobreseimiento generalizado del pago corriente de las obligaciones y el alzamiento de los bienes del deudor, despachando ejecución sin que del embargo se encontrara bien alguno para satisfacer el cobro de las cantidades adeudadas al acreedor instante del concurso.

La gestión de la empresa en los ejercicios 2004 a 2008 sólo produjo un mayor endeudamiento y mayores pérdidas lo que perjudicó la situación ya insostenible de la empresa, la única actividad realizada por la empresa en este periodo consistió en disponer del dinerario obtenido con la venta de los terrenos propiedad de la concursada para traspasarlo a empresas vinculadas y a familiares del administrador de la sociedad.

Junto a dicho acto o conducta consistente en causación y agravación de insolvencia, la AC manifiesta que existen el resto de causas consistentes en un alzamiento de bienes del patrimonio de la concursada, con destino a personas físicas y jurídicas reseñadas en su informe, e irregularidad relevante en contabilidad, y junto con ellas alega existencia de no solicitud de concurso en plazo y no colaboración con el AC.

Segundo. - HECHOS SUBSUMIDOS EN EL ART 442 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 442 LC que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

2.- Hechos imputados.

Según el Informe de calificación de la AC, y el Fiscal, los hechos en los que se basa su imputación de culpabilidad son los siguientes:

1º La sociedad constituida en 1957, ostentaba como activo inmueble, el cual fue vendido en 2004, en concreto finca conocida con el nombre Dehesa de Pinedo de 606 Hectáreas, con ingreso como beneficio unos 33 millones de euros, y así en el ejercicio 2004 la sociedad obtiene unos Ingresos de explotación que ascienden a 23.654,62 euros procedentes de su actividad ordinaria y unos Beneficios por la enajenación de inmovilizado por valor de 33.244.926,10 euros correspondiente a Beneficios Extraordinarios del periodo.

Por ello, la no recuperación de las cantidades entregadas a las sociedades del grupo a través de una actuación diligente de su administrador social, señor Jose Ramón, ha provocado una grave crisis en la tesorería de la empresa y una situación patrimonial deficitaria que la ha abocado a la situación de concurso de acreedores, por cuanto no ha podido satisfacer la deuda con la Agencia Tributaria, procedente de un acta relativa al ejercicio 2003 por importe de 6.188.787,92 euros.

Por otro lado, existen saldos de acreedores que proceden del ejercicio 2003 y 2004, lo que provocó la reclamación judicial, que, ante lo infructuoso de los procedimientos de ejecución, tuvieron como colofón la solicitud de concurso necesario. La deuda del acreedor instante del concurso, Inmobiliarias Reunidas Costa del Sol, procede igualmente del ejercicio 2003, por comisiones de ventas en los inmuebles transmitidos por la sociedad por una deuda de 1.682.833,29 euros.

Por ello refiere que la gestión de la empresa en los ejercicios 2004 a 2008 sólo produjo un mayor endeudamiento y mayores pérdidas lo que perjudicó la situación ya insostenible de la empresa, la única actividad realizada por la empresa en este periodo consistió en disponer del dinerario obtenido con la venta de los terrenos propiedad de la concursada para traspasarlo a empresas vinculadas y a familiares del administrador de la sociedad.

Los afectados por la calificación no contestaron a la demanda estando en rebeldía procesal. 3.- Regulación legal del art 442 TRLC . Requisitos.

Antes de todo debemos determinar que esta causa no está sujeta a límite temporal como determina el TS en su STS de 24-10-2017 que establece que "no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable. En ese sentido nos pronunciamos en la sentencia 202/2017, de 29 de marzo :«salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC ), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LC ), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación»", por lo que en principio se puede dirigir frente a todos los afectados en el sentido expuesto por la AC.

En segundo lugar, como determina la ST J Mercantil 1 Oviedo de 30-9-2021, analizando la cláusula del art 164.1 LC, "SEXTO. - La cláusula general.

La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir:

1º) La cláusula general del artículo 164.1, que exige la valoración de la conducta del concursado (del administrador en el caso de sociedades), como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) Las conductas previstas en el artículo 164.2, las cuales, por su gravedad, son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Y 3º) Las presunciones iuris tantum del artículo 165, que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la culpabilidad del concurso.

El escalonamiento, con todo, es imperfecto, pues el primer estadio es, a la vez, cláusula de cierre y elemento vertebrador de la insolvencia culpable; esto es, opera sólo en defecto de una presunción de culpabilidad, pero, al tiempo, contiene los elementos definitorios de la culpabilidad concursal, que vienen a reproducir el esquema típico de una responsabilidad aquiliana:

a.- Una acción u omisión del deudor o de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, o apoderados generales, tanto actuales como pretéritos, mas con un límite temporal, los dos años previos a la declaración de concurso; b.- Un elemento subjetivo, concretado en el carácter doloso o gravemente culposo de la acción u omisión inicial; c.- La producción de un resultado, que se concreta en la generación o agravación de un estado de insolvencia; d.- Finalmente, una relación de causalidad entre la acción u omisión y la causación de daño, expresada en la fórmula "hubiera mediado".

Y relacionado con esto, explica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017: "Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable.

8.- Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.".

Derivado de lo anterior, para que prospere la petición de calificación mediante la aplicación del art 442 TRLC debe de probarse la acción, el resultado y la relación de causalidad en los términos anteriormente expuestos, y frente a las personas a las que se refiere el citado artículo.

4.- Resolución en el caso que nos ocupa.

Atendiendo al informe de la AC, se considera probado que la sociedad concursada en el año 2004 realizó la venta del activo referido por el AC, quedando reflejado en los ejercicios presentados de 2004 a 2007 los siguientes movimientos:

Y en cuanto a las cuentas de pérdidas y ganancias se refleja lo siguiente:

De dichos datos se desprende que en 2004 la sociedad obtuvo ingresos por 23.6854,62 euros y beneficios por enajenación de inmovilizado por 33.244.926,10 euros.

Refiere el AC que los ingresos de dicha venta fueron prestados e invertidos en sociedades vinculadas al grupo empresarial de Jose Ramón, unido a reclamaciones de acreedores como AEAT y el instante del concurso necesario.

Aportan de los datos de contabilidad de la concursada las siguientes cantidades dispuestas o traspasadas desde la concursada:

Queda acreditada dicha actuación consistente en junto con una obtención de activo tan significativo como 33 millones se produjo con posterioridad traspaso por la concursada a terceros vinculados como los reflejados por el Ac, por importe de 25 millones, quedando en la sociedad acreedores insatisfechos por 9.315.527 euros.

Figura saldo a deudores por 32 millones de euros,

No hay alegación alguna por concursada ni afectado, al estar en rebeldía procesal.

Por ello, se estima esta petición por entender que ha existido dolo y culpa grave en la actuación de Jose Ramón, en la agravación de la insolvencia de la concursada.

Tercero. - Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.1 º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.1º LC que "1 . º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación". Corresponde este artículo con el antiguo art 164.2. 4º LC.

2.- Hechos imputados.

La administración concursal señala como constitutivos de esta presunción que en contabilidad la concursada tiene abiertas cuentas innominadas:

Refiere que es un claro alzamiento de bienes toda vez que de esta forma sale dinero de las cuentas bancarias de la concursada sin indicación de quien es el receptor ocultando con ello los bienes de la concursada.

3.- Hechos probados.

Dicha presunción, al ser iuris et de iure, debe quedar claramente probada justificada y ser relevante y sustancial.

Queda probada la realización de dichas salidas de cantidades conforme alega la actora, con los balances aportados, aportando como documento 2 y 3.

4.- Valoración jurídica.

Queda acreditado que se ha producido la realización de dichas disposiciones de dinero determinadas contablemente, sin aclaración alguna por concursado, conllevando al alzamiento de bienes por la concursada, al concurrir los requisitos jurisprudenciales conforme SAP Madrid SECCIÓN 28 de 10-6-13 y 19-7-13.

La ST de 10-6-2013 viene a analizar este supuesto en concreto; "El desplazamiento de bienes del patrimonio del deudor a otro distinto ha venido integrando tradicionalmente uno de los supuestos que configuran el presupuesto objetivo del alzamiento, si bien las conductas descritas también podrían encuadrarse en el supuesto descrito en el artículo 164.2.5º LC , como salida fraudulenta de bienes o derechos, lo que no es el caso analizar por evidentes razones de congruencia, supuesto que comporta además la intención de distraer bienes del deudor concursado.

La apreciación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo en relación a conceptos ya contemplados ampliamente en la jurisdicción penal puede representar un medio auxiliar para valorar la concurrencia o no del alzamiento de bienes, siempre teniendo en cuenta que no puede asimilarse la calificación penal con la aplicación de la presunción que nos ocupa en orden a la calificación del concurso como culpable.

Hay que recordar que el actual delito de alzamiento de bienes procede del Código Penal de 1848. Por su parte, el alzamiento integraba en el Código de Comercio de 1829 una de las clases de quiebra - la quinta -, y posteriormente el legislador incluyo este supuesto en el Código de 1885 en la quiebra fraudulenta - art. 890 -. El alzamiento, total o parcial, se configuró, así como la desaparición u ocultación de los bienes del quebrado con el malicioso fin de sustraerlos a sus acreedores.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo ya señaló la necesidad de diferenciar la calificación penal de la calificación a efectuar en el ámbito del procedimiento concursal. Así la sentencia de 24 de junio de 1927 destacó que el hecho de que una determinada actuación no fuera considerada delito de alzamiento de bienes no impide que dichos actos puedan sustentar la calificación de la quiebra como fraudulenta.

Y lo mismo sucede actualmente con la calificación del concurso, que no afecta a la posible comisión del delito, de la que resulta independiente, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 163.3 LC y 260 CP .

Apoyándonos pues en la elaboración de este concepto desarrollada en el ámbito penal hemos de advertir que en el propio elemento objetivo se vino integrando la disminución o reducción del patrimonio del deudor. El citado elemento se configuró por cualquier clase de actos por los que se disipe o disminuya el patrimonio del deudor ( STS de 30 de diciembre de 1978 ).

En suma, en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. El patrimonio se constituye por bienes o derechos susceptibles de recibir una determinada valoración económica, deben poseer un valor pecuniario. Aquello que carece de valor no puede servir, en consecuencia, para reducir el patrimonio de deudor, de manera que constituya alzamiento de bienes.

A pesar de que el Ministerio Fiscal, al formalizar su escrito de oposición, reiteraba nuevamente los hechos en los que se sustentaba la calificación (incluyendo la reducción del capital a cero euros dada la situación patrimonial de la sociedad) sobre la base de que en las cuentas no se recogió el crédito litigioso, lo cierto es que la propia sentencia recurrida considera acreditado que las acciones enajenadas carecían de valor patrimonial y la prueba en la que sustenta el Juzgado tal apreciación (los dos informes periciales aportados) no ha sido desvirtuada por medio alguno, de manera que se trata de una mera afirmación que no se corresponde con lo acreditado.

Sobre esta base hemos de concluir que no concurren los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de alzamiento de bienes, tanto desde el punto de vista objetivo, en cuanto la venta de acciones no podía suponer disminución del valor del patrimonio del deudor, como subjetivo.

Y es que la presunción contenida en el artículo 164.2. 4º requiere una finalidad específica, cual es que el alzamiento del deudor se efectúe "en perjuicio de sus acreedores".

Por otro lado, la Sentencia de la AP Madrid, sección 28, de 26/7/17 establece que "Y en relación con la salida fraudulenta de bienes, que se descarta por la Administración concursal, según establece la STS de 27 de marzo de 2014 , el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. Añade la citada sentencia que "la jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo".

En todo caso, se han acreditado claramente los requisitos de esta figura, requisitos formados por la disminución del patrimonio, con ánimo de perjudicar a acreedores; en este caso la alegación realizada por la A.C. consistente en que se produjo un alzamiento de bienes, lleva aparejada la prueba palmaria de las anotaciones presentadas como documento 2 y 3, sin impugnación alguna de la parte concursada, consistentes en todas las anotaciones, 44 páginas, donde se prueban las disposiciones desde 2003 y traspasos hasta quedar vacías las cuentas de la concursada.

Se estima la petición relativa a 443.1º TRLC.

Cuarto. - Casusa prevista en el artículo 443.5º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.5 LC que "2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1 5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevará doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevará irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.".

En relación con el artículo referido y el art. 25 del Código de Comercio establece la siguiente obligación general: "1 . Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. 2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario."

2.- Hechos imputados.

El AC señala como constitutivos de esta presunción, en su página 16 que el incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad y las irregularidades contables son las descritas en el informe de la AC y que van inexorablemente unidas a las irregularidades contables realizadas en la mercantil "AGROPECUARIA TOLEDANA S.L." no ha facilitado a la Administración Concursal los Libros Oficiales de Contabilidad en los que se debe transcribir la contabilidad de la concursada, a fin de constatar si se han cumplido las exigencias legales y emitir opinión sobre los mismos. Los Libros oficiales correspondientes a los ejercicios 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, la sociedad no nos los ha proporcionado hasta la fecha y no han sido legalizados. La sociedad ha proporcionado la contabilidad mecanizada en soportes informáticos de todos y cada uno de dichos ejercicios. Igualmente figuran depositadas en el Registro Mercantil las Cuentas Anuales correspondientes a los periodos anteriormente detallados, con la excepción de las correspondientes al ejercicio 2008. La sociedad tampoco ha aportado el Libro de Actas y el Libro de participaciones sociales. Asimismo, refiere PN con superávit patrimonial, no coincide en absoluto con la realidad de la empresa con unos activos cuyo valor de realización es nulo e incapaz de atender a las deudas existentes con los acreedores del concurso.

La demandada se encuentra en rebeldía procesal.

3.- Valoración jurídica.

En el supuesto previsto en el artículo 443.5º LC, son tres las hipótesis legales, consistentes en la no llevanza de contabilidad, la llevanza de contabilidad doble y la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes ( SAP Barcelona S 15 19-3-07).

Atendiendo al primer y tercer supuesto, en cuanto a la no llevanza de contabilidad y las irregularidades relevantes (que son los manifestados por la A.C.), debemos partir del hecho de que la información proporcionada por la concursada, anteriormente al concurso, en sus cuentas, debe de ser fiable y neutral, así como íntegra, y comparable y clara.

Alega la A.C. que no existía llevanza de contabilidad e irregularidad relevante por distintos motivos (no constar legalizados libros, no facilitar información).

La alegación consistente en no llevar contabilidad, careciendo de soportes contables, unido a los ingresos desmesurados desde su adquisición por el afectado, junto con el sistema de trasferencias, sin libros oficiales, con dicho superávit desde la venta de 2003 por 48.243.987,91 euros, que fue entregándose a empresas y familiares vinculados, sin anotación contable que reflejara dicha disminución, conlleva además a un reforzamiento de dicha obligación de claridad, que en este caso no se desvirtúa por un el demandado.

Se estima la petición.

Quinto. - Hechos subsumidos en el artículo 444.1º TRLC

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 444.1º LC que "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.".

2.- Hechos imputados.

La administración concursal señala que se solicitó concurso por acreedor de la concursada, y que existen indicios de que la presentación del mismo fue tardía.

La demandada se encuentra en rebeldía.

3.- Valoración jurídica.

Atendiendo al informe de la AC, consta en el presente caso, que ha sido declarado como necesario, lo que por si evidencia la tardía presentación. En segundo lugar, parece claro que la concursada se encontraba claramente en situación de insolvencia puesto que no podía cumplir regularmente sus obligaciones exigibles sin que pueda alegar desconocimiento de esta situación por cuanto se cumple la presunción del número 2 del artículo 5 de la Ley Concursal, puesto que no pago los impuestos, como es el acta de inspección de la Agencia Tributaria, y ya desde el ejercicio 2006 por la sentencia dictada a favor del acreedor instante, fallo que no pudo hacerse efectivo ante la falta de activos de la concursada, y en todo caso consta que en este caso tras la rebeldía de la demandada, y la actuación previa del concursado no se ha podido acreditar dicho estado de solvencia ni siquiera en la fase de oposición a la solicitud de concurso necesario, y todo ello conlleva a considerar acreditada dicha conducta consistente en solicitud tardía del concurso, debiendo proceder a estimar esta petición.

Sexto. - Hechos subsumidos en la presunción del art. 444.2º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 444.2º TRLC que "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 2. º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio"

El precepto citado contiene una única conducta, la falta de colaboración con la Administración Concursal o con el Juez del Concurso, lo que se concreta o bien en la conducta general de falta de colaboración, o en la más concreta de falta de suministro de información o en la falta de asistencia a la junta de acreedores.

Conforme las SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 (ponente: don Luis Antonio Soler Pascual) y la SAP Alicante (Sección 8ª), de 12 de julio de 2013 (ponente: don Francisco José Soriano Guzmán), la apreciación de esta causa depende de la concurrencia del presupuesto consistente en un elemento activo o material: consistente en el incumplimiento del deber de colaboración. La SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 (ponente: don Luis Antonio Soler Pascual) define el deber de colaboración como el "de lealtad y predisposición, es de buena fe y de asistencia, de auxilio y alianza a la consecución de los fines propios del concurso y desde luego, en absoluto puede efectuarse esta afirmación incluso de quien solo retrasa injustificadamente la entrega de documentación esencial y ejecuta actos directamente lesivos al concurso de la naturaleza de la extracción o sustracción de bienes sin autorización o modifica maliciosamente documentación contable para fines procesales que en absoluto lo justifica".

No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia

2.- Hechos imputados.

El AC y el Fiscal incluye esta causa, en la que la AC, aunque manifiesta la actitud de falta de colaboración.

3.- Hechos probados.

Conforme documental aportada no queda acreditada la falta de colaboración de la concursada.

4.- Valoración jurídica.

En cuanto a la existencia de presunción de culpabilidad, queda acreditada tras la alegación de la A.C. relativa a no atender dichos requerimientos, y consta que desde el inicio del concurso los apoderados y administradores de la sociedad no han colaborado, ni con el Juzgado, ni con la administración concursal, no han aportado la diversa documentación que le ha sido requerida, en particular, la documentación justificativa de las operaciones de préstamos a empresas y personas vinculadas con el administrador societario. Por otro lado, la concursada no ha aportado la documentación exigida por el artículo 6 TRLC.

Por ello, queda acreditado, por tanto, tras documental dicha alegación referida por la A.C., y se considera probada la presunción 444.2º LC, de concurso culpable.

Se estima la petición alegada.

Séptimo. - Determinación de las personas afectadas por la calificación.

1.- Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la CALIFICACIÓN, A Jose Ramón.

2.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de la entidad concursada como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el TRLC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Por ello, se incluye al administrador de derecho citado en todo caso como se ha determinado con anterioridad por la AC.

Octavo. - Efectos patrimoniales del art. 455 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutorio como es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de "indebido" revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC .

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i). - la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal; (ii). - la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2.- Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, se solicita la condena al afectado con sus bienes propios al pago de la totalidad de los créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso (condena a la cobertura del déficit que se analizará con posterioridad), así como a devolver las cantidades indebidamente dispuestas. En concreto solicita:

A la devolución de las cantidades que hayan percibido de la masa activa, o hayan cobrado de forma indebida, según se justifique en ejecución de sentencia por el procedimiento establecido en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A pagar la cantidad de 29.561.610,48 euros, en concepto de daños y perjuicios, con el tope de lo que resulte para hacer frente a los créditos concursales y contra la masa

3.- Conclusión.

Atendiendo a la estimación de la causa de culpabilidad consistente en el alzamiento referido, en cuanto a desplazamiento patrimonial a favor de familiares y vinculados, se condena a los afectados administradores a dicha pérdida de derechos y a lo solicitado por el AC, en concreto:

A la devolución de las cantidades que hayan percibido de la masa activa, o hayan cobrado de forma indebida, según se justifique en ejecución de sentencia por el procedimiento establecido en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A pagar la cantidad de 29.561.610,48 euros, en concepto de daños y perjuicios, con el tope de lo que resulte para hacer frente a los créditos concursales y contra la masa, que proviene de:

La cantidad de 23.537.444,50 euros como consecuencia de las entregas a familiares y empresas del grupo.

La cantidad de 6.024.165,98 euros, como consecuencia de la salida innominada de la referida cantidad.

Noveno. - Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, Jose Ramón, resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC, siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2. 2º LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia, la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de 5 años.

Décimo. - Déficit concursal.

Respecto al déficit concursal, su regulación se encuentra en el artículo 456 TRLC que establece que "1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura"

Como determina la STS de 14-7-2016, Ponente Pedro Vela, "A su vez, como recuerda la sentencia de esta Sala núm. 395/2016, de 9 de junio , la jurisprudencia, desde la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme al entender que la caracterización de la responsabilidad por déficit concursal, en la regulación anterior a la reforma efectuada por el R.D.L 4/2014, de 7 de marzo, giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.). iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable".

En el presente caso en abstracto podrían concurrir todos y cada uno de los requisitos legales de condena para condena a la cobertura del déficit concursal. Ello, no obstante, para fijar las consecuencias de la aplicación de la denominada responsabilidad concursal de persona afectada por deudas de la concursada, se requiere determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad.

En tal sentido, existe una discrepancia en la doctrina entre un sector que defiende su carácter indemnizatorio o resarcitorio, análogo al derivado del reproche del artículo 1.902 CC, frente a aquel otro sector que sostiene su naturaleza sancionatoria civil, semejante a la responsabilidad del artículo 367.1 TRLSC, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

Pese a ello, el último inciso del párrafo. 1 del artículo 172 bis LC, tras la modificación de R D Ley 4/14, de 7 de marzo, dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará (...) en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, que de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 164.2 y 165 LC, o de la cláusula general del artículo 164.1 LC, tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del artículo 172.3 (172 bis a partir de la ley 38/11), conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que "las sentencias 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 de noviembre, y 74/2013, de 28 de febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo". Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte, rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

Por otro lado, lo anterior debe complementarse con la facultad de graduar la responsabilidad en la sentencia, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, o el grado de participación de cada administrador o liquidador en la misma, facultad moderadora dirigida a impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de la responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores ( SAP de Madrid, secc. 28, de 14 de julio de 2014).

De acuerdo con ello, para realizar el segundo juicio de causalidad en la agravación de la insolvencia, el hecho relevante no se especifica de modo alguno por la AC, limitándose a producir un efecto automático en cuanto a la culpabilidad y el déficit concursal.

En todo caso, atendiendo a la conducta declarada probada y la alegación de devolución la cantidad que figura de 1.000.000 euros, derivado del escrito de Ac en cuanto a informe definitivo, sin motivar, y no realizándose esfuerzo probatorio alguno respecto a la relación de dichas conductas con dicha cantidad concreta de déficit concursal al margen de alegaciones sobre dicho importe, se debe determinar que NO SE HACE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO A DEVOLUCIÓN DE CANTIDAD ALGUNA.

Todo ello relacionado con la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 30-9-2021 que determina a propósito de un supuesto parecido que "En lo tocante al art. 172 bis, ligado como está causal y cuantitativamente a las conductas que hayan determinado la calificación como culpable del concurso, hemos de decir que no hay impacto visible. No lo hay en la irregularidad contable, pues ni se aprecia perjuicio concreto para los acreedores ni tampoco opacidad para la administración concursal, que ha podido descubrir la verdad contable, ni tampoco en la conculcación del deber de colaboración, pues por más que presente el hecho, no hay perjuicio, ya que la documentación se halló finalmente. Cuestión distinta es que esa documentación pueda ser incompleta a efectos de la reclamación del crédito en los juzgados de primera instancia y que esa insuficiencia material impida obtener su cobro; pero ello excede del ámbito del deber de colaboración, o, dicho de otro modo: si administradores y apoderado hubieran facilitado la documentación que luego descubrió la A.C., la carencia de información, de existir, sería la misma. Lo relevante para fundar una condena del art. 172 bis es que se acreditara -y no consta- que hubiera más información y se haya ocultado.

Inexistente el perjuicio patrimonial, queda decaída asimismo toda pretensión contra la compañía seguradora"

Y en este caso la imputación de las causas contempladas como alzamiento de bienes o irregularidad contable ya conllevan la determinación de los correspondientes daños y perjuicios, unido al 442 TRLC, pero en cuanto al resto de causas, (deber de solicitar el concurso, o llevanza de contabilidad, no colaboración), conlleva a acreditar la calificación culpable, pero respecto al perjuicio concreto a los acreedores a esa opacidad referida, no conllevan a acreditar dicho perjuicio patrimonial concreto.

Undécimo. - Costas.

Atendiendo al principio de vencimiento SIN EXPRESA IMPOSICION EN COSTAS.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados