Esta petición de URGENTE REFUERZO se ha vuelto a reiterar en Junta de Jueces de los Juzgados Mercantiles de Barcelona celebrada el pasado 2 de diciembre de 2024.
PRIMERO. Hechos probados y objeto de la controversia.
1.Son hechos relevantes para resolver el presente litigio los siguientes:
1.1. La demandada FISCAUDI AUDITORES ASOCIADOS, S.A. es una sociedad con la siguiente composición accionarial:
1.2. El actor Sr. Ruperto es titular del 74,90% de los derechos económicos pero tiene el 49,80% de los derechos políticos. Por el contrario, la otra socia, Dña. Tatiana, hija del actor y administradora de la mercantil demandada, tiene el 25,10% de los derechos económicos pero al tener todas sus acciones derecho a voto, tiene el 50,20% de los derechos políticos.
1.3 Entre el actor y su ex esposa y sus hijos - entre los que se encuentra la Sra. Tatiana, administradora de la mercantil demanda -, existen decenas de procedimientos judiciales interpuestos, en diferentes jurisdicciones. Lo que evidencia la conflictividad familiar y esa judicialización constante.
1.4 En diciembre de 2021 el actor Sr. Ruperto, vía notarial, solicitó la convocatoria de Junta General de la mercantil FISCAUDI, solicitando la inclusión del siguiente orden del día:
1. Examen de la situación financiera de la sociedad, proporcionando los balances y documentos contables actualizados.
2. Explicación sobre el modo en que se está ejerciendo la actividad de auditoría de la compañía y sobre las personas que están realizando y firmando los informes de auditoría.
3. Información sobre los trabajos y gestiones concretas que la Sra. Tatiana está llevando a cabo en relación a la actividad de la compañía en su condición de socio profesional.
4. Información sobre la situación laboral de la Sra. Tatiana.
5. Información sobre las actuaciones que tiene previsto realizar la administradora única a la vista de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona-Sección 15, de 5 de noviembre de 2021 , que ha acordado la nulidad de los acuerdos primero segundo y tercero de la Junta General de 21 de junio de 2019.
6. Someter a votación la exclusión de la Sra. Tatiana como socio de la compañía por la concurrencia de los siguientes motivos:
( Infracción grave de sus deberes para con la sociedad.
( Perturbación del buen funcionamiento de la sociedad.
( Incapacidad permanente para el ejercicio de la actividad profesional.
7. Someter a votación el ejercicio por la sociedad de la acción social de responsabilidad contra la administradora única.
8. Ruegos y preguntas.
1.5 Recibida la petición, la administradora de FISCAUDI convocó Junta General para el 18 de febrero de 2022 con el siguiente orden del día:
PRIMER.- Dacord amb la sentència núm. 2242/2021 i lestimació parcial dictada es procedeix a establir novament a aprovació els 3 punts declarats nuls respecte la junta celebrada el 21 de juny de 2019:
(A).- Examen i, si procedeix, aprovació dels comptes anuals (balanç, compte de pèrdues i guanys i memòria) corresponents a lexercici tancat el 31 de desembre de 2018.
(B).- Aprovació, si procedeix, de la proposta daplicació del resultat.
(C).- Aprovació de la gestió de lòrgan dadministració.
SEGON.- Examen i , si escau, aprovació dels comptes anuals (balanç, compte de pèrdues i guanys i memòria) corresponents a lexercici tancat el 31 de desembre de 2021.
TERCER.- Aprovació, si procedeix, de la proposta daplicació del resultat.
QUART.- Aprovació de la gestió de lòrgan dadministració.
CINQUÈ.- Punt coincident amb el número Segon de lordre del dia.
SISÈ.- Explicació sobre la manera en què sestà exercint lactivitat dauditoria de la companyia i sobre les persones que estan realitzant i signant els informes dauditoria.
SETÈ.- Informació sobre els treballs i gestions concretes que ladministradora està duent a terme en relació a lactivitat de la companyia en la seva condició de sòcia professional.
VUITÈ.- Informació sobre la situació laboral de ladministradora.
NOVÈ.- Punt coincident amb el número Primer de lordre del dia.
DESÈ.- Sotmetre a votació lexclusió de laccionista majoritari.
ONZÈ.- Sotmetre a votació lexercici per la societat de lacció social de responsabilitat contra ladministradora única.
DOTZÈ.- Precs i preguntes.
Els punts cinquè al dotzè sincorporen per petició expressa de laccionista minoritari.
2.La parte actora solicita la nulidad de los referidos acuerdos sociales por los siguientes motivos:
1.- Por vicio o defecto de convocatoria,al no incluir puntos del orden del día solicitados por el Sr. Ruperto; al no remitir ni entregar la documentación solicitada por dicho accionista (en particular, las cuentas anuales de 2021); no haberse emitido del informe del auditor designado por el Registro Mercantil.
2.- Por vicios o defecto de constitución,al haberse celebrado con el Notario como Secretario de la Junta.
3.- Por vulneración del derecho de información del socio,al no haberle sido entregada toda la documentación previamente requerida, entre ellas, los documentos que iban a ser sometidos a su aprobación; así como por la falta del informe del auditor designado por el Registro Mercantil.
4.- Por no aprobación de la exclusión de la Sra. Tatiana como socia.
3.La parte demandada se opone a su estimación por considerar que no existen defectos ni en la convocatoria ni en la constitución de la Junta impugnada ni tampoco ha existido vulneración del derecho a la información.
SEGUNDO. Análisis de los motivos de impugnación de la Junta de 18 de febrero de 2022.
a) Por vicio o defecto de convocatoria.
4.Defiende la actora el defecto de la convocatoria al no incluirse puntos del orden del día solicitados por el Sr. Ruperto; al no remitir ni entregar la documentación solicitada por dicho accionista (en particular, las cuentas anuales de 2021); no haberse emitido del informe del auditor designado por el Registro Mercantil.
5.Si comparamos la petición de puntos del orden del día solicitados por el actor y los puntos del orden del día finalmente formalizados en la Junta General celebrada de 18 de febrero de 2022, se constata que los temas propuestos están subsumidos y englobados efectivamente en el orden del día.
6.Así, por ejemplo, el primer orden del día propuesto por el actor era "Examen de la situación financiera de la sociedad, proporcionando los balances y documentos contables actualizados". Esto queda claramente englobado en el punto segundo de la convocatoria: "Examen i , si escau, aprovació dels comptes anuals (balanç, compte de pèrdues i guanys i memòria) corresponents a lexercici tancat el 31 de desembre de 2021".
7.Es más, el Registrador Mercantil también así lo apreció:
8.El punto del orden del día propuesto núm. 2, coincide con el punto de la convocatoria núm. 6. El punto del orden del día propuesto núm. 3 y núm. 4, coincide con el punto de la convocatoria núm. 7. El punto del orden del día propuesto núm. 5, coincide con el punto de la convocatoria núm. 1. Y el punto del orden del día núm. 6 y 7 propuesto por el Sr. Ruperto es recogido en el orden del día de la convocatoria en los núms. 10 y 11.
9.Lo que es totalmente impertinente es pretender que se transcriban tal cual los puntos del orden del día que propone un socio, desnaturalizando la facultad de convocatoria y, por lo tanto, de redacción de los puntos del orden del día que corresponde exclusivamente a quien es administrador.
10.El art. 168 TRLSC, cuando señala que deben "incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud" por parte del socio minoritario, está hablando de inclusión en el orden del día de "asuntos", no de reproducción o "corta y pega" de los puntos del orden del día solicitados.
11.También se sustenta el defecto de convocatoria en la falta de entrega y/o remisión de documentación que el actor solicitó con carácter previo a la celebración de la Junta impugnada, en particular de las cuentas anuales. Sin embargo, lo cierto es que el actor tuvo a su disposición y acceso dicha documentación, tal y como consta expresamente en la convocatoria (anexo 1, doc. 10 de la contestación):
"Tota la documentació que será sotmesa a l'aprovació de la junta, es troba al domicili social a disposició dels accionistes, que podrán sol·licitar el seu lluirament o enviament de manera inmediata i gratuïta".
12.En cuanto al defecto de convocatoria por no haberse emitido del informe del auditor designado por el Registro Mercantil, tampoco es un defecto de la convocatoria. No se puede supeditar la celebración de una convocatoria de Junta al nombramiento y/o a la emisión de un informe del auditor solicitado; cuando, además, es solicitado por el actor paralelamente a la petición de de convocatoria de Junta. Por lo demás, en la fecha de celebración de la Junta de 18 de febrero de 2022 aún no estaba nombrado el auditor por parte del Registro Mercantil, lo cual se produjo en fecha 25 de mayo de 2022.
b) Por vicios o defecto de constitución.
13.El siguiente motivo de impugnación es defectos en la constitución de la Junta por haberse celebrado con el Notario actuando como Secretario de la Junta.
14.El art. 204. 3 TRLSC señala que no "procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:
a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante".
15.Los estatutos sociales de la mercantil demandada, en su art. 20 señalan "Actuaran de president i secretari a les juntes d'accionistes, tant ordinàries com extraordinàries, aquells accionistes que siguin escollits pels assistents a l a reunió".
16.Que el Notario actuara como Secretario en la Junta impugnada, a pesar que los Estatutos señalan que debe actuar como tal un accionista, tampoco es motivo de defecto de constitución relevante hasta el punto de la nulidad de la misma. Más al contrario, por los motivos que se exponen a continuación.
17.En primer lugar, estamos ante una sociedad cerrada, con tan solo dos accionistas, el actor Sr. Ruperto y su hija, la administradora, Sra. Tatiana. Por lo tanto, dado el conflicto existente entre los accionistas, lo neutral es que un tercero actúe como Secretario y redacte el acta. Si ya se han puesto de manifiesto discrepancias entre las partes en cuanto al redactado de los puntos del orden del día propuestos y los puntos del orden del día de la convocatoria, que cualquiera de los socios tenga que actuar como Secretario no haría sino aumentar la conflictividad ya existente.
18.En segundo lugar, queda acreditado (doc. núm. 7 a 9) que en las Juntas de accionistas celebradas hasta la fecha siempre ha intervenido un fedatario público y el ahora impugnante nunca ha manifestado queja ni protesta alguna. Resulta, por tanto, contradictorio (doctrina de los actos propios) que ahora se pretenda la nulidad de la Junta cuando el transcurso del paso del tiempo ha generado la confianza legítima en el órgano de administración en que dicha forma de proceder, esto es, intervención de un Notario como Secretario, era la más adecuada.
19.Finalmente, que actúe como Secretario de la Junta el Notario, en lugar de un socio como se establece en la norma estatutaria, no consideramos que tenga un carácter relevante desde el punto de vista material, como exige el art. 204.3 TRLSC, hasta el punto de dejar sin efecto los acuerdos impugnados.
c) Por vulneración del derecho de información del socio.
20.Se impugnan los acuerdos de la Junta de 18 de febrero de 2022 manifestando el actor la vulneración al derecho de información, al no haberle sido entregada toda la documentación previamente requerida, entre ellas, los documentos que iban a ser sometidos a su aprobación; así como por la falta del informe del auditor designado por el Registro Mercantil.
21.Anteriormente, ya hemos acreditado que el actor tuvo a su disposición y la posibilidad de acceder la documentación, soporte de los acuerdos, tal y como se hizo constar expresamente en la convocatoria (anexo 1, doc. 10 de la contestación):
"Tota la documentació que será sotmesa a l'aprovació de la junta, es troba al domicili social a disposició dels accionistes, que podrán sol·licitar el seu lluirament o enviament de manera inmediata i gratuïta".
22.Ahora bien, no consta acreditado que, pese a dicha disponibilidad y facilidad de acceso a la documentación, el actor solicitara expresamente su entrega o envío, tal y como se indicaba en la convocatoria y tal como establece el art. 272 TRLSC: "A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.
En la convocatoria se hará mención de este derecho".
23.Los administradores están obligados a proporcionar la información solicitada ( art. 197 TRLSC) pero, para ello, se debe explicitar el derecho a obtenerla. Es más, el socio ha de concretar la información recabada no bastando las menciones genéricas, ej. "se solicitó información concreta sobre una serie de puntos del orden del día".( STS 16.3.2010), pudiéndose, en otro caso, considerar que el derecho de información se está ejercitando de manera abusiva.
24.En el correo de 20 de enero de 2022 (doc. núm. 7 de la demanda) como en el posterior de 10 de febrero de 2022 (doc. núm. 11 de la contestación), el Sr. Ruperto no hace referencia ni pide ni identifica expresamente documentación o información concreta, específica y relativa a los puntos del orden del día.
25.La ausencia de informe del auditor del Registro Mercantil, tampoco es motivo de vulneración del derecho de información del socio. Pues dos derechos societarios diferentes y no subordinados: uno, el derecho de acceso a la documentación necesaria para conformar el sentido del voto de los puntos del orden del día de la convocatoria, en particular, la aprobación de las cuentas anuales ( art. 272 TRLSC); otro, el derecho del socio a solicitar el nombramiento de un auditor de cuentas para la revisión de las cuentas anuales ( art. 265.3 TRLSC).
26.Son dos derechos distintos y no se puede subordinar, como pretende el actor, la aprobación de las cuentas anuales a la previa emisión del informe del auditor nombrado por el Registro Mercantil. Lo que es objeto del orden del día de la convocatoria son las cuentas anuales, para lo cual el actor tenía acceso y podía haber requerido toda la información necesaria para configurar su sentido de voto, y sin ninguna necesidad de esperar ni disponer del informe del auditor solicitado.
27.Así también lo razona el Registrador Mercantil:
d) Por no aprobación de la exclusión de la Sra. Tatiana como socia.
28.El último motivo de impugnación de los puntos del orden del día del Sr. Ruperto es el relativo a la "no aprobación de la exclusión de la Sra. Tatiana como socia".
29.No cabe impugnar este acuerdo de la Junta General pues se trata de una decisión adoptada de forma soberana por la mayoría legalmente conformada en una Junta debidamente convocada.
30.Si el actor entiende que existe algún tipo de responsabilidades sociales por los administradores, ello tiene sus cauces y procedimientos legales concretos ( arts. 238 y concordantes TRLSC).
TERCERO. Costas
31.Habiendo sido desestimada íntegramente la demanda, procede la condena en costas a la parte actora, no apreciándose dudas de derecho que justifiquen el apartarse en este caso, del principio de vencimiento objetivo.
En atención a lo expuesto,
Fallo
Que debo desestimar y desestimo íntegramentela demanda presentada por Ruperto contra la sociedad FISCAUDI AUDITORES ASOCIADOS, S.A., con condena en costas al actor.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta sentencia cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS ( artículo 455 LEC) .
Protección de datos: De acuerdo con lo establecido por la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, las partes quedan informadas y aceptan la incorporación de sus datos a los ficheros jurisdiccionales existentes en este Juzgado, donde se conservarán con carácter confidencial, sin perjuicio de las remisiones que se deben cumplir obligatoriamente. Su finalidad es llevar a cabo la tramitación del presente procedimiento judicial. El responsable del fichero es este Juzgado de lo Mercantil. Se advierte a las partes que los datos contenidos en las comunicaciones que se efectúen en este procedimiento y en la documentación que se adjunte son confidenciales, quedando prohibida su trasmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN:la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, en su sala de despacho, doy fe.
