Sentencia Civil 166/2025 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 370/2025 de 04 de septiembre del 2025

PRIMERO. - Procedimiento con contradicción previa.

El TRLC tras la Ley 16/2022 ha determinado en relación con los planes de reestructuración (en adelante PR) dos procedimientos a seguir ante los Juzgados de lo Mercantil. Dichos procedimientos son, el general, es decir, el procedimiento general de homologación de planes de reestructuración, que queda regulado en TRLC en el capítulo V, artículos 635 y ss., y un procedimiento previsto en la Sección 4ª de dicho Capítulo V, basado en la contradicción previa, a instancias del solicitante, para que las partes afectadas puedan oponerse a dicha homologación previo al dictado del auto.

En relación con el procedimiento general, tras la publicación de la providencia, y al margen de alegaciones o no de distintos acreedores, se procede a dictar un auto que homologa el PR o que lo deniega. Ante la homologación solamente cabe en su caso que se impugne el PR ante la AP, no siendo un recurso de apelación, sino una impugnación por motivos tasados en el TRLC. Si se deniega, y a pesar de que la Directiva determina que los estados miembros velaran porque sean impugnables dichas resoluciones ( art. 16.1 Directiva2019/1023), la mayoría de los juzgados optan por considerar que se formule recurso de reposición, no estando previsto, aunque sea un auto que pone fin al proceso que pudiera ser apelable.

En el régimen especial, el legislador ha optado únicamente por regular en dos artículos el trámite de solicitud, oposición, contestación a la oposición y sentencia.

Así, el art 662 determina que " En la solicitud de homologación, el solicitante podrá requerir que, con carácter previo a la homologación del plan de reestructuración, las partes afectadas puedan oponerse a esta". Y el artículo 663 TRLC determina que " La oposición de las partes afectadas se tramitará por los cauces del incidente concursal con las especialidades siguientes:

1.ª La providencia que admita a trámite la solicitud de homologación se publicará en el Registro público concursal con indicación del lugar donde el plan queda a disposición de los acreedores afectados y, en su caso, de los socios, para que en un plazo de quince días desde su publicación registral puedan formular oposición.

2.ª La legitimación y los motivos de la oposición se sujetarán a las normas previstas para la impugnación del plan en la sección 3.ª de este capítulo, incluyendo la falta de competencia internacional o territorial.

3.ª Todas las oposiciones, incluidas las fundadas en la falta de competencia judicial, se tramitarán conjuntamente, y se dará traslado de todas ellas al solicitante de la homologación para que, en un plazo común de quince días conteste a la oposición.

4.ª La sentencia que resuelva sobre el incidente se dictará en un plazo de un mes y no será susceptible de recurso".

Derivado de ello, se considera que en dicho procedimiento con contradicción surgen unas especialidades como son que una vez presentada la oposición, o las oposiciones, se tramitará como un incidente concursal, y derivado de ello, se tramite la competencia internacional o territorial en la misma sentencia, y no antes como en el régimen general.

En segundo lugar, se aplica el régimen de impugnación de la sección 3ª, es decir, artículos 653 a 661 TRLC, por lo que se deduce que:

1º Las causas de oposición son las mismas que las causas de impugnación.

2º En cuanto a la tramitación, y tal como se ha resuelto en relación con Cofides, puede intervenir en el proceso de oposición, al igual que está prevista su intervención en el art 658.3 TRLC.

Sin embargo, el legislador nada dijo en caso de no oposición por acreedores afectados, habiendo sido el sentir mayoritario el resolver por medio de auto si no hay oposiciones. El problema surge con el control judicial que debiera realizarse si no hubiera habido oposiciones, considerándose por este juzgador que el control judicial queda circunscrito a los presupuestos y requisitos para homologar un plan, de tal manera que, aunque no haya habido oposición, el juez debe revisar los presupuestos y requisitos previstos en la Ley. Es decir, que, aunque no haya habido oposición, no se podría homologar un plan que no cumpliera requisitos de contenido o forma, o incumpliera de manera clara el art 638 TRLC, u otros preceptos concordantes (como el ámbito objetivo, temporal, etc.).

En el caso de oposición tampoco el legislador es claro, pues solamente determina que las oposiciones se tramitarán de forma conjunta y la sentencia que resuelva el incidente se debe dictar en 1 mes. Nada dice tras el análisis de los motivos de oposición, en cuanto a analizar en todo caso requisitos generales de homologación del PR en cuanto a 638 TRLC. Es decir, que, al margen de resolver sobre los motivos de oposición determinados, el juez debe velar porque se cumplan en todo caso los requisitos legales para homologar un plan. Por ejemplo, si la oposición se basa en determinados motivos, y no en la formación de clases o en la comunicación a los acreedores, pero se inobserva el perímetro incluyendo en el mismo crédito laboral, que son créditos expresamente excluidos del perímetro de afectación por el art 623 TRLC o se constata la no comunicación a acreedores afectados.

En todo caso, considero que deben de analizarse los motivos de oposición, y en caso de ser desestimados, proceder a homologar el plan si bien revisando el cumplimiento de todos los requisitos para que se pueda homologar el plan. Por ello, en la sentencia, al margen de desestimar los motivos en su caso, debe de procederse a homologar el PR a continuación.

Sin embargo, la problemática específica surge en el caso de que se produzca la estimación de la oposición. Esta es una especialidad no regulada en el TRLC en su art 663. La estimación de la oposición en el incidente concursal no conlleva per se a que se deniegue la homologación del PR (esta es la diferencia sustancial a mi juicio con la impugnación ante las AP, donde el PR ya se encuentra homologado y resueltas cuestiones de control judicial en dicha instancia, y derivado de ello las AP solamente estiman o desestiman dichas impugnaciones, con los efectos del 661 TRLC) .

En los procedimientos con contradicción previa, al margen de resolver dichas cuestiones de fondo, adelantadas a este trámite de oposición, se debe verificar el cumplimiento de los presupuestos y requisitos para homologar el PR. Es decir, que en sede de impugnación al amparo del art 661 TRLC si se estima la impugnación la sentencia estimatoria declarará la no extensión de efectos del PR respecto a impugnantes, y sólo si afecta a mayorías o formación defectuosa de clases se declara la ineficacia del plan.

En sede de contradicción previa, sin embargo, surge la problemática de que ni siquiera se ha homologado el PR, por lo que se debe proceder a declarar la denegación de la homologación si se estima la impugnación, si afecta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos del art 638, 639 TRLC e imperativos, pero pudiera producirse el supuesto de estimar un motivo de oposición que conlleve a no estimar los efectos de dicho PR con respecto al demandante, pero a homologar el PR por cumplir todos los requisitos/presupuestos.

Dicho de otra forma, en este escenario de contradicción previa se puede desestimar la oposición y homologar el PR o no homologarlo por no cumplir requisitos del 638 639 y otros imperativos. Y en cuanto a la estimación de la oposición, pueden producirse escenarios distintos, como son el estimar la oposición y denegar la homologación si afecta a requisitos o presupuestos y al art 661 TRLC (formación de clases incorrecta o mayorías), estimar la oposición y homologar el plan declarando la no extensión de efectos al demandante o demandantes, estimar la oposición de carácter limitado y homologar el plan no produciendo efectos en la financiación interina, o en relación a contratos, etc.

Es decir, que en escenario de contradicción previa se debe anudar el efecto de la sentencia al motivo de oposición, y al control del juez de requisitos y presupuestos de homologación, omitiendo el texto legal los distintos efectos de la sentencia en contradicción. Es decir, como se determina en el Libro Práctica de las Reestructuraciones Empresariales, Editorial Aranzadi, Directora Amanda Cohen, julio de 2025, en el capítulo "La impugnación y oposición previa a la homologación del plan de reestructuración", Autor. Ignacio Sancho, página 647, " para determinar los efectos de la sentencia estimatoria de la oposición previa a la homologación, habrá que atender a los efectos propios de los motivos invocados, que en principio son concordantes con los de las causas de impugnación previstos en el art 661 TRLC ".

Sea como fuere, deben determinarse en primer lugar los distintos motivos de oposición de este incidente concursal, para aunarlos y analizarlos, y si supera el PR dichos motivos, mediante la desestimación de dichos motivos de oposición, se verificará el PR a efectos de su homologación, con los efectos inherentes a la propia homologación (suspensiones, financiación interina, etc.).

En todo caso previo a ello considero necesario establecer un breve análisis del PR cuya homologación se solicita.

Segundo. - PR homologado de fecha 31-3-2025 ante el Notario Juan Aznar de la Haza.

El objeto del presente incidente concursal deviene de la solicitud de homologación judicial de un Plan de Reestructuración presentado por AVANZA FOOD FRANCHISING, S.A.U. y AVANZA FOOD RESTAURANTS, S.L.U. suscrito en fecha 31- 3-2025 mediante escritura intervenida por el Notario de Madrid, D. Juan Aznar de la Haza, bajo el número 1.790 de su protocolo.

Las sociedades forman parte de un grupo de sociedades del que AFF es la sociedad matriz, siendo sociedad que forma parte del grupo AFR. El Grupo Avanza combina la gestión directa de restaurantes propios con un modelo de franquicias y asociaciones, lo que le permite una amplia presencia en el mercado nacional. A cierre de 2024, el Grupo Avanza contaba con 27 restaurantes propios, 50 franquiciados y 287 asociados, desarrollando su negocio dentro del sector de la restauración de marca en España, Portugal y Andorra. AFF actúa como sociedad holding, encargándose de la adquisición, tenencia, dirección y gestión de participaciones en el capital social de sus sociedades participadas, así como de la prestación de servicios de dirección, asesoramiento y gestión a favor de las mismas. Además, explota directamente restaurantes y desarrolla actividades propias del sector de la hostelería y la restauración gastronómica. AFR se dedica principalmente a la explotación de establecimientos de hostelería, incluyendo la gestión, promoción y desarrollo de restaurantes propios y franquiciados bajo diversas marcas reconocidas. Entre las principales enseñas gestionadas por el Grupo destacan Carl's Jr., Tony Roma's, Tommy Mel's y La Chelinda, así como la gestión de licencias de marcas asociadas a Heineken España (Official Irish Pub, Gambrinus y Cervecería Cruz Blanca).

Se expone de la siguiente forma en 2022 y 2023:

Atendiendo a los distintos acreedores, las deudoras y el interviniente voluntario Fonrec, en esencia, se formalizó un PR en el que se incluye tanto la configuración de un nuevocalendario de pagos ajustado a la periodicidad del reembolsos de las cuotas y la fecha devencimiento de los créditos incluidos en cada clase como un compromiso de aportación deFinanciación Interina por parte del Socio Aportante, imprescindible para asegurar elmantenimiento de la actividad de las Deudoras durante el periodo de negociación yhomologación del Plan según refieren las deudoras.

Existe activo total de AVANZA FOOD RESTAURANTS, S.A.U. consistente en 24.768 euros en miles y pasivo por 30.172 euros en miles. Existe activo de AVANZA FOOD FRANCHISING, S.A. por 23.378 euros en miles y pasivo por 37.695 euros en miles, incluyendo los créditos contingentes por otorgamiento de avales afectados por el PR, según los solicitantes.

Se determina que se han formado 4 clases en cada PR, siendo clase 1 créditos financieros, clase 2 Préstamo Fonrec, clase 3 créditos intergrupo, y clase 4 créditos por intereses.

En el plan de Reestructuración se modifica el plan de pagos de la deuda afectada:

Clase 1.- Carencia de principal de 18 meses desde la fecha de la firma. Calendario de pagos desde 2026 a 2030, (4 % 16 % 22 % 25 % 33 % del importe principal).

Clase 2.- Carencia de principal de 18 meses desde la fecha de la firma. Calendario de pagos desde 2026 a 2030, (4 % 16 % 22 % 25 % 33 % del importe principal).

Clase 3.- Créditos intergupo serán amortizados mediante un único pago una vez abonados los créditos de la deuda afectada incluidos en Clase 1 2 y 4.

Clase 4.- Mismo calendario que los créditos incluidos en la deuda afectada.

Los tipos de interés serán Euribor +2 % para la clase 1 2 y 4 y un 3 % acumulable al principal para la clase 3.

Junto con este calendario, el socio aportante realiza una aportación de 2.200.000 euros.

Se incluye certificado de mayorías donde el Experto en la Reestructuración refiere conforme 639.2 TRLC que " Que el Plan de Reestructuración ha sido aprobado por al menos una clase de créditos que puede razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pagotras una valoración de la Sociedad como empresa en funcionamiento ". No se especifica la clase en concreto que puede razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago.

Con respecto a AFF y AFR, votaron a favor más de 2/3 de la clase 2, 3 y 4.

Por lo expuesto, el PR solicitado es no consensual, pues se arrastra a la clase 1, el acreedor financiero, se aprueba conforme 639.2 TRLC, estando aprobada cada clase por la mayoría prevista en el art. 629 TRLC, si bien no se especifica por el experto qué clase en concreto está dentro del valor de las 3 clases que aprueban el plan.

Por tanto, en resumen, ambas sociedades, AFF y AFR, con pasivo financiero por unos 14,5 millones, pasivo de Fonrec por unos 7 millones, y créditos intergupo por 12 millones y 400.000 euros respectivamente, e intereses por 1,5 millones de euros, con el apoyo de Fonrec y los créditos intergrupo e intereses, han formado un PR con 4 clases, con voto a favor 3 de las 4 clases, con arrastre al financiero (clase 1) que supone 14,5 millones de 35 en AFF y14,5 millones de 23 en AFR, mediante un calendario de pagos hasta 2030 con Euribor +2 % y además se realiza inclusión de financiación interina por 2.200.000 euros. En esencia se realiza con el voto a favor de Fonrec, una clase de acreedores formada por los créditos inter grupo (las deudoras) y los intereses (Fonrec y otros).

De manera más concreta se determina que el PR se configura en cada sociedad por 4 clases, siendo una clase acreedor financiero, otra el préstamo participativo de Fonrec, 1 de intereses y 1 clase de crédito entre grupo. Se hace constar que en un escenario extra concursal Fonrec en virtud del préstamo participativo cobraría después de los acreedores comunes, y en virtud del PR cuya homologación se solicita, cobraría igual que los acreedores comunes (en concurso cobraría o como ordinario o subordinado, existiendo controversia jurisprudencial sobre dicho extremo), finalizando su cobro en 2030, alterando el régimen de cobro determinado en el RD L de 2020. Se aprueba el PR en cada sociedad gracias a la aprobación de 3 clases, en virtud del art 639.2 TRLC, conforme informe de experto de valor de la deudora como empresa en funcionamiento, siendo una reestructuración financiera, que abarca al acreedor financiero y a Fonrec, siendo Fonrec acreedor por 7 millones y los financieros por 14,5 millones en AFF , los intergrupo por 12 millones e intereses por 1,5 millones, y siendo Fonrec acreedor por 7 millones y los financieros por 14,5 millones en AFR, los intergrupo por 1,5 millones e intereses por 1,5 millones. La clase 1 se clasifica en clase por ser financieros, siendo su clasificación de ordinario en un concurso posterior. La clase 3 y 4 se clasifica separada cada una, siendo subordinados en un concurso posterior. La clase 2 se clasifica separada sin mencionar si es ordinario o subordinado, y en todo caso equiparándolo a la clase 1 en cuanto a calendario de pagos. Se solicita la homologación con contradicción previa. Se aporta un informe de experto que considera que se encuentra aprobado por al menos una clase que se encuentra " dentro del dinero" sin especificar cuál de las 3, aunque se considera que al producir el plan el pago íntegro de todos los créditos cualquiera de las clases 2 3 y 4 se encuentra dentro del dinero. Por último, se aporta un plan de viabilidad que consiste básicamente en que, tras dicho calendario de pagos e ingreso de financiación interina, se podrá proceder a aumentar en algo más de 50 restaurantes mediante franquicia en 5 años, aumentando ingresos, a la vez que refieren que se reducen costes al producirse por medio de franquicia y no por medio de explotación propia, y que con dicho PR se podrá proceder a cumplir el pago íntegro de la deuda con todos los acreedores financieros y Fonrec.

Se aporta con la solicitud de homologación que, recordemos se ha solicitado con contradicción previa, un plan de viabilidad de la sociedad de fecha marzo de 2025, un informe del Experto sobre dicho plan de viabilidad y análisis del propio PR de fecha 4-42025, certificado de mayorías de 7-4-2025, e Informe de valoración del Grupo por parte del Experto de fecha 20-3-2025.

Tercero. - Motivos de oposición al PR de los distintos demandantes.

Se han presentado oposiciones por 4 entidades financieras, agrupados en 3 demandas.

En primer lugar, Banco Santander, refiere con carácter general en su párrafo 15 que el Grupo Avanza pretende reestructurar la deuda financiera y propone, con el apoyo de Cofides, que los acreedores financieros y Cofides, reciban un mismo tratamiento en calendario y en precio, cuando por un lado se trata de operaciones de financiación ordinaria y por el otro se trata de préstamo participativo, y no lo apoyan porque con exactamente las mismas medidas el diferente apoyo muestra que realmente se trata de un tratamiento más beneficioso para Cofides en razón de su naturaleza. Derivado de ello y atendiendo a la faltade razonabilidad del PR, aportan un informe Mazars, y en todo caso sostienen como motivos de oposición dos:

1º Art. 654.4º TRLC. No se ofrezca perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo.

2º Art. 655.2. 4º TRLC. Se ha infringido el principio de prioridad absoluta

En segundo lugar, BBVA tras analizar el plan, su legitimación y sus importes afectados, determina como motivos de oposición otros dos:

1º.- Art. 654.2º TRLC. Defectuosa formación de clases.

2º.- Art. 655.2. 4º TRLC. Derivada de la anterior: Vulneración de la regla de prioridad absoluta.

En tercer lugar, en la oposición de Caixabank SA y Bankinter SA se alegan múltiples motivos:

1º 654.1º TRLC. Defectos de los requisitos de contenido y forma del Plan deReestructuración ( artículo 654.1º del TRLC) . El activo y el pasivo de las DEUDORAS no está correctamente identificado, ni tampoco la deuda no afectada o la justificación de su exclusión. Tampoco se aporta una justificación suficiente acerca de la viabilidad de las

DEUDORAS

2º 654.2º TRLC. Defectuosa formación de las clases del Plan de Reestructuración y defectosen el perímetro de afectación ( artículo 654.2º del TRLC) . El perímetro de afectación es incorrecto por haber excluido injustificadamente acreedores comerciales. Asimismo, la Clase II se trata de una clase subordinada a pesar del tratamiento como ordinaria.

3º 654.4º TRLC. El Plan de Reestructuración no ofrece una perspectiva razonable de evitarel concurso permite asegurar la viabilidad en el corto y medio plazo ( art. 654.4º del TRLC) debido a la falta de acreditación en el plan de viabilidad.

4º 654.6º TRLC. Imposición a las Entidades Financieras de un sacrificio manifiestamentemayor al necesario para garantizar la viabilidad de las DEUDORAS ( art. 654.6º del TRLC) en tanto que: (a) conforme a las predicciones que se acompañan al Plan de Reestructuración se imponen esperas desproporcionadas en comparación con la caja que, pretendidamente, las DEUDORAS generarán caja para atender el servicio de la deuda cada año; y (b) se otorga a las Entidades Financieras un trato idéntico que a acreedores con peor rango concursal.

5º 655.2. 1º TRLC. El Plan de Reestructuración no ha sido aprobado por las clasesnecesarias ( artículo 655.2. 1º TRLC. ). El Plan de Reestructuración considera como clase que previsiblemente recibiría algún pago en AF FRANCHISING a la Clase II. Sin embargo, el valor de empresa en funcionamiento no es suficiente para la atención de créditos subordinados.

6º 655.2. 4º TRLC. Incumplimiento de la regla de la prioridad absoluta ( artículo 655.2. 4º TRLC) en distintas vertientes.

7º La llamada financiación interina no cumple con las mayorías y los requisitos legales ( art. 670.1. 2º y 3º TRLC) .

Por lo expuesto, hay distintos motivos, en total 7 motivos, alegados por los 4 acreedores, que según orden de los artículos comprende:

· 654.1º Defecto contenido y forma (Caixabank y Bankinter).

· 654.2º Defectuosa formación de clases (BBVA y Caixabank y Bankinter).

· 654.4º No permite asegurar la viabilidad en el corto y medio plazo por falta de acreditación en el plan de viabilidad (Santander y Caixabank y Bankinter).

· 654.6º Sacrificio manifiestamente mayor al necesario para garantizar la viabilidad de las deudoras (Caixabank y Bankinter).

· 655.2.1º No ha sido aprobado por las clases necesarias AFF (Caixabank y Bankinter).

· 655.2.4º Vulneración de la regla de la prioridad absoluta (Santander, BBVA, Caixabank y Bankinter).

· 670.1. 2º y 3º Financiación interina no cumple los requisitos y mayorías legales (Caixabank y Bankinter).

En todo caso, a la vista de las alegaciones de los impugnantes sobre el préstamo concedido alas deudoras por Cofides, gestionado por Fonrec, a continuación debe analizarse el mismo, lanaturaleza del préstamo participativo, la discrepancia jurisprudencial existente sobre sucalificación como crédito ordinario y subordinado en sede concursal, y su inclusión comoclase separada en un PR, y como clase ordinaria o subordinada en el plan, destacando denuevo que en este plan de reestructuración no se determina expresamente si es ordinario osubordinado, sino que únicamente se configura como clase separada por los motivosexpuestos en el PR.

Cuarto . - Préstamo participativo. Préstamo Fonrec.

a) Préstamo participativo.

Deben determinarse una serie de precisiones sobre el préstamo participativo en general, y en relación con el préstamo objeto de clase 2, para con posterioridad, analizar los motivos de impugnación que afecten al mismo.

En primer lugar, hay que establecer el concepto y la regulación del régimen participativo. Los préstamos participativos se encuentran regulados en el art.20 del Real Decreto-Ley 7/1996 de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica donde se regulan sus características principales:

" a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.

b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.

c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después delos acreedores comunes.

d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil ."

De este artículo se pueden deducir cuatro rasgos diferenciadores del resto de préstamos:

§ Los préstamos participativos se incluyen dentro de la financiación ajena. Son préstamos con unas características especiales; por ejemplo, que su tipo de interés será variable en función de determinados criterios vinculados al resultado de la actividad de la empresa, pero ello no impide que tenga los elementos esenciales de todo contrato de préstamo: el prestamista entrega una cantidad de dinero al prestatario, el prestatario tendrá la obligación de devolver al prestamista, en el plazo determinado, la cantidad recibida y los intereses pactados que, en todo caso será un interés variable que podrá ir acompañado o no de uno fijo.

§ No existe libertad para amortizarlo de forma anticipada. Esta característica es muy importante. Dado que el préstamo participativo es considerado en ciertos supuestos como fondos propios, si se pudieran cancelar libremente, reduciendo el patrimonio de la empresa, los acreedores quedarían en una situación desfavorable respecto al prestamista participativo, ya que la liquidez de la empresa se destinaría a la amortización de estos préstamos en lugar de liquidar las deudas con los proveedores de la propia actividad.

§ Subordinación a las demás deudas ofreciendo una garantía adicional al resto de acreedores, ya que el prestamista subordinado quedaría en una posición muy similar a los accionistas en el orden a la hora de recuperar su inversión en la sociedad.

§ La equiparación del préstamo participativo al patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y liquidación de la sociedad, no altera su naturaleza de contrato de préstamo, ya que en ningún caso se asimila la situación del acreedor a la de los socios de la entidad prestataria.

La Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley establece que el presente Real Decreto-ley se refiere a dos grandes grupos de medidas. El primero aborda las cuestiones sobre fomento del empleo y beneficios fiscales en la sucesión de empresas familiares y viviendas habituales; medida sobre actualización de balances de las empresas y medidas sobre tributación del ahorro en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. El segundo grupo se refiere a un conjunto de medidas de fomento y de liberalización de la actividad económica.

Por ello, la citada norma no tiene como finalidad establecer una categoría de créditos subordinados, al ser anterior de la Ley Concursal, y estar destinada en todo caso a una finalidad de actualización.

El artículo 20 anteriormente citado establece que "c ) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes".

Por tanto, el citado artículo se refiere dicha posposición en el orden de prelación de créditos referido al Código Civil (1921 y ss.), y en el propio Código Civil remite en caso de concurso a la Ley Concursal, debiendo prevalecer ésta por tanto por ser ley posterior y ley especial.

Aun así, existían posiciones diferentes en cuanto a su clasificación en sede concursal, en el caso de préstamos participativos cuya subordinación no esté expresamente establecida o pactada y se remitan al art. 20 del citado R D-Ley:

1º Por un lado, algunos juzgados como la AP de Barcelona, y parte de la doctrina consideraban que en todo caso debe de estarse a su consideración como subordinados ya que pese a la inexistencia de pacto expreso de subordinación a los efectos de la Ley Concursal, la remisión de las partes a la norma aplicable a los préstamos participativos y por ende al Código Civil, dota de argumentos la defensa de que los créditos derivados de un préstamo participativo deben considerarse créditos subordinados.

2º Por otro, otros juzgados consideraban que era ordinario, atendiendo al carácter restrictivo y al artículo 100.2 LC. Sin embargo, de la lectura del artículo 100.2 LC no quedaba clara la diferencia entre créditos subordinados y participativos, ya que dicho artículo se refiere a los diferentes contenidos de la propuesta de convenio, y dicha enumeración no es una clasificación y no puede devenir en una diferenciación.

3º Por último, otras resoluciones judiciales como la Audiencia Provincial de Madrid y Pontevedra establecían su carácter ordinario, criterio acogido en anteriores resoluciones por este juzgador, destacando que debe de ser así la consideración debido a que el citado Real Decreto Ley no afecta ni vincula a la ley concursal; por el carácter restrictivo de las normas sobre clasificación de los créditos; y porque la ley concursal es posterior al citado Real Decreto Ley, y especial que debe prevalecer sobre la citada norma de adaptación del ordenamiento jurídico como establece su exposición de motivos.

Así, la AP Madrid, Sección 28, en sentencia de 24-3-2017 establece lo siguiente en su fundamento de derecho tercero. "En la parte que nos interesa el artículo 20.1 del Real Decreto-Ley 7/1996 de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de Carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la actividad económica señala que

"Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:

c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán

después de los acreedores comunes"

La AC considera que la remisión voluntaria al régimen legal sobre los créditos participativos contenido en el RDL 7/1996 lleva aparejada su consideración como crédito subordinado.

Sin embargo, la Sala no considera que el RDL 7/1996 establezca la calificaciónconcursal del crédito participativo como crédito subordinado.

Ante todo, es preciso recordar la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, en la que se manifiesta que "se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas".

Ese principio ha sido recordado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia,

v.gr., en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 .

El criterio indicado también ha sido aplicado por esta Sección 28º de la Audiencia Provincial de Madrid en numerosas ocasiones, en las que hemos señalado que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y sus excepciones, positivas (créditos privilegiados) o negativas (créditos subordinados) han de ser muy contadas y siempre justificadas, por lo que no puede caerse en interpretaciones extensivas de los criterios de subordinación ( sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de octubre de 2016 , entre otras muchas).

La aplicación de la regla de subordinación contenida en el 92. 2º LC, que atribuye carácter subordinado a un crédito por pacto contractual, supone para el acreedor postergado una renuncia a su derecho a la igualdad de trato en el seno del concurso, y, por tanto, también debe ser objeto de interpretación estricta.

Es conocido que el artículo 6.2 del Código Civil , en cuanto actúa como delimitador del alcance de la renuncia de derechos, ha sido objeto de interpretación constante y uniforme por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige, para su eficacia jurídica, que sea expresa y contundente, con manifestación indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, o deducida de actos o hechos de los que se deduzca inequívocamente y sin ambigüedad alguna ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2001 , que cita otras de fechas 5 Mar ., 3 Jun ., 28 y 31 Oct . y 5 dic. 1991 , 14 Feb. 1992 , 31 oct. 1996 y 19 dic. 1997 )

La remisión al régimen legal del RDL 7/1996 carece de ese carácter demanifestación indiscutible de renuncia de derechos por parte del acreedor subordinado,máxime cuando el citado Cuerpo normativo, que es anterior a la entrada en vigor de la LeyConcursal, no indica de forma literal que el crédito participativo sea un créditosubordinado"

Posteriormente, se ha producido la refundición de la Ley Concursal mediante el TRLC que determina en su artículo 281.2º que serán subordinados " 2. º Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el concursado, incluidos los participativos".

Es decir, claramente se determina que serán subordinados los créditos que tengan dicho carácter por pacto contractual, entre los que incluye los participativos.

Sin embargo, sigue surgiendo la duda consistente en si la remisión genérica a dicho precepto legal, art 20 R D-L, se puede considerar pacto contractual, ya que no se realiza un pacto expreso.

Aunque algunos autores de la doctrina (por todos J.C. González Vázquez, en análisis de SAP Barcelona de 25-4-2025, Píldoras concursales, de 22 de julio de 2025) consideren que no existe tal discrepancia al considerar que es claro que dicho préstamo participativo es subordinado, y que en otro caso no tendría que tener o gozar de consideración de la condición de préstamo participartivo), sí se considera que existe controversia; a propósito de este conflicto la AP Málaga considera que dicha remisión al art 20 R D-L 7/1996 es pacto expreso. Así en su resolución de 22-9-2021 determina que " Cuarto. - En la actualidad, tal y como recoge SAP Barcelona 24 de noviembre de 2020 , el Texto Refundido habría venido a resolver la cuestión existente sobre este aspecto. El actual artículo 281.1. 2º dispone que son créditos subordinados los que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el concursado, incluidos los participativos." Por ello, el Texto actualmente vigente aclara la Ley anterior , y recoge ya expresamente los créditos participativos dentro de los subordinados sin que sea una norma ajena a la concursal la que disponga dicho carácter subordinado, si bien, conforme a lo expuesto anteriormente y en una interpretación contextual, el carácter subordinado procede depactar las partes su sometimiento a lo dispuesto en el art. 20 del Real Decreto-Ley 7/1996 ,por lo que la ausencia de un pacto en tal sentido (que no es el caso de autos) nodeterminaría la subordinación del préstamo participativo".

La AP de Barcelona Sección 15ª en resolución de 24-11-2020 sigue manteniendo el criterio consistente en considerar la remisión al art. 20 del citado cuerpo normativo como pacto expreso de subordinación. Así, determina tras un análisis de la situación, y la distinta posición jurisprudencial, a propósito de la nueva regulación, que "5 . Sin embargo, el artículo 281 del vigente Texto Refundido de la Ley Concursal creemos que zanja definitivamente la polémica doctrinal y judicial sobre la naturaleza en el concurso de los créditos participativos, al contemplarlos expresamente dentro del catálogo de créditos subordinados por pacto contractual (apartado segundo). En concreto, dicho precepto establece lo siguiente: "Son créditos subordinados (...) los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el concursado, incluidos los participativos."

6. De acuerdo con la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, la Ley es el resultado de la "regularización, la aclaración y la armonización de unas normas legales que, como las que son objeto de refundición, han nacido en momentos distintos y han sido generadas desde concepciones no siempre coincidentes". Por tanto, el nuevo TRLC va más allá de una mera yuxtaposición de normas jurídicas preexistentes, sino que persigue, entre otros fines, aclarar divergencias surgidas en la aplicación de las normas que son objeto de refundición. Y el artículo 281.1º, apartado 2º, del TRLC , opta por considerar en todo caso al crédito participativo como un crédito subordinado. El origen contractual de la subordinación se mantiene, en la medida que la norma presupone que el acuerdo de suscribir un préstamo participativo y, como consecuencia de ello, de sujetar el crédito a las previsiones legales del artículo 20 del RDL 7/1996 , conlleva la posposición el crédito respecto del resto de los acreedores comunes, lo que se traduce en el concurso en atribuir al crédito el carácter subordinado, sin que quepa el acuerdo en contrario de excluir la subordinación. Se trata de una interpretación que tenía cabida en el apartado 2º del artículo 92, como también la tenían otras interpretaciones distintas que se han seguido por diferentes tribunales. No creemos que el artículo 281 desborde la Ley habilitante (la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal) y que incurra en el llamado vicio ultra vires, por lo que resulta de aplicación incluso a los procedimientos en trámite".

A día de la fecha no hay pronunciamiento alguno por parte de la AP de Madrid, Sección 28ª, destacando que este juzgador ya se pronunció en el Juzgado Mercantil 5 de Madrid en sentencia de incidente concursal de fecha 26-7-2022 en el mismo sentido que antes de la refundición, pues considero que con la refundición se haya aclarado dicho extremo, ya que se determina únicamente que los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados serán subordinados, incluidos los participativos. Antes de la reforma se determinaba que eran subordinados " Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el concursado, incluidos los participativos", por lo que no se ha modificado en sustancia la anterior regulación, estando por ello al pacto de subordinación del contrato, que en el caso que nos ocupa se limita a una remisión a la ley que regula dichos productos o créditos, que se limita a determinar su preferencia en fase pre concursal, y no en sede concursal, siendo la clasificación subordinada concursal restrictiva y tasada.

Por ello, no se comparte dicho razonamiento de la Audiencia Provincial de Barcelona atendiendo a que no se determina en el nuevo cuerpo refundidor que en todo caso los créditos participativos deban clasificarse como subordinados, sino que aquellos créditos incluidos los participativos que por pacto contractual tengan dicho carácter subordinado, serán clasificados como subordinados, y la remisión genérica a dicho art 20 (que hace referencia a que dichos acreedores cobrarán después de los acreedores comunes) no se considera un pacto de subordinación, como así se establecía anteriormente por la AP de Madrid.

De hecho si acudimos al Proyecto de reforma del TRLC, en su artículo 327, se determina a propósito de la propuesta de convenio con conversión de créditos, que " en la propuesta de convenio de contenido alternativo se podrá incluir como una de las alternativas la conversión de los créditos en acciones, participaciones o cuotas o en obligaciones convertibles de la propia sociedad concursada o de otra sociedad, o la conversión de los créditos en créditos participativos por período no superior a diez años, en créditos subordinados, en créditos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero con características, rango o vencimiento distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios", lo que establece una diferencia entre la posibilidad de conversión de los créditos o en créditos participativos o en subordinados, sin equiparar a una misma clase per se a dichos créditos, sino configurando clases distintas de créditos, por un lado los participativos, los subordinados, créditos con intereses, etc., sin equiparar un crédito participativo necesariamente a uno subordinado. De la misma forma en el art 616 TRLC se establece a propósito de los Planes de Restructuración la posibilidad de quedar afectados los créditos por su conversión en crédito participativo o subordinado. Por ello, se establece una diferenciación en cuanto a su conceptuación, sin perjuicio de la posibilidad de tratamiento como subordinado si específicamente estuviera pactado en el citado préstamo participativo.

Es cierto que autores de la doctrina consideran que el actual artículo 281 TRLC no deja lugar a dudas sobre dicha clasificación como subordinados, apoyando lo dispuesto en resoluciones judiciales como las comentadas, y añadiendo que resulta muy discutible que las partes puedan eliminar un efecto legal intrínseco del régimen previsto en el art. 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, pero al margen de dichas apreciaciones legítimas y consecuentes con la naturaleza de dichos préstamos, lo que es cierto es que en dicho artículo 20 no se establece la clasificación como subordinados de dichos préstamos, sino que en un régimen extra concursal se determina que cobrarán después de los acreedores comunes. La subordinación en el ámbito concursal tiene que ser pactada de manera clara y expresa, y no con una simple remisión al artículo 20 en un condicionado de cláusulas. El citado artículo 281 no determina de manera clara que los préstamos participativos sean sí o sí subordinados.

Por ello, y atendiendo a que no existe cambio jurisprudencial por la AP Madrid en el momento del dictado de esta resolución, se mantiene el mismo criterio que anteriormente se determinó por este juzgador en sentencias del Juzgado de lo Mercantil 12, y anterior sentencia de 26-7-2022 del Juzgado Mercantil 5, es decir, estar al pacto claro y expreso de subordinación de dicho préstamo concedido entre las partes para su clasificación como tal, y no a dicha simple remisión al art 20 del citado R D -L.

Se ha dictado sentencia por la AP de Barcelona, Sección 15ª, de fecha 25 de abril de 2025 , en relación a la impugnación de un plan de reestructuración. En ella, y a propósito de la impugnación del plan por Cofides, en un plan de reestructuración donde dicho crédito formaba clase separada, subordinado, clase 4, y determina que, si bien un préstamo participativo concedido por Enisa donde se pactó expresamente que se excluye la subordinación, al no pactarse en el del recurrente dicho pacto, se considera subordinado.

Así determina que " 17. El TRLC se refiere a los préstamos participativos en art. 281.2 que establece que son créditos subordinados los que tengan ese carácter por pacto contractual, "incluidos los participativos". Por lo tanto, los préstamos participativos tienen en la ley concursal la consideración de créditos que, por pacto contractual, merecen la calificación de subordinados, como consecuencia de su naturaleza de fondos propios. No lo serán cuando así se establezca expresamente en el contrato, como ocurre en el supuesto mencionado en la demanda (préstamo concedidos por ENISA) en que expresamente se excluye en el contrato la subordinación".

No estando de acuerdo con que deba pactarse la no subordinación, sino precisamente considerando que debe pactarse expresamente la subordinación en caso de concurso, en todo caso lo que se deduce de dicha resolución es que cabe que un préstamo participativo no seaclasificado necesariamente como subordinado. Relacionado con esto destacar que refiere el AE sentencia de 22-5-2025 del Juzgado Mercantil 2 de Barcelona que determina que la subordinación debe pactarse expresamente.

Por tanto, en sede no concursal, cobrará después de los acreedores comunes, y en sedeconcursal, si se ha pactado su subordinación de manera expresa, será subordinado aplicandoexpresamente el TRLC, y si no se ha pactado dicha subordinación deberá ser clasificadocomo ordinario.

b) Préstamo Fonrec.

Una vez analizado y determinado el régimen general del préstamo participativo, en relación con el concurso de acreedores, a continuación, se deberá analizar esta tipología de préstamos participativos de Fonrec, y su relación ya no con el concurso de acreedores, que ahora será indirecta, sino de manera directa con el plan de reestructuración.

El préstamo Fonrec se circunscribe a un préstamo de financiación por 7 millones de euros de 7-2-2022 entre las deudoras (deudora y garante) y el fondo de Recapitalización de Empresas Afectadas por Covid FCPJ gestionado por Compañía Española de Financiación del Desarrollo Cofides SA SME, de 94 folios. Fondo es la financiadora, que es un fondo Creado por RD-L 5/2021 de 12 de marzo gestionado por la sociedad mercantil estatal Cofides. La finalidad de este instrumento al amparo del citado R D-L es " El objetivo del presente Real Decreto-ley es, pues, múltiple: proteger el tejido productivo hasta que se logre un porcentaje de vacunación que permita recuperar la confianza y la actividad económica en los sectores que todavía tienen restricciones; evitar un impacto negativo estructural que lastre la recuperación de la economía española; proteger el empleo en los sectores más afectados por la pandemia; y actuar de forma preventiva para evitar un impacto negativo superior sobre las finanzas públicas y los balances del sistema financiero. En línea con la actuación del Estado desde el inicio de la pandemia, se trata de establecer con urgencia y determinación un marco de actuación ágil, que se anticipe a la aparición de los problemas para minimizar el coste público y privado de una acción reactiva". Y en relación a los préstamos participativos, " Para aquellas empresas para las que la extensión adicional del vencimiento de los préstamos con aval público no fuera suficiente, se plantea como medida de segundo nivel, la posibilidad de convertir estos préstamos en préstamos participativos, manteniendo la cobertura del aval público. A través de esta medida, los recursos propios de las empresas beneficiarias se verán reforzados, al tener los préstamos participativos un tratamiento equivalente al capital a efectos mercantiles". Por tanto, la finalidad re recuperación de la economía, evitando impacto negativo y protección de economía afectada.

Como refiere el AE en su escrito de contestación a la demanda como interviniente voluntario, este préstamo es concedido en circunstancias extraordinarias, financiación de último recurso.

Se les concede a las deudoras por parte del Fondo, gestionado por Cofides, 7 millones, mediante un préstamo que se configura como un préstamo de naturaleza participativa en los términos previstos en el art 20 RDL 7/1996, derivando de ello un interés ordinario compuesto (variable permanente y variable participativa determinado por la evolución de la actividad de la financiada), siendo dicho importe PN contable a efectos de reducción de capital social y liquidación.

No se establece en dicho contrato suscrito su clasificación en caso de concurso como crédito subordinado; hay una simple remisión al RDL de 1996, una alusión de la obligación de información en caso de situación concursal (página 38), sin ninguna alusión a un contrato o pacto de subordinación.

La sentencia anteriormente citada de AP Barcelona de 25 de abril de 2025 determina que dicha sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión relativa a su clasificación en sentencias como la de 7-6-2022 14-6-2019, y determina que " De lo anterior resulta que, por su finalidad y configuración, se incorpora al patrimonio neto, siendo su régimen análogo al del capital, en tanto el reintegro anticipado está limitado al supuesto de sustitución por otra aportación equiparable, a la vez que el prestamista percibe en todo caso un interés variable que estará en función del resultado empresarial. La posición del prestamista, postergado tras los acreedores comunes, es superior únicamente a la de los socios". Luego determina que con relación a Enisa, al establecerse expresamente su no subordinación, no conlleva a dicha clasificación, y con respecto a Cofides determina que "19. Por lo tanto, el préstamo participativo que titula FONREC tiene por finalidad la recapitalización y tanto en el instrumento de otorgamiento, como en la autorización de la Comisión se prevé que se integre en los fondos propios, asimilándose en términos de clasificación de crédito en el concurso al capital, por lo que se pospone frente a todos los acreedores, excepto los socios, sin perjuicio de las garantías otorgadas por terceros a las que luego nos referiremos. Así lo prevén, tanto el Decreto-Ley 7/1996 al que remite el contrato, como la Decisión de la Comisión que autoriza el régimen comunicado por COFIDES, expresamente cuando al establecer la prioridad de reembolso en los supuestos de empresa en funcionamiento o desaparecida (equiparables a la situación de concurso) la refiere exclusivamente a los fondos propios, lo que supone la postergación tras el resto de acreedores.

Los créditos subordinados se pagan después de haber sido satisfechos los créditos, contra la masa, los privilegiados especiales, hasta donde alcance la garantía, y los ordinarios ( art. 435.1 TRLC ). Su pago ha de hacerse conforme al orden previsto en el art. 435.2 TRLC , por lo que el pago de los créditos participativos se antepone al de las personas especialmente relacionadas con el deudor ( art. 285.1.2 y 5 TRLC ) y, por supuesto, al de la cuota de liquidación que exige el pago de todos los créditos, incluidos todos los subordinados. En consecuencia, el hecho de que el crédito del FONREC se clasifique como subordinado, no incumple la condición de que se posponga frente a todos los acreedores, excepto los socios".

Por ello, determina que al no estar expresamente determinada su no subordinación y teniendo finalidad la recapitalización asimilándose al capital en términos de clasificación de crédito, existiendo un pago anterior del de las personas especialmente relacionadas, y de la cuota de liquidación conforme 285 TRLC y 435 TRLC, lo considera subordinado, o más bien, considera correcta la clasificación otorgada en dicho plan. Explica de manera clara que la consideración como crédito subordinado es más acorde con la naturaleza de dicho préstamo, incorporado a fondos propios, y que además su subordinación no altera el régimen de cobro de acreedores subordinados como especialmente relacionados o los de la cuota de liquidación.

Es cierto lo referido por la citada sentencia, pero lo que se determina desde otro punto de vista en esta resolución, al margen de dicha equiparación más acorde con el espíritu y finalidad de dichos préstamos, es que en el TRLC su clasificación como subordinados lo determina en todo caso que sean así por pacto, y este pacto no se considera que sea como tal una remisión al citado RDL de 1996 en cuanto al art 20 y sus principios.

Por ello, al margen de la citada resolución, en el caso que nos ocupa no hay un pacto expresode subordinación del citado préstamo participativo y derivado de la deficiente técnicalegislativa del TRLC en su art 281 , al sentir de la AP Sección 28ª, antes de la reforma de2020, y considerando que no se ha aclarado el citado precepto sino que se mantiene laproblemática, se considera que es un préstamo participativo, sin pacto expreso desubordinación en caso de concurso de acreedores, que en escenario pre concursal conllevaríaal escenario consistente en que se cobraría después de acreedores comunes, y en escenarioconcursal se cobraría junto con ordinarios.

En relación a la formación de clases del presente PR y el préstamo objeto de análisis, en el plan de reestructuración se configuran varias clases, siendo las siguientes:

Clase 1 Créditos Financieros derivados de contratos de financiación, excluidos los intereses devengados y no pagados

Clase 2 Préstamo Fonrec.

Clase 3 Créditos intergrupo.

Clase 4 Créditos por intereses.

Se discute primero si puede ser una clase separada, siendo ordinario o subordinado en escenario concursal. Se considera que atendiendo a la especial naturaleza de dicha deuda, que procede de un préstamo denominado participativo formalizado entre las deudoras y el fondo de Recapitalización de Empresas Afectadas por Covid FCPJ gestionado por Compañía Española de Financiación del Desarrollo Cofides SA SME, dicha circunstancia puede constituir un motivo para formar una clase separada de otros acreedores, ya sean ordinarios o subordinados, pues la propia controversia consistente en su clasificación como ordinario o subordinado en sede concursal, y su clasificación posterior a los comunes en sede no concursal conlleva de por sí a un interés objetivo propio susceptible de clasificación separada. Si a ello le añadimos el instrumento utilizado, préstamo participativo, y el prestamista, dicha entidad distinta a acreedores financieros, se justifica su clasificación como clase separada. Por último, si consideramos que en escenario no concursal cobrará de manera distinta cada clase, suponiendo concurrencia de acreedores y aplicación de normativa de CC, se refuerza la justificación de dicha clasificación separada.

Destacar por otro lado que en un auto dictado por este juzgado en fecha 20-3-2024, donde se homologó un plan de reestructuración (Asunto Carter, pendiente de sentencia de la impugnación del auto de homologación), en el mismo quedaba clasificado dicho préstamo participativo como subordinado como clase separada, determinado expresamente en el plan dicha condición; asimismo en la clase determinada en la Sentencia citada de la Audiencia Provincial de Barcelona de abril de 2025, constituía clase separada.

Por lo expuesto se considera que puede constituir clase separada.

Las partes impugnantes refieren que no puede constituir clase separada si se equipara a un crédito ordinario, y ello conllevaría a no proceder a aprobarse el plan por no ostentar mayoría en dicha clase 1, pero se considera que dicha clasificación como clase separada queda debidamente justificada atendiendo a la propia diferenciación objeto de este incidente concursal, en relación con la controversia existente en cuanto a su clasificación en sede concursal (existiendo jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales), y al tratamiento diferenciado que le otorga el art 20 del citado RD en sede extra concursal. Así, el artículo 623 TRLC determina que la formación de clases debe atender a la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase determinado conforme a criterios objetivos, siendo un indicativo de interés común entre créditos de igual rango determinado por el orden de pago en el concurso de acreedores, y esta circunstancia es discutible jurisprudencialmente. Y en cuanto al art 623.3 TRLC, los créditos de un mismo rango concursal (que en lo que respecta a esta clase , conforme lo expuesto, en sede concursal podría entenderse ordinario), pueden separarse en distintas clases si hay razones suficientes que lo justifiquen, considerando una razón el conflicto de intereses que puedan tener los acreedores que formen parte de distintas clases, como es el caso, al tener intereses propios en sede no concursal, e intereses discutibles jurisprudencialmente en sede concursal por la redacción del art 281 TRLC que no es claro a la hora de configurar un préstamo participativo como subordinado sí o sí, sino refiriendo que será subordinado el acreedor que quede así determinado por pacto, incluido el participativo.

Sin embargo, esto no quiere decir que no deba o pueda analizarse como motivo de oposición posteriormente, que el acreedor Fonrec que en sede extra concursal cobra después de acreedores comunes, tras el plan de reestructuración cobrará de igual forma que un acreedor ordinario; y dicho efecto deberá analizarse dentro de un motivo de impugnación al margen del carácter injusto alegado.

Por ello, en un escenario pre concursal tras la homologación del PR, cobrará igual que los acreedores comunes, modificando su naturaleza de cobro en caso de pluralidad de acreedores en escenario extra concursal, donde cobraría después de ellos. El escenario que propone es de cobro en las mismas circunstancias. En el escenario concursal cobraría conforme su clasificación, y siendo en este caso un pacto sin subordinación expresa, cobraría como ordinario.

Por lo expuesto, en este escenario, como se verá con posterioridad, a fines de clasificación oformación de clases, a priori está debidamente formada, siendo clase separada, del mismorango que el ordinario en escenario concursal, estando separada por interés objetivo propio,y en todo caso esto no quiere decir que no deba analizarse como motivo de oposiciónposteriormente, dentro de un motivo de impugnación al margen del carácter injusto alegado. Este análisis tendrá su relevancia con posterioridad al analizar los distintos motivos deimpugnación.

Sexto. - Motivo de impugnación consistente en defecto de contenido y forma.

Sostienen Bankinter y Caixabank como motivo de impugnación al amparo del art 654.1º TRLC que existen defectos de contenido y de forma en el PR ya que el activo y el pasivo de las DEUDORAS no está correctamente identificado, ni tampoco la deuda no afectada o la justificación de su exclusión. Tampoco se aporta una justificación suficiente acerca de la viabilidad de las DEUDORAS.

Dejando al margen el motivo consistente en que la viabilidad de las deudoras no esté debidamente justificada, que es en su caso motivo de impugnación vía 654.4 y no vía 654.1 ya que en relación al motivo referido al contenido se considera que el PR sí se encuentradeterminada la exposición de las condiciones necesarias para el éxito del plan de reestructuración y de las razones por las que ofrece una perspectiva razonable de garantizar la viabilidad de la empresa, en el corto y medio plazo, y evitar el concurso del deudor, conforme solicitud y el propio PR, el impugnante realiza dos motivos de impugnación en relación al contenido del plan.

El primero, que no se encuentra debidamente identificado el pasivo y el activo en el PR.

Refiere la parte impugnante que solamente se incorpora una escueta mención numérica del activo y pasivo en el momento de formalizar el PR, con un cuadro sin mayor detalle, refiriendo que AFF incluye pasivos contingentes sin especificar cuáles. Además, sostiene que no se les ha proporcionado dicho detalle y que existen discrepancias con las CCAA depositadas, sin tener información de las CCAA de 2024 que debieran haberse ya formulado a finales de marzo de 2025, y en todo caso que existe discrepancia con el activo y pasivo del informe del experto.

Las deudoras sostienen que el TRLC no obliga a aportar un desglose estando en todo caso en los informes que acompañan al PR, afectando este PR a los acreedores financieros profesionales.

En cuanto a este motivo de impugnación, el PR debe incluir un contenido previsto en el art 633 TRLC, y su infracción es motivo de control judicial y de control en impugnación o contradicción previa. Dentro de dicho contenido, el artículo 633 TRLC en su apartado 4.ª se determina que el PR debe contener como mínimo las siguientes menciones " El activo y el pasivo del deudor en el momento de formalizar el plan de reestructuración".

Con dicha mención se determina que el deudor debe incluir el activo y el pasivo del deudor en el momento de formalizar el plan (a diferencia de lo determinado en el art 8.1 b) de la Directiva de 2019 que establece que debe indicarse como información activos y pasivos del deudor en el momento de presentar el plan de reestructuración, incluido el valor de los activos).

En relación con dicho contenido, el considerando 42 inciso 3º de la Directiva 2019/1023 determina que no se puede obligar a los Estados Miembros a solicitar un informe pericial sobre el valor de los activos que debe indicarse en el plan, y por ello en el TRLC solamentese exige que se describan activos (y si tuvieran garantías, especificadas, conforme 651.3 y 617.5.2 TRLC) .

Respecto al activo el PR menciona para AFR 24.769.419 euros, y para AFF 23.378.029 euros, incluyendo en esta los créditos contingentes por otorgamiento de avales afectados por el PR (según los solicitantes).

Desde el punto de vista formal, tanto en sede de homologación como en sede de contradicción previa, el presupuesto contenido en el PR consistente en que el PR contenga el activo y el pasivo del deudor en el momento de formalizar el PR se encuentra cumplido, sin perjuicio de las alegaciones relativas a insuficiencia de información o de detalle, o cuestiones que exceden el motivo de alegación de infracción de contenido. Por ello, estando descrito el activo, por cada sociedad, en el propio PR, se entiende cumplido dicho requisito.

En todo caso en relación con las discordancias referidas, es cierto que existen discrepancias en cuanto a CCAA de 2023, un informe de valoración del Experto donde se refleja en su página 23 el activo a fecha 2024, y determina el valor neto contable conjunto del inmovilizado del grupo a cierre de 2024 en 19 millones de euros, y el activo y pasivo reseñado en el propio plan, y además existe una falta de individualización de dicho activo, pero no se considera motivo suficiente para que prospere la alegación, considerando que la mención se encuentra realizada y determina el activo que es susceptible de variación en todo caso.

En relación con el pasivo, se encuentra mencionado en el PR, especificada en anexo 5, la deuda de cada clase de cada deudora, 23 y 35 millones (aproximadamente).

Conforme cuadro aportado, determina la deuda afectada de AFR y AFF, siendo además especificado con respecto a la impugnante en los importes determinados en dicho anexo, 23.530.581,49 euros a AFR y 35.409.802,01 euros a AFF. Relacionado con este anexo determinan el pasivo total de cada sociedad, siendo 30.171.723 y 37.694.811,64 euros, correspondiendo por tanto la diferencia a deuda no afectada, habiendo explicado las deudoras que se trata de una reestructuración financiera.

En todo caso se encuentra especificado destacando que ya se determinaba en la comunicación de negociaciones, y en la prórroga que fue declarada tras aportación de acta de conformidad, donde constaba ya el pasivo y activo de la sociedad en aquel momento, y con documento de conformidad con prórroga por parte de las impugnantes, teniendo conocimiento de dichas negociaciones. Por ello, no hay incidencia en relación al pasivo de la propia impugnante, estando además conforme según acta prórroga aportada a actuaciones.

El segundo motivo alegado en relación con el contenido del plan, que, respecto a la deuda no afectada y la justificación de su exclusión, no se encuentra debidamente justificada. La deudora sostiene que se incluye en la solicitud que se describe a los acreedores no afectados, los comerciales y los acreedores de derecho público.

Si atendemos como refieren las deudoras al proceso de comunicación de negociaciones, como a la prórroga, y el propio sentir del PR (reestructuración del pasivo financiero), en relación con las alegaciones efectuadas, quedaría a priori debidamente justificada dicha exclusión, por clases, sin necesidad de concreción al margen de la determinación o referencia al pasivo total no afectado.

En principio lo realizado por las deudoras se ajusta a lo previsto en el art 633 que determina que debe establecer " Los acreedores o socios que no vayan a quedar afectados por el plan, mencionados individualmente o descritos por clases, así como las razones de la noafectación ", y en este caso dichos acreedores no afectados han sido descritos por clases, comerciales y de derecho público, y aunque no se individualizan no es un requisito necesario dicha individualización, al margen de poder ser motivo de impugnación vía formación de clases conforme jurisprudencia de Barcelona, Valencia, Pontevedra, y por todas, la última Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 9ª, de 2-4-2025.

Es cierto que como refiere la impugnante, conforme a las CCAA últimas existe pasivo de AFR por 31.738.521 euros, y de AFF por 13.890.858 euros, y según el PR presentado existe pasivo total de AFR por 30.171.723 euros y de AFF por 37.694.811 euros. Se pregunta la impugnante cómo es posible el incremento de pasivo de AFF en más de 23 millones, si bien parece deducirse de la inclusión de dichos créditos contingentes por otorgamiento de avales afectados por el PR, aunque este extremo no se ha acreditado de manera clara ni siquiera en el trámite de contestación en el incidente concursal.

En todo caso la referencia del impugnante en cuanto a minoración de porcentajes de pasivo afectado con respecto a AFF se tienen por realizadas, pero no implican per se infracción de este apartado, motivo de infracción de contenido del plan.

Respecto a la última alegación del impugnante consistente en que en el informe de experto no coincide con importes reconocidos en el PR como pasivo total, al ser según experto pasivo consolidado de 43.912.000 euros, conlleva a apreciar tras dicha alegación que desde el punto de vista cuantitativo existen casi 7 millones de euros de deudas con proveedores y otros acreedores que no se encuentran afectados por el PR, y siendo pasivo no afectado, en trámite de oposición debería haberse proporcionado dicha información de manera clara a efectos de poder valorar la infracción del ordinal 8º del art 633 TRLC que determina que el PR debe incluir la mención relativa a los acreedores o socios que no vayan a quedar afectados por el plan, mencionados individualmente o descritos por clases, así como las razones de la no afectación, en el trámite de contestación a la demanda de incidente concursal. Sin embargo, las solicitantes se han limitado a ratificar su posición inicial sin explicar debidamente los acreedores que no quedan afectados, estando únicamente descritos por clases, siendo la de carácter público delimitada, pero no cuantificada, y siendo la de acreedores comerciales simplemente referenciada sin delimitarla o identificarla ni cuantificarla. Declaró en el juzgado en la vista el Experto en reestructuración que no aclaró este extremo, remitiéndose a los documentos por él realizados.

Atendiendo a que ya desde el inicio de la comunicación de negociaciones se determinó por las deudoras el pasivo total que podría en su caso quedar afectado por el PR (refería en su comunicación que ostentaba un pasivo total de 31.981.500 euros para AFR y de 16.617.168 para AFF y pasivo con el que iban a negociar de AFR por 22.357.151 euros, y AFF por

21.997.169 euros), lo que implicaba la exclusión de los acreedores no financieros, y acogiendo lo dispuesto en el apartado 8º consistente en que se encuentran descritos porclases, y explicadas las razones de no afectación, aun de manera somera, deduciéndose del perímetro conformado por los deudores que el plan afecta al acreedor financiero, al préstamo de Cofides, los intereses, y los créditos entre ambas sociedades, no existiendo afectación de acreedores como los referidos en la exclusión alegada, atendiendo a la asunción de dichas negociaciones por los impugnantes, en relación con la conformidad de dichos acreedores con la prórroga, se desestima el motivo de impugnación, considerando que estamos analizando un requisito de contenido y forma, y que la referencia realizada de dicho apartado 8º por el deudor, al margen de sus carencias, no afecta de manera invalidante al plan de reestructuración, aunque hubiera sido deseable que en trámite de contestación a la demanda las deudoras hubieras realizado un esfuerzo argumentativo en cuanto a la explicación de la identidad de dichos créditos no afectados al margen de excluirlos descritos por clases, y en cuanto a la motivación de las razones de dicha exclusión más pormenorizada, o que el experto hubiera aclarado este extremo en la vista.

Pero al permitir la ley que el contenido del plan de reestructuración incluya una mención de los acreedores o socios que no vayan a quedar afectados por el plan, mencionados individualmente o descritos por clases, así como las razones de la no afectación, y siendo un plan de reestructuración que afecta l pasivo financiero, no existiendo exclusión de pasivo financiero, y siendo el pasivo no afectado descrito por clases, siendo no financiero, y público, con explicación de las razones de no afectación de dicho pasivo en el plan, como se expone a continuación, se entiende cumplido el requisito.

Si se hubiera excluido del perímetro acreedores financieros, o acreedores que pudieran conformar alguna de las clases del plan, se hubiera necesitado una explicación más razonada sobre dicha exclusión, pero excluyendo a pasivo de clases que no conforman el plan, dicha explicación se encuentra justificada.

Por lo expuesto, se desestima dicho motivo de impugnación atendiendo al cumplimiento desde un punto de vista estricto del art 633 TRLC y no existencia de infracción del art 654.2. 1º TRLC.

Séptimo. - Motivo de impugnación consistente en defectuosa formación de clases.

La defectuosa formación de clases ha sido objeto de alegación por tres de las cuatro impugnantes, con argumentos similares, aunque no coincidentes.

Bankinter y Caixabank consideran que la potencial no afectación de créditos de más de 8 millones comerciales, la mayoría debe ser considerado como una incorrecta formación del perímetro. Además, sostiene incorrecta formación de la clase dos que debe calificarse como subordinado.

BBVA considera que la configuración de una clase unipersonal separada y tratamiento asimilado al de crédito ordinario, y refiere que no está justificada la configuración de una "Clase II: Préstamo FONREC" separada de la "Clase IV: Créditos por intereses" pues no existe un interés distinto entre ambas clases, no existen tampoco "razones suficientes" que justifiquen la configuración de dos clases separadas. Ambos son créditos subordinados que deberían haberse agrupado en una Clase de "Créditos Subordinados" atendiendo a lo previsto en el art. 623.3 del TRLC.

Pues bien, ya se ha determinado previamente que la clase Cofides Fonrec es una clase que se encuentra debidamente justificada su clasificación como clase separada, por su especial naturaleza. Así, se ha determinado que el Plan de Reestructuración en concreto conforma 4 clases en cada sociedad:

Clase 1 Créditos Financieros derivados de contratos de financiación, excluidos los intereses devengados y no pagados

Clase 2 Préstamo Fonrec.

Clase 3 Créditos intergrupo.

Clase 4 Créditos por intereses.

El Plan no determina expresamente que la clase 2 sea separada aun siendo ordinario o subordinado, por motivo expreso relacionado con dicha diferenciación de la clase en relación con el rango de la clase 1 o clase 3 o 4; es decir, que no contempla que sea clase separada de la clase 1 o clase separada de la clase 3 o 4, siendo del rango de la clase 1 o de la clase 3 o 4.

En todo caso, aunque no lo manifieste expresamente, lo que es cierto es que establece el mismo tratamiento a la clase 1 y a la clase 2, infiriéndose una equiparación de rango concursal. No considero que el hecho de que las deudoras no hayan determinado expresamente que la clase dos es una clase separada de la clase 1 o de las clases 3 o 4 sea invalidante atendiendo a la problemática y a que en todo caso se realiza una equiparación con la clase 1 en cuanto a la idéntica forma de pago.

Como se ha establecido antes, se considera que, atendiendo a la especial naturaleza de dicha deuda, que procede de un préstamo denominado participativo formalizado entre las deudoras y el fondo de Recapitalización de Empresas Afectadas por Covid FCPJ gestionado por Compañía Española de Financiación del Desarrollo Cofides SA SME, dicha circunstancia puede constituir un motivo para formar una clase separada de otros acreedores, ya sean ordinarios o subordinados.

Las partes impugnantes refieren que no puede constituir clase separada si se equipara a un crédito ordinario, y ello conllevaría a no proceder a aprobarse el plan por no ostentar mayoría en dicha clase 1, pero se considera que dicha clasificación como clase separada queda debidamente justificada atendiendo a la propia diferenciación objeto de este incidente concursal, en relación con la controversia existente en cuanto a su clasificación en sede concursal (existiendo jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales), y al tratamiento diferenciado que le otorga el art 20 del citado RD en sede extra concursal. Así, el artículo 623 TRLC determina que la formación de clases debe atender a la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase determinado conforme a criterios objetivos, siendo un indicativo de interés común entre créditos de igual rango determinado por el orden de pago en el concurso de acreedores, y esta circunstancia es discutible jurisprudencialmente. Y en cuanto al art 623.3 TRLC, los créditos de un mismo rango concursal (que en lo que respecta a esta clase, conforme lo expuesto, en sede concursal podría entenderse ordinario), pueden separarse en distintas clases si hay razones suficientes que lo justifiquen, considerando una razón al conflicto de intereses que puedan tener los acreedores que formen parte de distintas clases, como es el caso.

En cuanto a la diferenciación de dicha clase de la clase 1, como se ha expuesto con anterioridad, se considera que, en un escenario concursal, el caso que nos ocupa gozaría de una clasificación ordinaria, al no estar expresamente previsto un pacto de subordinación, y no considerarse que una mera remisión al art 20 sea un pacto expreso de subordinación concursal.

Por lo expuesto, a fines de clasificación o formación de clases, está debidamente formada,siendo clase separada, del mismo rango que el ordinario en escenario concursal, estandoseparada por interés objetivo propio.

Pero se reitera que esto no quiere decir que no se pueda o se deba analizar como motivo de oposición posteriormente, dentro de un motivo de impugnación al margen del carácter injusto alegado.

En cuanto a la alegación consistente por Caixabank y Bankinter que los créditos noafectados, por clases, sin especificar el importe, conllevan a una mala delimitación del perímetro que afecta a la formación de clases, se sostiene en su página 23 que " Habiendo excluido créditos de importe tan relevante sin justificación alguna, y no ofreciendo el Plan de Reestructuración ni el detalle de dichos créditos, ni los motivos de esta exclusión, ni las condiciones en las que esa deuda supuestamente será reestructurada extramuros del Plan de Reestructuración, resulta evidente que el perímetro de afectación del Plan de Reestructuración está incorrectamente conformado".

Respecto a la impugnación de la formación de clases en relación a una incorrecta delimitación del perímetro, y asumiendo que puede constituir motivo de impugnación conforme sentencia "Vilaseca" de la AP Barcelona Sección 15ª, por todas, de fecha 9-7-2024 (y Valencia y Pontevedra entre otras), considerando que la AP de Madrid en su sentencia de 23-4-2024 no establece pronunciamiento ad hoc en relación a dicha cuestión al margen de referir la libertad absoluta en la delimitación del perímetro, el motivo concreto referido por el impugnante es que la exclusión de créditos por clases, sin cuantificar importe ni los motivos, conlleva a determinar que el perímetro está mal configurado, siendo atacable por este motivo de impugnación.

En cuanto a la exclusión por clases, ya se ha determinado su admisión, sin considerar necesaria la identificación individualizada de cada acreedor excluido; y en cuanto a la motivación de dicha exclusión, también se ha considerado debidamente justificada y realizada atendiendo a la reestructuración financiera de ambas sociedades, incluyendo en la reestructuración acreedores financieros, Fonrec, los intereses, y las deudas intergupo, relacionadas con operaciones financieras.

Así, las solicitantes manifiestan en su contestación a la demanda que " resulta plenamente acreditado que la delimitación del perímetro del Plan de Reestructuración no se ha realizado en ningún caso de forma arbitraria u oportunista sino de forma justificada y suficientemente argumentada. En refuerzo de lo ya señalado, la exclusión de los acreedores comerciales ha sido indudablemente conocida y validada por las Demandantes durante el transcurso de la negociación del Plan de Reestructuración. 49. Por otro lado en aplicación de la teoría del "test de resistencia", la inclusión de los acreedores comerciales en el perímetro del Plan no impediría que el cumpliera los requisitos para ser homologado en virtud del 639.2º del TRLC, tal como se ha solicitado".

Se considera acreditada dicha delimitación conforme a derecho, y en todo caso, y al margen de la referencia en la reciente sentencia de la AP de Madrid, S 28ª, de 9-6-2025 , donde se determina que " El PR es un instrumento pre concursal cuyo fundamento radica en la voluntad mayoritaria de los interesados. Esa voluntad no se puede alterar, modificar o sustituir por el tribunal, pues lo contrario significaría imponer unas condiciones no previstas e incluso contrarias a lo acordado por los afectados. En consonancia con lo indicado, la labor del tribunal debe limitarse a constatar si concurren las circunstancias precisas para extender la eficacia del acuerdo a los disidentes", se considera que dicho argumento se centra en un defecto concreto en la formación de clases, y no en relación a la posible aplicación del test de resistencia en relación con una incorrecta delimitación del perímetro anudado al motivo de oposición de incorrecta formación de clases.

Por lo expuesto se desestima este motivo de impugnación en sus dos motivos de impugnación alegados.

Octavo. - Motivo de impugnación consistente en que el PR no permite asegurar la viabilidad en el corto y medio plazo por falta de acreditación en el plan de viabilidad.

a) Motivo de impugnación. Demandas y contestación.

Sostienen Bankinter y Caixabank que el Plan de Viabilidad prevé un crecimiento en los ingresos a cinco años vista de más de 10 millones de euros anuales (unos ingresos de 45 millones en 2030 frente a los 32 millones que ha registrado en 2024). Sin embargo, ese incremento en ingresos no tiene un reflejo equivalente en los gastos como debería ocurrir. Esta excepción a la norma requiere un ejercicio justificativo que no aparece en el Plan de Viabilidad.

Sostiene Santander que el Plan de Reestructuración cuya homologación se pretende carecedel mínimo sustento probatorio que permita entender como pretenden los Deudores cumplir un plan de viabilidad tremendamente agresivo y contrario a cualquier lógica empresarial en las circunstancias en las que se encuentra el Grupo Avanza. En el informe de Abencys se prevé un crecimiento por el que se duplique el número de restaurantes antes del año 2030, al proyectar la apertura de 57 nuevas franquicias entre 2025 y 2030, sin apoyo de los impugnantes, con un préstamo de un socio que está previsto para salvar la actual tensión de tesorería, y en todo caso refiere que el informe preparado por Forvis-Mazars remarca con contundencia la absoluta falta de credibilidad del Plan de Viabilidad presentado por el Grupo Avanza. Refiere el impugnante que resulta absolutamente increíble la confianza que demuestra el Grupo Avanza en su capacidad para duplicar el número de franquicias en apenas cinco años, mientras simultáneamente promete una reducción significativa de los costes estructurales.

Por ello, las demandantes consideran que concurre la causa de impugnación del artículo 6544º del TRLC, por cuanto el plan de reestructuración no ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso ni asegura la viabilidad de la empresa a corto y medio plazo

Las deudoras se oponen y muestran su disconformidad, apoyándose en el informe del Experto, su propio informe de viabilidad, y la falta de acreditación del motivo de impugnación, tanto por no aportar pericial unos impugnantes, como por ser una pericial cerrada y de parte la del Santander. No aportaron ningún informe pericial en el trámite contradictorio de incidente concursal ni solicitaron la testifical del redactor del plan de viabilidad.

b) Regulación legal de este motivo de impugnación.

Respecto a la regulación de este motivo de impugnación, se debe determinar en primer lugar que el mismo se encuadra como un requisito o presupuesto de control judicial en primera instancia.

El artículo 633 TRLC en relación con el contenido del plan determina que debe darse mención a información relacionada con la viabilidad y dicha perspectiva razonable de evitar el concurso. Así, debe darse una descripción de la situación económica, de las causas y del alcance de las dificultades, y entre otras cuestiones, el ordinal 10 determina que debe mencionarse " 10.ª La exposición de las condiciones necesarias para el éxito del plan de reestructuración y de las razones por las que ofrece una perspectiva razonable de garantizar la viabilidad de la empresa, en el corto y medio plazo, y evitar el concurso del deudor"

Relacionado con este ordinal, el 9º determina que el PR debe contener " Las medidas de reestructuración operativa propuestas, la duración, en su caso, de esas medidas y los flujos de caja estimados del plan, así como las medidas de reestructuración financiera de la deuda, incorporando la financiación interina y la nueva financiación prevista en el plan de reestructuración, con justificación de su necesidad y, en su caso, las consecuencias globales para el empleo, como despidos, acuerdos sobre reducción de jornada o medidas similares".

En segundo lugar, en el artículo 654 TRLC se regula como motivo de control judicial en sede contradicción previa o impugnación, en un motivo de impugnación, el 4º, que determina que " Que el plan no ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo", por lo que debe determinarse por el impugnante que el plan no ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso, y asegurar la viabilidad en el corto y medio plazo, conjuntamente, siendo cuestiones en todo caso relacionadas, pero no coincidentes, con apoyo en todo caso en el ordinal 8º del at 633 TRLC.

En sede de contradicción previa, deben analizarse los motivos de impugnación concretos referidos por los demandantes, analizando la documentación aportada por las deudoras, junto con la documental presentada por los impugnantes, y junto con las pruebas practicadas en juicio (periciales y testifical-pericial del Experto), en relación con la alegación de los impugnantes consistente en este caso en la ausencia de justificación de dicha viabilidad de la sociedad en corto y medio, y de esa perspectiva razonable de evitar el concurso, conforme al artículo 654 TRLC.

En todo caso, como se expuso en la Sentencia de la AP de Barcelona Sección 15ª de fecha 9 julio de 2024, siendo la esencia de la Directiva de reestructuración, la viabilidad debe quedar asegurada en el corto y medio plazo, siendo el corto conforme normas contables aquel periodo inferior a un año, y medio y largo plazo, a falta de definición contable, entre 3 o 5 años, y más allá de dicho periodo. Además, se determina que el plan debe ofrecer una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa, " lo que implica un juicio de probabilidad sobre la superación de las dificultades financieras de la empresa económicamente rentable mediante la aplicación de las medidas previstas en el plan de reestructuración, juicio no exento de dificultades dado el conjunto de variables e imponderables que pueden incidir en la evolución futura de la empresa. En definitiva, la empresa será viable económicamente si es capaz de obtener resultados positivos a corto y medio plazo que le permitan atender las obligaciones generadas durante el periodo al que se refiere el plan y devolver la deuda reestructurada a su vencimiento. Como se ha puesto de manifiesto en los distintos informes, un indicador de viabilidad de la empresa es el EBITDA (ganancias antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización), que determina la capacidad de generar fondos en la actividad ordinaria de la empresa, y otro el denominado cash-flow o flujos de caja, que comprende también la capacidad de la empresa para devolver la deuda".

Por lo expuesto, un PR debe contener un plan de viabilidad que en abstracto desarrolle una viabilidad en el corto y medio plazo, y así evitar el concurso. Si una sociedad se encuentra en dificultades mayores, mayor tendrá que ser el esfuerzo argumentativo y la explicación de dicho plan de viabilidad, porque hay que diferenciar la probabilidad de insolvencia, la insolvencia inminente y la insolvencia actual. Asimismo, si el PR alcanza a un pasivo y deja fuera del perímetro a un importante pasivo no afectado, deberá explicarse claramente cómo con los distintos recursos obtenidos se hará frente a ese pasivo que no ha sido susceptible de novación o modificación. Si además el PR conlleva un arrastre al ser un plan no consensual no consensuado, y existe oposición como en este caso del pasivo financiero, deberá argumentarse claramente la viabilidad y la forma de pagos del pasivo afectado arrastrado.

c) Análisis del plan de viabilidad del plan de reestructuración del grupo Avanza Foods.

Se aporta con la solicitud de homologación que, recordemos se ha solicitado con contradicción previa, un plan de viabilidad de la sociedad de fecha marzo de 2025, un informe del Experto sobre el plan de viabilidad de fecha 4-4-2025 entre otros extremos, certificado de mayorías de 7-4-2025, e Informe de valoración del Grupo por parte del Experto de fecha 20-3-2025.

El Plan de reestructuración determina que se encuentran en insolvencia actual, y que, a pesar de negociaciones con los acreedores financieros, se necesita según ellos financiación interina por 2.200.000 euros del socio aportante Abac, y se debe proceder conforme al plan de viabilidad aportado como Anexo 3.

Acudiendo al Anexo 3, se aporta por las deudoras un plan de viabilidad que consiste básicamente en que tras dicho calendario de pagos e ingreso de financiación interina, se podrá proceder a aumentar en más de 50 restaurantes mediante franquicia en 5 años, aumentando ingresos, a la vez que refieren que se reducen costes al producirse por medio de franquicia y no por medio de explotación propia, y que con dicho PR se podrá proceder a cumplir el pago íntegro de la deuda con todos los acreedores financieros y Fonrec.

En primer lugar, se debe determinar que las sociedades instantes, AFF y AFR, establecen en las CCAA de 2023 consolidadas, documento 2 aportado, que habiendo conseguido refinanciación con recalendarización de préstamos existentes y desembolso de 1.5 millones de Cofides, tienen como objetivo centrarse en el crecimiento a través de la apertura de nuevos restaurantes franquiciados apoyados por nuevas estrategias de marketing, impulsando ventas por restaurante de manera significativa. Es decir, que ya a fecha 19-3-2024, fecha de emisión o formulación de CCAA de 2023, se determinaba en esencia el PR que se aporta en la solicitud, luego no es una idea innovadora del PR, sino que venía ya gestándose dicha proyección. Se han producido por los socios desde 2018 hasta la presentación del plan aportaciones por 8.500.000 euros.

Por otro lado, no se han presentado con el PR las CCAA de 2024, ni siquiera su formulación, siendo un dato a tener en cuenta por cuanto a fecha de la celebración del juicio, julio de 2025, podrían haberse aportado por lo menos las CCAA ya formuladas, al margen de su no presentación a depósito, más aún cuando el propio experto en su informe refiere que había analizado las CCAA de 2024 formuladas. Por ello, los datos a tener en cuenta proporcionados por AFR y AFF se encuentran en cierta medida desfasados, pues corresponden al ejercicio de 2023.

Entrando en el plan de viabilidad aportado, teniendo en cuenta además que la homologación solicitada era con contradicción previa, y existiendo bastante probabilidades de oposición por los acreedores financieros, los instantes AFF y AFR presentan con el PR un plan de viabilidad en diapositivas, de 9 caras, donde se determina que es un borrador sujeto a cambios, y que simplemente determina que no se hacen quitas para los acreedores financieros, que se recalendizará la deuda a 2030, con Euribor +2, al igual que con su accionista principal Abac, con aportación de 2.200 m Euros de dinero nuevo, refiere que se supera la insolvencia inminente (cuando en el plan se determina que es actual), y finalmente en su página 2 determina que ofrece una perspectiva razonable evitando el concurso. A continuación, presenta como anexo 1 una proyección de cuenta de resultados, en m€, donde sin explicar el origen concreto de los datos donde determina los ingresos de 2022 a 2024, los gastos, ni el resto de datos, realiza una proyección a 2030 sin explicación alguna. Presenta como Anexo 2 una proyección de flujo de Caja de 2023 a 2030 en el mismo sentido, y como Anexo 4 un plan de amortización de principal.

La parte impugnante Santander presentó un informe pericial Mazars que critica el informe de viabilidad presentado entre otros cometidos (analiza la valoración del grupo incluida en el PR, analiza la evaluación del PR en cuanto a la proporcionalidad del sacrificio exigida a los acreedores y su viabilidad económica, y analiza la incidencia del préstamo participativo y su clasificación). En dicho informe, en el ámbito que nos ocupa, es decir, en relación con el plan de viabilidad aportado por los instantes, refiere que no existe información suficiente para validar dicho plan de viabilidad, y que, atendiendo a dicho plan tan ambicioso, con aperturas de franquicias, sin detallar cuantas se abrirán anualmente, ni cómo ni cuándo, no es posible analizar la razonabilidad. No existe información del origen concreto de la expectativa de los ingresos. Además, refiere que también se carece de información en cuanto a la reducción en los costes de estructura. Por ello, las deficiencias referidas por Santander se circunscriben a la falta de información que hace que no se pueda analizar la razonabilidad del plan de viabilidad. Esta cuestión fue ratificada por los peritos en su declaración judicial, manifestando dicha falta de información que produce la imposibilidad de analizar la razonabilidad de dicho plan ambicioso, al aumentar ingresos y reducir costes, sin explicarlo con claridad.

La parte impugnante Caixabank y Bankinter, en su impugnación, alude en concreto en su página 44 como motivo de impugnación que las deudoras presentan un plan de viabilidad sin justificación ni fundamentos, con respecto a los cálculos. Refiere que se prevé ingresos de 45 millones en 2030 frente a 32 de 2024, sin reflejo en los gastos, sin justificación en el plan de viabilidad.

Por otro lado, y como se determina en el epígrafe anterior referente a la regulación legal, ni el PR ni el Plan de viabilidad anuncia medidas operativas que pudieran concretar o proporcionar información sobre su proyecto o plan de viabilidad a 5 años; se reduce el gasto de estructura de 6.974 a 4.769, como refiere la impugnante, a mínimos históricos, sin explicarlo pormenorizadamente; aumenta el EBITDA de 2,9 millones a 10,3 millones si documentación concreta que explique esa circunstancia. Además, el impugnante refiere que no prevé el plan como se atenderá el pago del crédito publico y del crédito comercial, unos 5 millones con proveedores y 2 millones de deuda pública, sin explicación al efecto. Por último, se refiere que la financiación interina no se hace efectiva hasta la homologación, aunque sobre este extremo los deudores refirieron el efectivo ingreso de dicha financiación.

La parte demandada, como se ha determinado antes, se limitó a criticar la pericial del actor, y mostrar disconformidad, sin aportarse medio de prueba pericial en el incidente concursal relacionado con este extremo, ya que la prueba propuesta era el testigo perito Experto en reestructuración, que no elaboró dicho plan de viabilidad al margen de sus informes.

Se propuso por las partes la declaración testifical-pericial del experto, si bien el interrogatorio realizado al Experto tampoco arrojó luz sobre el extremo relativo al plan de viabilidad aportado al no ser el autor. En todo caso se aportó un informe de valoración del plan, que analiza el plan de viabilidad en todo caso, emitido por el experto, de 42 páginas, que analiza en sus páginas 24 a 35 la viabilidad de la compañía. El experto realizó un análisis de la viabilidad de la actividad como consecuencia del PR. En este informe sí se identifica la proyección de aperturas netas de restaurantes, ascendiendo a 58; se incluyen una serie de ingresos que se prevén de 2025 a 2030 de 25.540 a 28.385 miles de euros, que difieren del plan de viabilidad presentado, que oscilan entre 34.643 en 2025 a 45.879 en 2030. Sobre estos extremos preguntó la dirección letrada del Banco Santander al testigoperito, que manifestó que se había realizado previa consulta de la documentación que refería en su informe (que incluía incluso borrador de CCAA de 2024, entre otra información analizada) pero que la misma no se aportaba al informe. En todo caso en dicho informe tampoco aparecen de manera detallada cómo se han obtenido los datos, y en la declaración el Experto se limitó a ratificar su informe, y a manifestar que provenía de la documentación que se refleja, sin más consideraciones.

d) Valoración del plan de viabilidad tras la prueba practicada.

Pues bien, tras el análisis del plan de viabilidad escueto presentado por la parte deudora, y la pericial presentada por Santander, junto con la documental aportada y las alegaciones de los impugnantes, y el resto de prueba practicada en juicio, se determina que el PR ofrece una exposición de las condiciones necesarias para el éxito del plan de reestructuración propuesto, desde un punto de vista que conllevaría a su homologación sin contradicción previa, pero en el ámbito de la impugnación o de contradicción previa se ha presentado un plan de viabilidad con opacidad en cuanto a los datos de donde proceden los resultados determinados en las distintas previsiones, sin explicación alguna en sede del incidente.

En esta sede de contradicción previa lo que se tiene que acreditar tras la impugnación por los acreedores financieros, y sus alegaciones, de manera clara, es que el plan ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo, en abstracto y en concreto, y derivado de ello, el plan debe ofrecer datos concretos de los que se deduzca claramente la razonabilidad del plan incluyendo una información suficiente de los documentos base del informe de viabilidad.

A medida que se realiza un plan de viabilidad donde se realiza en 5 años un aumento de ingresos tan desproporcionados con los obtenidos en este año y los anteriores, una ruptura o cambio de modelo de negocio, y una reducción de costes tan significativa, el plan de viabilidad necesita que incluya una explicación pormenorizada de cada paso a seguir, con prueba concreta de por lo menos, los pasos a seguir en concreto en el corto plazo, con prueba documental que acredite por lo menos la firma de pre contratos de franquicia o compromisos, una explicación de cuáles en concreto forman parte de la reducción de costes propuesta en relación al corto plazo y detallados, una delimitación clara de la forma de obtención de ingresos concretos, por lo menos el primer y segundo año.

Por lo expuesto, en este caso se deben acoger todas las alegaciones de los impugnantes pues el plan de viabilidad carece de información alguna que pueda conllevar a contrastar que lo expuesto en el mismo es un plan con perspectiva razonable en concreto. Es decir, en abstracto, el plan de viabilidad y los números aportados gozan de una consideración de hipótesis razonable, pero a la hora de contrastar los datos allí incorporados, existe una ausencia de prueba de la información y justificación tanto de donde proceden dichos datos, como de una explicación concreta de cada actuación a realizar.

A lo expuesto se une además la ausencia de explicación sobre las divergencias del plan de viabilidad con el informe del experto en reestructuración, que difieren en cuanto a los datos aportados con el plan de viabilidad, como así se destacó por el letrado de Santander, y sin contar con la falta de información del propio informe del experto en relación a los datos reflejados y la obtención de los mismos, y con la falta de información en cuanto al tratamiento y pago de los acreedores comerciales y la deuda pública, que se dejó fuera del perímetro y que afecta según el propio deudor a 7 millones de euros, aproximadamente.

Es decir, que en sede de contradicción, atendiendo a que la prueba consiste en acreditar que el plan de viabilidad goza de una perspectiva razonable, siendo lo que se debe acreditar una perspectiva o hipótesis que goce de una razonabilidad, se considera que dicha prueba debe ser flexible en cuanto a la perspectiva, pero debe quedar debidamente acreditado por el deudor el origen de los datos de donde provienen los resultados para que el plan ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y garantizar dicha viabilidad explicada pormenorizadamente en concreto.

La parte deudora sino ya en el momento de formalización y presentación del propio plan de reestructuración, con la aportación de un plan de viabilidad claro y robusto, que acredite dicha razonabilidad, en sede de contradicción previa, en la contestación a la demanda, pudo aportar un informe pericial para desvirtuar las alegaciones de la parte impugnante, y que en definitiva acreditaran la "perspectiva razonable" de que con dicho PR se puede evitar el concurso y asegurar la viabilidad en el corto y medio plazo con explicaciones concretas a las críticas formuladas; la presentación de un plan de viabilidad como el incorporado a autos, al margen del esfuerzo del experto en reestructuración analizando dicho requisito en un informe separado no preceptivo, en un PR no consensual donde tiene en contra al acreedor financiero, controvertido en relación con el crédito Fonrec, dejando fuera del perímetro a unos 7 millones de proveedores y crédito público, es insuficiente para que logre la convicción judicial del cumplimiento de dicho requisito en el PR tras alegaciones de los impugnantes.

Como se expone por Ignacio Sancho en el Libro Nuevo Marco jurídico de la Restructuración de empresas en España de enero de 2023 Aranzadi, " En cambio, en un trámite de impugnación, el tribunal podrá disponer de las razones y medios de prueba aportados por el acreedor que impugna, con las que puede realizar un juicio más cabalde algo tanvalorativo y estimativo como es la "perspectiva razonable" de que con el plan podrá evitarse el concurso y asegurarse "la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo". La contradicción, sostenida sobre todo con informes periciales convincentes, puede contribuir a apreciar mejor si se cumple esta exigencia ".

Por lo expuesto, valorando la prueba documental aportada, y las periciales conforme 348 LEC, según las reglas de la sana crítica, se estima este motivo de impugnación, pues se considera que el plan de viabilidad presentado por AFF y AFR, en este PR no consensual, conjunto, con arrastre a una clase con mayor pasivo afectado que las otras 3 (sin entrar a analizar aquí el motivo de la inclusión en una de las sociedades de un pasivo intergrupo de 14,5 millones derivado de dichos avales -se supone-), con exclusión de un pasivo no afectado de unos 7 millones, no ofrece, por falta de información en el plan de viabilidad (autoría, explicación del origen de los datos de manera concreta, explicaciones de dicho plan en sede judicial, ausencia de los documentos que conllevan a los datos incorporados al plan), insuficiencia o incorreción en datos y discordancia con otros informes como el del experto o de los propios impugnantes, ausencia de explicación del pago en la viabilidad del crédito no afectado, etc., una perspectiva que se pueda considerar razonable el hecho de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo.

Consecuencia de ello, en este caso, conforme 661 TRLC, al haberse controvertido en este escenario de contradicción previa, es que se estime la demanda de impugnación y se declare la no homologación del PR al afectar a un presupuesto o requisito para su homologación del artículo 638 TRLC.

Como se ha expuesto con anterioridad, podría surgir la duda de que en un escenario de impugnación se produce la no extensión de efectos del plan, y en este escenario de contradicción previa se produce la no homologación del mismo. Sin embargo, atendiendo a que se pretende una oposición al PR y a su homologación por no cumplimiento de uno de los requisitos, se considera que debe denegarse la homologación judicial del presente PR.

Noveno. -Motivo de impugnación del 654.6º TRLC, según alegaciones, consistente en que existe un sacrificio manifiestamente mayor al necesario para garantizar la viabilidad de las deudoras.

Aunque se ha estimado la impugnación, lo que conlleva a estimar la presente demanda y denegar la homologación del PR, se analizarán los restantes motivos de impugnación con ánimo de exhaustividad.

a) Regulación legal.

El motivo de impugnación reflejado en el ordinal 6º alegado por Bankinter y Santander refiere que la parte impugnante realiza un sacrificio manifiestamente mayor al necesario para garantizar la viabilidad de las deudoras.

Debe recordarse que el ordinal 6º determina que es motivo de impugnación " Que la reducción del valor de sus créditos sea manifiestamente mayor al que resulta necesario para garantizar la viabilidad de la empresa. En caso de cesión de créditos, se presumirá que no concurre esta circunstancia cuando el acreedor impugnante haya adquirido el crédito con un descuento superior a la reducción del valor que este padece ".

En relación a este motivo de impugnación, determina Ignacio Sancho en el libro anteriormente mencionado que " Este motivo de impugnación consiste en que el plan conlleva para los créditos de la clase del acreedor que impugna una pérdida manifiestamente mayor a la que resultaría necesaria para garantizar la viabilidad de la empresa. Y para evitar problemas de interpretación, la norma advierte que no existirá sacrificio si el acreedor hubiera recibido el crédito por una cesión y con un descuento superior a la reducción de valor que le imponga el plan. Esta advertencia aporta además un criterio orientativo para calcular el sacrifico que puede imponerse a los titulares de esa clase de créditos: el descuento que el mercado aplicaría a la cesión de esos créditos en ese momento".

b) Motivo concreto de impugnación.

Alega la parte impugnante que se exige a las impugnantes un sacrificio económico manifiestamente mayor al que resulta necesario para garantizar dicha viabilidad (a efectos dialécticos pues se considera y se ha determinado que no se encuentra justificada dicha viabilidad). Refiere como razón que el PR prevé un trato idéntico para clase 1 y 2 cuando la primera es ordinaria y la segunda subordinado. En relación a este motivo, atendiendo a que en escenario concursal se consideraría en este caso ordinario, no se estima esta alegación por este motivo, sin más consideraciones.

Alega en segundo lugar que las esperas podrían ser inferiores para las entidades financieras si a Cofides se le hubiera dado un trato acorde con su rango concursal, que es subordinado.

En relación con este motivo, si bien se considera que en escenario concursal sería ordinario, lo que sí queda claro es que en el presente PR se da un tratamiento a dicho acreedor en un escenario no concursal que contraviene al R-D L de 1996, atendiendo a que el deudor se encuentra en estado de insolvencia actual, con pluralidad de acreedores, cobrando Fonrec de igual forma con las misma espera que los impugnantes, cuando debería cobrar después de los acreedores comunes, pudiéndose haber realizado una forma de pago de dichos créditos que respetaran el R-D L de 1996.

Además, como refiere como motivo adicional el impugnante, existe excedencia de caja de 2025 a 2030 conforme cuadro aportado, aun sin explicación, y dicha excedencia podría destinarse al pago de los acreedores impugnantes.

Que en un plan de reestructuración se establezca una carencia de 18 meses y esperas con un interés fijado por la deudora, no impide que se pueda apreciar este motivo, por cuanto los acreedores, con una deuda exigible en el momento de formalización del plan (en este caso incumplido desde julio de 2024), deben esperar el plazo marcado en el plan, hecho que ya supone una reducción del valor de dichos créditos, aunque sea con interés fijado por el proponente del plan, pudiendo recibir más importe de su crédito si no se destinara a pagar también en los citados plazos a un acreedor que conforme al R-D L debería cobrar después de dichos acreedores comunes.

Si a este perjuicio, a mi juicio manifiesto, se le une el hecho consistente en que en el propio plan de reestructuración se determina un excedente de caja entre 2025 y 2030, como bien apuntó la dirección letrada de la parte impugnante Caixabank y Bankinter en su página 49 de la demanda, sin explicación del mismo por otro lado, que podría conllevar a que existiera menos excedente y unas esperas menores o una amortización anterior a lo determinado en el plan, el perjuicio ocasionado es manifiestamente mayor al que resulta necesario para garantizar la viabilidad de la empresa.

Por lo expuesto se estima este motivo al considerar que el plan propuesto produce que la reducción del valor de los créditos de los impugnantes es manifiestamente mayor al que resulta necesario para garantizar la viabilidad de la empresa.

Por este motivo, también se estima la impugnación de Caixabank y Bankinter,

Décimo. -Motivo de impugnación previsto en el artículo 655.2. 1º TRLC . Según el impugnante Caixabank y Bankinter, que el PR de AFF no ha sido aprobado por las clases necesarias.

Este motivo de impugnación, alegado por el impugnante, se desestima considerando que sí se produjo la aprobación por las clases necesarias de AFF al entender como ordinario el crédito clase 2, y por ello sí se produciría el hecho de la aprobación del PR por una clase conforme 639.2 TRLC.

Ahora bien, llama la atención que en el PR no se establezca la consideración de la clase 2 como ordinario, o como subordinado, si bien en este caso se ha considerado como ordinario, por lo que estaría conforme 639.2 TRLC; y llama la atención que el informe del experto sobre el valor no especifique la clase de las 3 que votaron a favor, que se encuentra dentro del dinero, conforme 639.2 TRLC, aunque se entiende que debe ser la clase 2.

Se desestima el motivo.

Undécimo. -Motivo de impugnación previsto en el artículo 655.2. 4º TRLC .

Este motivo de impugnación alegado por la totalidad de las actoras, se alega de manera resumida en la página 77 de la impugnación de Caixabank y Bankinter, que determina que vulnera de forma evidente la regla de la prioridad absoluta, tanto debido a la pérdida de valor de los créditos de las Entidades Financieras como por el quebrantamiento de las reglas de reparto económico de la reestructuración. Se analizará el motivo mediante el análisis del motivo de impugnación referido en esta demanda de impugnación, pues es más amplio que el alegado por las otras dos acreedoras impugnantes.

Se destaca que Santander anuda este motivo de impugnación, a la consideración como subordinado del préstamo Fonrec, y se ha determinado que en un escenario concursal este crédito en concreto sería considerado ordinario por lo que el motivo así expuesto debe decaer. Por su parte BBVA refiere que este motivo también y refiere que al atender el crédito de Fonrec en el plan, y alude a los motivos expuestos por Caixabank y Santander.

En todo caso se reitera que se analizará la alegación más amplia, que es el de la parte impugnante Caixabank y Bankinter, que refiere las siguientes argumentaciones respecto a la infracción de este principio.

La parte demandada se opone alegando en su página 39 que los Demandantes hacen una interpretación de la regla de la prioridad absoluta completamente errónea y tergiversada, no aportan ningún cálculo fiable de cuál sería la pérdida de valor que justificaría la aplicación de la regla de la prioridad absoluta, y omiten deliberadamente aquellos datos (la retribución del aplazamiento de la Clase I con un tipo de interés del Euribor + 2%) que refutaría claramente su argumentación.

Entrando ya en las alegaciones del impugnante, refiere el impugnante que se vulnera la regla de la prioridad absoluta en relación con que los créditos de las Entidades Financieras incorporados a la Clase I están sufriendo una pérdida de valor derivado de la falta de remuneración de sus esperas. Es decir, el Plan de Reestructuración prevé quitas implícitas para ellos. En consecuencia, los créditos de menor rango no deberían conservar derecho alguno.

Concreta esta primera alegación explicando en relación con el " valor actual neto" que el concepto de valor actual neto se define como el valor que determinados flujos de caja futuros tienen a fecha de hoy. Trabajar en términos de valor actual neto permite, por tanto, comparar el valor de los créditos presentes con el valor de los cobros futuros que se percibirán bajo el Plan de Reestructuración.

La regla de la prioridad absoluta relacionada con un plan de reestructuración con carencia y esperas tiene su cauce en el motivo alegado por el impugnante y explicado en su demanda. En todo caso previo a ello se debe determinar lo siguientes.

La regla de la prioridad absoluta queda determinada como expone A. Thery Martí en Equidad gifting y Socios, de Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones / Journal of Insolvency & Restructuring 16/2025, en la Directiva, en su art 11.2. Así, dispone que " El artículo 11.2 de la Directiva (UE) 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva (la "Directiva de Reestructuraciones") define la APR como una salvaguarda que obliga a "que los créditos de los acreedores afectados en una categoría de voto disidente sean plenamente satisfechos por medios idénticos o medios equivalentes cuando una categoría de rango inferior haya de percibir cualquier pago o conservar cualquier interés en el marco del plan de reestructuración". Al trasponer la Directiva de Reestructuraciones a nuestro derecho, la APR se formula a través del motivo de impugnación del plan previsto en el artículo 655.2.4.º TRLC : "que la clase que a la que pertenezca el acreedor o acreedores impugnantes vaya a mantener o recibir derechos, acciones o participaciones con un valor inferior al importe de sus créditos si una clase de rango inferior o los socios van a recibir cualquier pago o conservar cualquier derecho, acción o participación en el deudor en virtud del plan de reestructuración". En síntesis, con arreglo a la APR una clase de rango inferiorno puede recibir valor de reestructuración en virtud del plan hasta que las clases de rangosuperior hayan cobrado íntegramente sus respectivos créditos ".

Como expone Carlos de Cárdenas, en el artículo EL PRINCIPIO DE EQUIDAD Y LA REGLA DE LA PRIORIDAD ABSOLUTA " La Ley Concursal proscribe que una clase pueda mantener o recibir derechos, acciones o participaciones por un valor inferior al importe de sus créditos si una clase de rango inferior o los socios reciben cualquier pago o conservan cualquier derecho, acción o participación ( art. 655.2.4. ° LC ). Esta es la regla de la prioridad absoluta e impide, en definitiva, que en un plan una clase de rango inferior reciba ningún pago si una de rango superior no ha visto sus créditos plenamente satisfechos".

Por último la Sentencia de la AP de Barcelona Sección 15ª, de fecha 15-7-2024, tras analizar dicha regla y determinar su incardinación en la Directiva, en el TRLC, y la justificación de la necesidad en los considerandos 55 y 56, y tras analizar la diferencia con la prioridad relativa, y la excepción prevista en el art 655.3 TRLC, determina que " Por tanto, la regla de la prioridad absoluta constituye un límite en los procesos de reestructuración forzosa de la deuda y un mecanismo de protección frente al arrastre vertical de clases en los planes de reestructuración no consensuado. Se configura como un derecho de clase, aunque sólo se analiza en caso de impugnación, por lo que, de prosperar, los efectos de la sentencia únicamente se extienden a los impugnantes.

EL TRLC en el citado artículo 654 determina como motivo de impugnación que " 4.º Que la clase a la que pertenezca el acreedor o acreedores impugnantes vaya a mantener o recibir derechos, acciones o participaciones con un valor inferior al importe de sus créditos si una clase de rango inferior o los socios van a recibir cualquier pago o conservar cualquier derecho, acción o participación en el deudor en virtud del plan de reestructuración.

3. Por excepción a lo establecido en el ordinal 4.º del apartado anterior, se podrá confirmar la homologación del plan de reestructuración, aunque no se cumpla esa condición, cuando sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos de los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente".

Pues bien, relacionado con un PR donde se establece una carencia y esperas, en los términos anteriormente referidos, al margen de la consideración como ordinario o subordinado de clase 2, establece un pago íntegro de los créditos de los impugnantes mediante unas esperas y un tipo de interés fijado por la deudora. Y por otro lado se establece el cobro de la clase 3 (y los de la clase 4 que sean intereses de la clase 3) después de que hayan sido abonados en su totalidad los créditos de clase 1 2 y 4.

En el caso que nos ocupa como afirma el impugnante, contrastar si se cumple o no esta reglas, exigirá determinar si las Entidades Financieras reciben flujos de caja con un valor actual neto (el valor que determinados flujos de caja futuros tienen a fecha de hoy) igual o superior al importe de sus créditos afectados, y como expone el artículo Los planes de reestructuración: reflexiones sobre la regla de la mayoría y la regla de equidad Publicado por Francisco Garcimartín de Jun 12, 2024 " El plan así aprobado se impone "aguas abajo": i.e. a las clases de rango inferior y en particular a los socios, cuando la sociedad está en insolvencia inminente o actual. Este arrastre hacia abajo en la estructura de capital es perfectamente razonable en la medida en que los arrastrados están "fuera del dinero", i.e. no tienen ya derecho a recibir nada (que será lo más habitual en caso de insolvencia inminente o actual, y, si los arrastrados estiman que ello no es así, su protección se canaliza a través del artículo 656 LC ). Pero incluso, bajo ciertas salvaguardas, se puede imponer a las clases de rango superior: la clave para ello es que se les respete el valor económico de su crédito, i.e. no se les pueden imponer quitas, y cualquier espera debe estar plenamente compensada por el tipo de interés, que debe ser igual a la tasa de descuento para compensar completamente esta espera. La regla de prioridad absoluta es la que garantiza este resultado (no introduciremos en esta entrada la posibilidad de excepcionar el juego de esta regla que prevé el artículo 655.3 LC )".

Es decir, que en supuestos de planes de reestructuración no consensuales y el establecimiento de carencia y esperas, como es el caso, arrastrando a clases de rango superior, se le tiene que respetar el valor económico de su crédito a la parte arrastrada, y aunque dicha regla no exige que el acreedor reciba lo mismo que tenía pre reestructuración, lo que sí tiene derecho el acreedor es a que se le reconozca un crédito post reestructuración con un valor financiero equivalente al crédito pre reestructuración.

En este caso el sistema de carencia y esperas hasta 2030, de la clase 1, sin explicación del cálculo que supondría el cumplimiento de esta regla, junto con otras clases como la 3 y los accionistas que va a recibir algún pago o conservar algún derecho o acción, conlleva a la infracción del principio expuesto.

El hecho de que se establezca un interés en el plan en relación al pago de dichas cantidades, que ya son debidas y tienen un interés distinto al determinado, sin acreditarse por la actora el interés fijado por incumplimiento aplicable actualmente, ni acreditarse por la demandada en la solicitud que el interés fijado en cada contrato en el plan fuera mayor o menor que Euribor +2 %, no es óbice para apreciar que existe plazo de carencia, y pago en determinados momentos, que implica que no se le reconozca un crédito post reestructuración con valor financiero equivalente al pre reestructuración como alega la parte impugnante, ya que se considera que dicha carencia y posterior pago en esa recalendarización, produce una quita implícita consistente en pérdida de valor derivado de la falta de remuneración debida de dichas esperas. Es cierto que el demandante no aporta una pericial que sustente su argumento, pero por otro lado la deudora no ha aportado una prueba de cumplimiento de dicho requisito en sede de incidente, salvo mera alegación del interés por ella fijado.

En todo caso, conforme documentación consistente en documento 2 del impugnante, se destaca en el acuerdo marco el mantenimiento de intereses iniciales, y conforme PR existe modificación de los tipos de interés siendo para clase 3 un 3 % acumulable al principal, al margen de Euribor + 2% para clase 1 2 y 4.

Se considera que los impugnantes mantienen sus derechos, acciones o participaciones con un valor inferior al importe de sus créditos, recibiendo algún pago clases de rango inferior y manteniendo sus derechos los socios (se destaca que queda reflejado interés de préstamo de los socios al 8 % según anexo 2 donde figuran prestamos actuales de socios, siendo prestatario AFF).

En segundo lugar, expone el impugnante en relación con la infracción de la regla de prioridad absoluta, que la regla de la prioridad absoluta exige el respeto del orden de prelación de pagos. Cualquier plan de reestructuración en la que el reparto económico de la reestructuración no respete los rangos concursales vulnerará esta regla. Relacionado con esto expone que se infringe el mismo ya que no se respeta dicho orden de prelación en relación con la clase 2, pero atendiendo a lo expuesto anteriormente en otros apartados, si acudimos al rango concursal, sería ordinario, por lo que no se infringe desde este punto de vista.

Sin embargo, al margen de no apreciar esta segunda alegación, lo que sí se produce es el mantenimiento de los accionistas en el capital, lo que conlleva a la infracción de la mencionada regla relacionado con lo expuesto anteriormente en relación al valor inferior al importe de sus créditos de los impugnantes, sin que se haya manifestado en sede de solicitud la aplicación de la excepción del apartado 5 del art 654 TRLC, ni en el trámite de incidente concursal, y en todo caso relacionado con el importe de la caja excedentaria referido por el demandante, ínterin el cumplimiento del plan, existiendo remanente, y no realizándose un cobro mayor por los acreedores impugnantes.

Por último, en cuanto a la posible aplicación de la excepción a la regla de la prioridad absoluta, ni se alegó en sede de homologación, ni se alegó y probó en sede de incidente concursal por las deudoras.

En este caso atendiendo a lo dispuesto anteriormente, se considera incumplida la regla de la prioridad absoluta en los términos expuestos y se estima este motivo.

Duodécimo. - Impugnación de Caixabank y Bankinter del motivo previsto en el artículo 670.1. 3º TRLC . La Financiación interina no cumple los requisitos legales.

Los anteriores motivos de impugnación, vía 654 y 655 TRLC se interpusieron por legitimados conforme los citados preceptos, siendo acreedores afectados que votaron en contra del plan. Las oposiciones se realizaban vía capítulo 5.

Por otro lado, y en lo que aquí nos ocupa, el demandante Caixabank y Bankinter se opone a la homologación del plan de reestructuración, estando legitimado conforme 670 TRLC, como acreedor afectado que no ha votado a favor del PR.

Alega el recurrente que la financiación interina no cumple con las mayorías ni con los requisitos legales, conforme 670.1. 1º y 2º TRLC.

El motivo concreto de oposición, que tiene efecto limitado, se regula en el artículo 670 TRLC que determina que " 1. Además de los motivos establecidos en el capítulo anterior, cualquier acreedor afectado que no hubiera votado a favor del plan de reestructuración podrá impugnar u oponerse a la homologación del plan por cualquiera de los siguientes:

1.º Que no concurren las mayorías necesarias para proteger la financiación interina o lanueva financiación.

2.º Que la financiación interina, la nueva financiación o los actos, negocios y operacionesprevistos para la ejecución del plan no cumplen los requisitos legales.

3.º Que la financiación interina, la nueva financiación o los actos, negocios y operaciones previstos para la ejecución del plan perjudican injustamente los intereses de los acreedores.

2. Cualquier acreedor no afectado por el plan de reestructuración podrá impugnar u oponerse a la homologación por los motivos a que se refiere el apartado anterior y, además, por el motivo de que el plan no resulte necesario para evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo.

3. En los casos a que se refieren los dos apartados anteriores, la estimación de la impugnación o de la oposición tendrá como único efecto que, en caso de concurso de acreedores, la financiación interina, la nueva financiación y los actos, operaciones o negocios realizados en ejecución del plan quedarán sometidos a las normas sobre acciones concursales de rescisión contenidas en el libro primero y los créditos correspondientes serán clasificados conforme a lo establecido en ese libro".

En cuanto a la financiación interina, su definición se encuentra establecida en el artículo 665 TRLC que determina que es " la concedida por quien no fuera acreedor o por acreedor preexistente si en el momento de la concesión fuera razonable y necesaria inmediatamente, bien para asegurar la continuidad total o parcial de la actividad empresarial o profesional del deudor durante las negociaciones con los acreedores hasta la homologación de ese plan, bien para preservar o mejorar el valor que tuvieran a la fecha de inicio de esas negociaciones el conjunto de la empresa o una o varias unidades productivas".

Al margen de controversias jurisprudenciales y/o doctrinales sobre si la financiación interina puede conformar una clase o no, lo que nos ocupa en este caso es el análisis del motivo de impugnación consistente en la no conformación ni de los requisitos ni de las mayorías de la financiación determinada en el plan, por 2.200.000 euros.

El juez tiene que controlar además al margen del motivo de oposición que en el ámbito de la homologación que concurren los requisitos y las mayorías previstas en los artículos anteriores y que la nueva financiación no perjudica injustamente los intereses de los acreedores

En primer lugar, como el PR no se homologa por no cumplimiento de requisitos como la viabilidad en el corto y medio plazo, o infracción de 654 y 655 TRLC, no es necesario analizar este motivo de oposición pues el efecto pretendido decae conforme 635 TRLC.

En todo caso se destaca que, en relación con las mayorías, existe informe de experto que certifica mayorías de AFF y AFR, del pasivo afectado en relación con el pasivo total. Consta una mayoría de AFF del 61,4 % y una mayoría de AFR de 76,7 % a efectos del 668 TRLC; existe mayoría a los efectos del 667.3 TRLC de AFF por 93.9 % y de AFR por 78 %.

Refiere el impugnante que la financiación interina se debe desembolsar con anterioridad a firmar un plan de reestructuración y la causa de esta financiación debe ser el mantenimiento de una actividad que, sin esa inyección de financiación, no podría continuar hasta la homologación, que debe asegurar la viabilidad, inmediatamente necesaria para dicha continuación,

En el caso que nos ocupa se prevé en el PR, y tras alegaciones de solicitados, se presentó acreditación de efectivo desembolso, y por otro lado consta la certificación oportuna, si bien se debe destacar que el precepto determina que se puede conceder hasta la homologación, y además queda acreditado dicho efectivo desembolso aportado por los demandados (en consonancia a lo dispuesto por el auto del Juzgado Mercantil 16 de Madrid, de 30-7-2024).

En todo caso ante la no homologación del plan decae el motivo de análisis de la alegación, pues no se aplica el 635 y concordantes TRLC.

Se determina que dicha financiación aportada al no homologarse el plan no produce efectos de este título conforme 635.3º TRLC.

Decimotercero. - Efectos de la sentencia.

Como ya se apuntó en la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 14 de Madrid, Asunto Phalsbourg, de 28-10-2024, los efectos de la sentencia estimatoria de la impugnación se regulan en el art. 661 TRLC, que prevé como efecto general la declaración de la no extensión de los efectos del plan al acreedor impugnante, subsistiendo los efectos de la homologación frente a los demás acreedores y socios ( art. 661.1 TRLC) , y de manera excepcional, admite la declaración de ineficacia del plan cuando la estimación de la impugnación se haya basado en la falta de concurrencia de las mayorías necesarias o en la formación defectuosa de las clases ( art. 661.2 TRLC) .

Pese a que la declaración de ineficacia del plan se considera excepcional, el art. 661.2 TRLC se debe interpretar junto con el art. 647.1 TRLC, precepto del que se desprende que, si el juez aprecia que no se cumplen los requisitos legales, entre los que se encuentra la viabilidad, no homologará el plan de reestructuración.

Determina la citada resolución que " Sentado lo anterior, la misma solución debe darse a aquellos casos en los que se aprecia porque las partes han denunciado la falta de viabilidad impugnando un plan cuya homologación se solicitó con contradicción previa, al no existir justificación alguna para que un plan inviable no se homologue en un caso y se declare su ineficacia parcial en otro. Esta solución, adicionalmente, es la que propugna la Directiva que exige a los Estados Miembros que las autoridades competentes puedan denegar la homologación de aquellos planes que no ofrezcan ninguna perspectiva razonable de evitar la insolvencia del deudor o de garantizar la viabilidad de la empresa (art.10.3)".

Relacionado con lo dispuesto anteriormente, en caso de estimación de la impugnación, debe analizarse el motivo de estimado, que en este caso es el no cumplimiento de uno de los requisitos previsto en el artículo 638 TRLC, produciendo la no homologación del PR por no cumplirse uno de dichos requisitos.

Por ello, se declara la denegación de homologación del PR.

Decimocuarto. - Costas.

En relación con las costas, atendiendo a las dudas de derecho de la presente resolución en relación con el préstamo participativo (jurisprudencia contradictoria), no se imponen costas.

Por todo lo expuesto, y con base en el artículo 647 TRLC, se establece: