Sentencia Civil 4/2026 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 809/2018 de 07 de enero del 2026

PRIMERO. - Acción ejercitada por el demandante.

1.1 La parte actora ejercita una acción follow on contra la demandada, derivado de una sanción emitida por la CNMC en base al artículo 2 LDC, no firme, ni en la demanda ni en la actualidad; en su escrito de demanda solicita que:

"a) Declare que NOKIA, mediante los actos descritos en los HECHOS SEGUNDO y TERCERO de la presente demanda, ha cometido una infracción de lo dispuesto en los artículos 2 LDC y 102 TFUE .

b) Condene a NOKIA a cesar y a que en el futuro se abstenga, directa o indirectamente, de realizar conductas infractoras descritas, por suponer ello una infracción de lo dispuesto en los artículos 2 LDC y 102 TFUE .

c) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 LDC , condene a NOKIA a indemnizar a mi representada por un importe de 26.045.870,95 € en concepto de lucro cesante, junto con los intereses correspondientes; d) Subsidiariamente a lo dispuesto en el apartado c), únicamente en caso de que se desestimase totalmente la existencia de lucro cesante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 LDC , condene a NOKIA a indemnizar a mi representada por un importe de 542.011,18 € en concepto de daño emergente, junto con los intereses correspondientes; e) Condene a las demandadas al pago de las costas del presente procedimiento, sin la limitación prevista en el artículo 394 LEC , al observarse mala fe en el actuar de la demandada".

1.2 Alega que la actora es filial de un grupo internacional, que trabaja como operador de sistemas y proveedor de soluciones de telecomunicación integrales para operadores de redes fijas y móviles, operadores ferroviarios y organizaciones de transporte urbano. Sostiene que en una licitación convocada por ADIF para la prestación de servicios de mantenimiento y renovación de las instalaciones de telecomunicaciones móviles GSMR y sistemas centrales de "core" de Red GSM-R en julio de 2014, hecha en julio de 2014, permitió, por primera vez y de forma novedosa, que el mantenimiento de la red lo pudiera llevar a cabo la empresa que no era titular de la instalación.

1.3 En dicho concurso KAPSCH sufrió y fue víctima de diversos actos de abuso de posición dominante por parte de NOKIA, en su modalidad de compresión o estrechamiento de márgenes sobre las ofertas mayoristas ofrecidas a KAPSCH por la demandada,con el evidente fin de excluirla de la licitación de julio de 2014 y conseguir así la práctica expulsión de KAPSCH del mercado español para los próximos 10 años.

1.4 La actora formuló denuncia en fecha 19-5-2015 ante la CNMC; dictándose Resolución en fecha 8-6-2017sancionando a la demandada por dicha conducta. 1.5 Tras la presentación de la presente demanda, se ha dictado Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 3-2-2025,desestimando el recurso de la demandada, confirmando la Resolución de la CNMC.

1.6 La demandada Nokia se opuso en cuanto al fondo, alegando que la actora no participó por decisión suya, y en todo caso mostró disconformidad con la propia acción al no contener la conducta sancionada esa incidencia efectiva; alegó no existencia de abuso de posición de dominio e inexistencia de estrechamiento de márgenes; disconformidad con la relación de causalidad al alegar no existencia de nexo de causalidad entre la conducta y los daños alegados, disconformidad con los propios daños. En conclusiones la dirección letrada alegó solicitud de desestimación por no ser firme la Resolución de la CNMC.

1.7 En relación a este último aspecto, alegado de manera precluida por la demandada, al realizarlo en conclusiones y no en contestación, se desestima la misma por estar precluido el plazo para su alegación; en todo caso debe determinarse que se puede ejercitar una acción contra una sancionada en base a una Resolución que no sea firme, de la CNMC, siendo una acción follow on, formando parte de la misma una Resolución no firme. En cuanto a los efectos de la prescripción, tras STJUE de 4-9-2025, se establece con la firmeza de la Resolución. Es decir que el ejercicio de esta acción en el año 2018, siendo no firme la resolución, implica que ni siquiera haya nacido la prescripción. Y es compatible dicha cuestión (no nacimiento de la prescripción) con el hecho consistente en que se pueda ejercitar ante el juzgado de lo Mercantil una acción de defensa de la competencia, como la que nos ocupa, follow on, no firme la Resolución, y se pueda dictar la correspondiente sentencia. Es cierto que pudiera darse el caso de que la Sala 3ª del TS acordara la estimación del recurso de la demandada, dejando sin efecto la Resolución de la CNMC, y haber resultado estimada la presente demanda, pero esa "aparente" contradicción de resoluciones obedece a la independencia en cuanto al ejercicio de las acciones de daños frente a los juzgados de lo Mercantil, al margen de las Resoluciones en el ámbito administrativo, que guarda su relación en el art 434 LEC y también en fase de apelación conforme LEC por los juzgados de lo Mercantil, extremos que no se cumplen en el presente caso al existir ya Resolución dictada, y confirmada por la AN. En resumen, la acción entablada, follow on derivado de una Resolución que no es firme, se puede entablar, no se puede considerar que haya prescrito, pues ni siquiera ha nacido el derecho a prescribir al no ser firme la Resolución, y el resultado del mismo es compatible con lo que pueda dilucidarse en sede contenciosa, a pesar de dicha aparente contradicción.

SEGUNDO. - Contenido de la Resolución de la CNMC de 8 de junio de 2017 y de la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Nacional de fecha 3-2-2025.

2.1 Se dictó Resolución de la CNMC en fecha 8-6-2017, que trae causa del expediente NUM000, incoado por la Dirección de Competencia contra NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS SPAIN, S.L., por supuesta infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), consistente en un abuso de posición de dominio en el marco de la licitación convocada por la Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) para la prestación de servicios de mantenimiento y renovación de las instalaciones de, entre otras, telecomunicaciones móviles GSM-R y sistemas centrales del core de Red GSM-R.

2.2 En el año 2014, en el procedimiento de contratación licitado por Adif, para el mantenimiento y renovación de las instalaciones de telecomunicaciones fijas, móviles GSM-R, y otras. Dentro de las móviles GSM-R existen dos elementos red radio y sistemas centrales core. Hasta la licitación de julio de 2014 el mantenimiento corría a cargo del instalador por vinculación tecnológica. Pero a partir de esta licitación Adif pretende que sea el adjudicatario el mantenedor de las líneas conforme vayan venciendo los contratos.

2.3 NOKIA ostenta una posición de dominio en los dos mercados relacionados verticalmente: i) el mercado de mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R (subsistemas BSS y NSS) en España, y ii) el mercado mayorista de prestación de servicios de apoyo, soporte y suministro de repuestos para el mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R en España de marca NOKIA.

2.4 La Resolución determina que se ha acreditado que Nokia ha cometido una infracción consistente en abusar de su posición de dominio en los mercados mayorista de apoyo, soporte y suministro de repuestos para el mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R de equipos NOKIA y minorista de mantenimiento de instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R en España, mediante un estrechamiento de márgenes derivado de la fijación del precio mayorista, relativo al servicio de soporte de nivel 2 y 3 para equipos "core" GSM-R y equipos radio GSM-R de tecnología NOKIA en líneas de alta velocidad propiedad de ADIF, y del precio minorista de los servicios de mantenimiento de las redes GSM-R de ADIF en la licitación de julio de 2014.

2.5 En el resumen de la Resolución se establece que "A la vista de lo anterior, la CNMC entiende que la conducta llevada a cabo por NOKIA ha tenido un impacto, al menos potencial, en la competencia y en el precio al que finalmente fue adjudicado el contrato.

Sobre la responsabilidad de NOKIA, la CNMC considera que esta empresa ha aplicado a KAPSCH unos precios mayoristas que, de haberlos aceptado y ser adjudicatario del contrato de referencia, le hubiesen hecho incurrir en pérdidas.

La CNMC recuerda, además, que la conducta se produce en el marco de un contrato público en el que impera la transparencia y la predictibilidad, por lo que NOKIA conocía el presupuesto del contrato y los ingresos aproximados para el adjudicatario y con ello tenía una aproximación casi certera de todas las variables económicas que conformaban el mismo, lo que dota a la conducta de un grado de conocimiento apreciable.

NOKIA sabía, igualmente, que el hecho de no presentar la carta de compromiso para el servicio soporte implicaba que KAPSCH debía asumir el coste adicional de tener que ofrecer a ADIF la sustitución gratuita gradual de los equipos de NOKIA.

La CNMC destaca, además, que, como empresa dominante en los mercados definidos a lo largo de esta resolución, NOKIA ostenta un plus de responsabilidad con respecto a aquellas empresas que no tienen tal posición. En estos mercados en los que el número de empresas que participan se reduce básicamente a dos, una empresa que ostenta una posición dominante no puede eludir el conocimiento de esa posición en los mismos, ni puede eludir ese mayor grado de responsabilidad y de observancia de cumplimiento de la legalidad que exigen los propios tribunales.

A estos efectos, la CNMC estima que no existen justificaciones objetivas que eximan a NOKIA de su responsabilidad de esta conducta, en la medida que contaba con margen suficiente para fijar los precios minoristas y mayoristas, especialmente estos últimos, que han sido fijados por NOKIA en un nivel muy superior a los costes en los que incurría este operador".

2.6 Se recurrió la Resolución, dictándose sentencia de AN Sección 6ª, de fecha 3-22025, que establece los siguientes hechos, base de su sentencia:

"1. En fecha 15 de julio de 2014, ADIF sacó a concurso el contrato que afectaba, entre otros, al mantenimiento y renovación de los sistemas de telecomunicaciones móviles GSM-R de la red ferroviaria de alta velocidad. Convocatoria que por primera vez implicaba una única licitación para la contratación de servicios de mantenimiento y renovación de las distintas líneas de alta velocidad del que resultaría un único consorcio adjudicatario, con independencia de la identidad del fabricante de cada uno de los equipos ya instalados. A través de acuerdos asociativos con otras empresas, participaron en la licitación, las entidades KAPSCH CARRIERCOM ESPAÑA, S.L.U. (KAPSCH) y NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS SPAIN, S.L. (NOKIA).

2. De acuerdo con el Pliego de Prescripciones Técnicas para acreditar la solvencia técnica de los licitadores se exigía que el licitador presentara una carta de compromiso del fabricante de la tecnología por el que garantizaba la asistencia y soporte técnico de éste al adjudicatario en caso de que fuese necesario. Para el supuesto de que no se contara con ese compromiso correspondía al adjudicatario sustituir el equipamiento instalado por la otra empresa por uno propio y sin coste para ADIF.

3. Ninguna de las empresas, pese a requerírselo mutuamente, se remitieron carta formal de compromiso de soporte técnico. Sin embargo, sí se remitieron mutuamente una oferta económica sobre el precio a cobrar a la otra empresa por la prestación de ese servicio soporte. En particular, con fecha 29 de septiembre de 2014, NOKIA remitió a KAPSCH una oferta mayorista relativa al servicio de soporte a prestar a esta última para el mantenimiento de la red de referencia.

4. Con fecha 1 de octubre de 2014, KAPSCH remitió una carta a ADIF en la que decía que no había podido presentar una oferta "coherente y competitiva de acuerdo con el pliego del contrato". Entre los motivos de renuncia, KAPSCH señalaba que no había recibido el compromiso de soporte de NOKIA y que las ofertas económicas eran muy elevadas.

5. Finalmente, en fecha 19 de diciembre de 2014, ADIF adjudicó el contrato a la UTE Mavents, en la que participaba NOKIA.

6. Posteriormente, con fecha 19 de mayo de 2015, se recibió en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia escrito de denuncia de KAPSCH contra NOKIA por supuestas conductas prohibidas por el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ). Denunciaba que los precios mayoristas ofertados por NOKIA para el servicio soporte de la red de telecomunicaciones eran excesivos y discriminatorios, que estaban muy por encima de los precios de mercado y que eran incompatibles con el presupuesto máximo contemplado en el Pliego de Prescripciones Técnicas lo que, a su juicio, provocaba un estrechamiento o eliminación de márgenes e, incluso, pérdidas. Y, según señalaba la denunciante, esta conducta de NOKIA le impidió presentar una oferta competitiva".

2.7 La sentencia dictada confirma (analizando el mercado afectado por la CNMC, confirmado por la AN) la posición de dominio de la demandada, y determina que se produjo una conducta abusiva consistente en el estrechamiento de márgenes o margin squeeze.En relación con esta situación la Sala considera clave la no aportación de la carta formal de compromiso de soporte técnico por la demandada, al margen de la no remisión por la actora, ya que "Es cierto que ninguna de las empresas, pese a requerírselo mutuamente, se remitieron carta formal de compromiso de soporte técnico; sin embargo, el comportamiento de ambas empresas durante el procedimiento de contratación, frente a lo que ahora mantiene NOKIA, evidencia que para ellas la carta de compromiso era un requisito sine qua non para poder ser adjudicatarios del contrato sin la necesidad de llevar a cabo la sustitución de la tecnología de la otra empresa".Derivado de ello la Sala considera acreditado dicho estrechamiento y determina que "Por tanto, en el proceso de licitación no solo era esencial la carta de compromiso, sino que, además, NOKIA sabía que si KAPSCH participaba en la licitación sin presentar la carta de compromiso para el servicio soporte debía, entonces, asumir el coste adicional de tener que aceptar la oferta mayorista de NOKIA y, simultáneamente, ofrecer a ADIF como mejora la sustitución gratuita gradual de los equipos de NOKIA. Por tanto, la conducta de NOKIA no obedecía a una práctica que pudiera considerarse dentro de los límites de una competencia leal entre empresas, toda vez que su conducta fue apta para causar la exclusión de un competidor por medios y prácticas distintos de aquellos que cabe esperar de una empresa que ostenta una posición dominante en el mercado"

2.8 Y respecto a las alegaciones de la recurrente, finalmente concluye que "En definitiva, es cierto que NOKIA sustituyó los equipos de KAPSCH al inicio del contrato por los equipos de su propia tecnología, pero no puede desconocerse que la situación de partida entre NOKIA y KAPSCH a estos efectos era muy diferente y ello tenía lógicamente influencia en las decisiones posteriores ya que no es equivalente sustituir a su costa 34 equipos (que asumiría NOKIA) o 447 equipos (que asumiría KAPSCH)".

2.9 Por lo expuesto, en la Resolución, confirmada por la AN, se sanciona a la demandada por haber realizado una conducta competitiva antijurídica, con impacto, al menos potencial, en la competencia, consistente en abusar de su posición de dominio en los mercados mayorista de apoyo, soporte y suministro de repuestos para el mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R de equipos NOKIA y minorista de mantenimiento de instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R en España, mediante un estrechamiento de márgenes derivado de la fijación del precio mayorista, relativo al servicio de soporte de nivel 2 y 3 para equipos "core" GSM-R y equipos radio GSM-R de tecnología NOKIA en líneas de alta velocidad propiedad de ADIF, y del precio minorista de los servicios de mantenimiento de las redes GSM-R de ADIF en la licitación de julio de 2014.

Tercero. - Análisis de la acción susceptible de reclamación. Abuso de posición de dominio. Régimen legal aplicable.

A) Acción concreta ejercitada. Acción derivada de Expte. NUM000.

3.1 Se reitera que se ejercita una acción follow on frente a la demandada, con base a los hechos ocurridos en la licitación de 2014, que dio lugar al expediente NUM000, con Resolución dictada de fecha 8-6-2017, confirmada por la AN en 2025, en la que se sanciona a la demandada por haber realizado una conducta competitiva antijurídica, con impacto, al menos potencial, en la competencia, consistente en abusar de su posición de dominio en los mercados mayorista de apoyo, soporte y suministro de repuestos para el mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R de equipos NOKIA y minorista de mantenimiento de instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R en España,mediante un estrechamiento de márgenes derivado de la fijación del precio mayorista, relativo al servicio de soporte de nivel 2 y 3 para equipos "core" GSM-R y equipos radio GSM-R de tecnología NOKIA en líneas de alta velocidad propiedad de ADIF, y del precio minorista de los servicios de mantenimiento de las redes GSM-R de ADIF en la licitación de julio de 2014. B) Directiva de Daños y Real Decreto-Ley 9/2017 de 26 de mayo.

3.2 Se dictó Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea Texto pertinente a efectos del EEE, para su trasposición a más tardar en fecha 27-12-2016 (art. 21).

3.3 Se traspuso la misma, conforme Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores y además en el mismo se determina respecto al derecho transitorio en su DT 1ª que "1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto-ley no se aplicarán con efecto retroactivo. 2. Las previsiones recogidas en el artículo cuarto de este Real Decreto-ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor".Por tanto, respecto a derecho sustantivo, se establece su carácter no retroactivo, y respecto al derecho procesal, se aplicará a la nueva normativa, según el citado Real Decreto.

c) Régimen legal aplicable.

3.4 En relación con el régimen legal aplicable, surgía la discrepancia de cuál es el régimen legal que debe de aplicarse, si es el vigente a la fecha de los hechos, el vigente a la fecha de la Decisión, el vigente a la fecha de la publicación de la Decisión, etc. Todo ello tomando en consideración que la Directiva de Daños se dictó en el año 2014, no transpuesta en plazo por España (diciembre de 2016), sino en mayo de 2017, habiéndose publicado Resolución en fecha 8-6-2017. Y además teniendo en cuenta que los efectos de la Directiva frente a los estados miembros producen efecto directo, pero pudiéndose excluir con respecto al efecto horizontal entre particulares. Es decir, se discute si debe de acudirse al régimen legal vigente en la fecha de los hechos (2014), o al régimen posterior, tras la Directiva del año 2014, y su transposición conforme al Real Decreto-Ley, al modificar la LCD (téngase en cuenta la fecha de la Resolución -8-62017-, fecha del Real Decreto que traspone la Directiva -mayo de 2017-, fecha de interposición de la demanda -2018-, fecha de la sentencia de la Audiencia Nacional 2025-, etc.).

3.5 Si acudimos a la propia Directiva a su art. 22, aplicación en el tiempo, en el mismo se determina que los estados miembros aseguren que las medidas nacionales conforme el art. 21 no se apliquen con carácter retroactivo.

3.6 Atendiendo al Código Civil, el art. 2.3 CC. Determina que "3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario"y el art. 9.2 CE determina que "3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

3.7 A juicio de este juzgador, el régimen general aplicable que debe de atenerse en estas reclamaciones se circunscribe en teoría al vigente a la fecha de producción de los hechos que son con respecto a la demandada en julio de 2014, y por ello dicho régimen se circunscribe a la LDC en la fecha de producción de los hechos, siendo una acción de reclamación que se sustenta en el art. 1902 CC.

CUARTO. - ACCION, RELACIÓN DE CAUSALIDAD, DAÑO.

4.1 Debemos proceder a analizar la acción concreta ejercitada, considerando ésta una acción follow on contra un destinatario de la Resolución. El actor debe por tanto en esta acción de indemnización probar no la acción en sí, pues ya queda establecida y acreditada en la propia Resolución, sino la existencia de daño y la relación de causalidad entre dicha acción producida y el daño que se reclama. Asimismo, debe de cuantificarse el mismo por el demandante, extremo este que se resolverá con posterioridad.

a) La acción.

4.2 La acción queda acreditada por el contenido de la Resolución y la sentencia de 2025 de la Audiencia Nacional. En concreto la acción se circunscribe a haber realizado una conducta competitiva antijurídica, con impacto, al menos potencial, en la competencia, consistente en abusar de su posición de dominioen los mercados mayorista de apoyo, soporte y suministro de repuestos para el mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R de equipos NOKIA y minorista de mantenimiento de instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R en España, mediante un estrechamiento de márgenes derivado de la fijación del precio mayorista, relativo al servicio de soporte de nivel 2 y 3 para equipos "core" GSM-R y equipos radio GSM-R de tecnología NOKIA en líneas de alta velocidad propiedad de ADIF, y del precio minorista de los servicios de mantenimiento de las redes GSM-R de ADIF en la licitación de julio de 2014.

4.3 Respecto al abuso de la posición dominante,queda regulado en el artículo 2 LCD que establece que "1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.

2. El abuso podrá consistir, en particular, en:

a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.

b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.

c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos. 3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal".

4.4 Conforme establece la doctrina del TJUE una compañía ostenta la posición de dominio si tiene la posibilidad de comportarse de forma independiente impidiendo el desarrollo de la competencia. Así, deben de concurrir dos elementos para que prospere esta acción, de una parte, la posibilidad de actuar independientemente en el mercado, y por otro, la de inhibir con su comportamiento la competencia.

4.5 El TJCE tiene declarado que una posición de dominio es una posición de fuerza económica mantenida por una empresa que le proporciona el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos independientes, en una medida apreciable, frente a sus competidores y clientes y, finalmente, frente a los consumidores ( STJCE de 13 de febrero de 1979, asunto 85/76, Hoffmann-La Roche c. Comisión; 11 de diciembre de 1980, asunto 31/80, L?Oreal; 9 de noviembre de 1993, asunto 322/81, Michelín; 5 de octubre de 1988, asunto 247/86, Asatel).

4.6 Puede concluirse del conjunto de resoluciones que hay en la materia, un proceso a seguir para verificar si una compañía ostenta o no la posición de dominio. Este procedimiento tiene cuatro fases:

1. La determinación del denominado mercado relevante.

2. La determinación de la posición que ostentan las empresas en el mercado relevante definido.

3. Análisis de la conducta desarrollada por la empresa. Y si dentro de este análisis concluimos que esta conducta es abusiva,

4. Verificación de si esa conducta tiene influencia en el mercado.

4.7 En el caso que nos ocupa la Resolución de la CNMC es clara y prueba plena de dicha actuación antijurídica de la demandada. La Audiencia Nacional confirma este abuso de posición de dominio realizado por la demandada. En este proceso además no se ha desvirtuado de ninguna forma por la parte demandada, al margen de alegaciones en la contestación manifestando disconformidad, o la alegación relativa a la no firmeza de la Resolución de la CNMC, acreditándose los requisitos previstos anteriormente. Las testificales producidas sobre el aspecto relativo al no envío del compromiso no desvirtúan en ningún caso los hechos producidos y sancionados, consistentes en el no envío del mismo por la demandada, lo que conllevó a dicha sanción.

4.8 Analizando la Resolución de la CNMC, sin controversia en el presente procedimiento, queda acreditado que Nokia ostenta posición de dominio, aproximadamente 85 % conforme Resolución, que abusó de ella en dicha licitación, mediante dicho estrechamiento de márgenes.

4.9 Así, la Resolución establece en su página 12 y ss. que, hasta la convocatoria de la licitación de julio de 2014, existían en la fabricación y mantenimiento de redes de telecomunicaciones móviles GSM-R de ADIF únicamente dos proveedores, NOKIA y KAPSCH, con cuotas del 84,7% y 15,3%, respectivamente. El mercado mayorista de servicios de apoyo y soporte no existía, ya que el mantenimiento lo realizaba el propio tecnólogo y no era necesaria, en consecuencia, la prestación de servicios de apoyo. A partir de la adjudicación de la licitación de julio de 2014, la situación cambia. En el ámbito de la fabricación y comercialización de redes de telecomunicaciones móviles GSM-R de ADIF, NOKIA pasa a absorber la posición de KAPSCH derivada de la línea de alta velocidad Barcelona-Figueras. Esto es consecuencia de la ausencia de carta de soporte de mantenimiento de nivel 2/3 por parte de KAPSCH5, propietario de la tecnología GSM-R instalada en dicha línea, que obliga a NOKIA a sustituir, sin cargo para ADIF, esa tecnología por la suya propia. Así, la cuota incrementada de NOKIA se sitúa en el 89,7%. En el mercado de mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R propiedad de ADIF en España, en línea con lo anterior, NOKIA ha continuado manteniendo sus equipos y ha pasado a mantener, con carácter prácticamente inmediato, el equipamiento de KAPSCH en la línea Barcelona- Figueras, por ausencia de compromiso de soporte por parte del tecnólogo. KAPSCH sigue manteniendo las líneas Orense- Santiago y cercanías Bilbao- Santander. El mercado mayorista de apoyo y soporte, por su parte, surge a partir de la citada licitación y en él tendrá cabida un único oferente con una cuota del 100%, pues será el único operador capacitado para prestar servicios de soporte de sus propios equipos. De lo anterior se desprende que, como consecuencia de la Licitación de julio de 2014 y de las adjudicaciones realizadas recientemente de líneas de ferrocarril que todavía no han entrado en funcionamiento, los mercados relacionados con la tecnología GSM-R en el futuro tendrán en España, muy probablemente, una configuración en la que existirá un único operador, NOKIA, que mantendrá sus propios equipos. 4.10 Es ilustrativo el contenido de la sentencia en su fundamento octavo que establece que " Es cierto que ninguna de las empresas, pese a requerírselo mutuamente, se remitieron carta formal de compromiso de soporte técnico; sin embargo, el comportamiento de ambas empresas durante el procedimiento de contratación, frente a lo que ahora mantiene NOKIA, evidencia que para ellas la carta de compromiso era un requisito sine qua non para poder ser adjudicatarios del contrato sin la necesidad de llevar a cabo la sustitución de la tecnología de la otra empresa. Prueba de ello es que ambas empresas se enviaron el modelo de carta de compromiso para ser cumplimentada y devuelta por la otra empresa ya que, para el caso de que no dispusieran de esa carta y quisieran presentarse a la licitación, estaban obligadas a sustituir la tecnología de la otra empresa sin coste para ADIF como alternativa a la falta de soporte. En este sentido es revelador que NOKIA, ante la ausencia de carta de KAPSCH, decidiese ofrecer a ADIF la sustitución de la tecnología de ésta última justificando tal decisión, precisamente, en el hecho que "el fabricante no nos ha entregado la carta de soporte tecnológico". Y como finalmente no se enviaron las cartas de compromiso, KAPSCH estaba obligada a contratar los servicios mayoristas de NOKIA y proceder a su costa a la sustitución gradual de las BTS de NOKIA ya que, como luego analizaremos, era técnica y económicamente inviable la sustitución inmediata de los 447 BTS-R de NOKIA. Por tanto, en el proceso de licitación no solo era esencial la carta de compromiso, sino que, además, NOKIA sabía que si KAPSCH participaba en la licitación sin presentar la carta de compromiso para el servicio soporte debía, entonces, asumir el coste adicional de tener que aceptar la oferta mayorista de NOKIA y, simultáneamente, ofrecer a ADIF como mejora la sustitución gratuita gradual de los equipos de NOKIA. Por tanto, la conducta de NOKIA no obedecía a una práctica que pudiera considerarse dentro de los límites de una competencia leal entre empresas, toda vez que su conducta fue apta para causar la exclusión de un competidor por medios y prácticas distintos de aquellos que cabe esperar de una empresa que ostenta una posición dominante en el mercado".

4.11 Las testificales que se practicaron en juicio no desvirtuaron en ningún caso lo declarado en la Resolución, y en todo caso contribuyeron a aclarar extremos de dicho abuso de posición de dominio. Así, Hernan, empleado de la actora, Ingeniero de Prevent, que participó en conversaciones con Adif, declaró que la oferta de servicio de soporte remitida por Nokia era desorbitada comparada con precios similares, y les hubiera llevado a márgenes negativos, no habiendo presentado oferta por esa razón. Por otro lado los testigos de los demandados Eusebio, Ingeniero de Nokia, manifestó que nunca se negó información por Nokia de soporte, aunque no llegó a presentar carta de compromiso. En el mismo sentido declaró Carlos Miguel, empleado de Nokia como director Comercial.

b) El daño y la relación de causalidad.

4.12 Respecto al daño, debe de probarse este requisito siendo un presupuesto necesario para el éxito de la acción por la parte actora. Si acudimos a la LDC y al ejercicio de las acciones de defensa de la competencia de carácter privado, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, tienen naturaleza de responsabilidad extracontractual por daños ( STS 344/2012 de 08 de junio de 2012, STS 651/2013 de 7 de noviembre de 2013, relativas al cártel del azúcar) por lo que la norma nacional en la que se anclaba, antes de la trasposición de la Directiva, y que determina el marco normativo aplicable, es el artículo 1.902 CC.

4.13 Aunque algún sector doctrinal pueda llegar a considerar la aplicación automática del daño en las acciones privadas de defensa de la competencia, ésta no es la posición ni determinada en el régimen previo a la Directiva, ni tras la Directiva. De hecho, en la propia Directiva, y tras ello, en la reforma de modificación de la LDC, se determina una presunción de daño, iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. Por tanto, incluso en el régimen actual se presume iuris tantum, pero admite prueba en contrario, no aplicándose automáticamente dicha acreditación del daño.

4.14 Por todo lo anteriormente expuesto, a juicio de este juzgador debe de acreditarse por el demandante que se haya producido dicho daño en la conducta denunciada. En este caso al margen de la no firmeza de la Resolución, debemos de acudir a los indicios que conllevan a acreditar la existencia de daño, quedando ellos determinados en la Sentencia de la Audiencia Nacional que determina que la demandante quedó excluida del mercado en esta licitación, hecho probado en la carta de renuncia, como establece la sentencia de la Audiencia Nacional:

"Precisamente esa situación de dominio que tenía NOKIA en el mercado es lo que llevo a KAPSCH a no presentarse a la licitación convocada como así se deduce del contenido de la carta que presentó a ADIF en fecha 1 de octubre de 2014 al referir que no le había sido posible presentar una oferta "coherente y competitiva de acuerdo con el pliego del contrato", por los siguientes motivos:

- El proyecto necesita de mucha información y compromiso de terceros, tecnologías y tecnólogos, no integrados con nosotros.

- La información suministrada en el PPTP no es suficiente, máxime cuando los diferentes tecnólogos además se han negado a suministrar información básica y fundamental.

- A 24 horas de la fecha de presentación de la oferta, no disponemos de informes de un elevado porcentaje tecnología y equipamiento existente, nos referimos al compromiso de servicio ni oferta económica.

- Las ofertas económicas recibidas a última hora, han sido muy superiores a las cifras que aparecen en el pliego".

4.15 Continua la sentencia estableciendo que "Del contenido de esa carta se puede deducir que parte de los motivos de renuncia se refieren precisamente a la actuación de NOKIA y, en particular, a la ausencia de carta de compromiso y a los precios contenidos en la oferta económica presentada por NOKIA, por lo que es evidente que la actuación de ésta tuvo una clara incidencia en la decisión de KAPSCH de no acudir al contrato. Además, conviene precisar que en realidad KAPSCH no disponía de un insumo alternativo que le hubiese permitido acudir al contrato sin necesidad de aceptar los precios de NOKIA, toda vez que, en el caso de que KAPSCH se hubiera presentado a la licitación ante la ausencia de carta de soporte por parte de NOKIA, habría tenido que realizar la misma oferta de mejora que NOKIA, solo que, en este caso, la sustitución afectaría a las 447 BTS de tecnología NOKIA. De lo contrario su oferta habría sido excluida de la licitación por no cumplir con lo previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas al decir en el apartado 20.1.1.3 referido al "compromiso de soporte técnico" que el licitador deberá acreditar si dispone de acuerdos de soporte con los fabricantes de las tecnologías mantenidas para resolver incidencias atípicas en el funcionamiento de los sistemas que requieran una actuación especial".

4.16 Por tanto, con base en la Resolución de la CNMC y a su Resumen, no desvirtuado en esta sede de ninguna forma, y a las testificales producidas que vinieron a ratificar lo expuesto en la exposición de hechos de la Resolución como se ha expuesto con anterioridad, queda acreditado el daño producido, es decir, la exclusión de dicha licitación al actor, y la relación de causalidad entre dicho estrechamiento de márgenes, y la conducta sancionada, y la no presentación a la licitación. La referencia a la potencialidad del daño de la Resolución, no impide que se aprecie no solo dicha potencialidad, sino el daño producido al demandante consistente en quedar fuera de dicha licitación al no poderse presentar.

QUINTO. - VALORACION DE LA PERICIAL. LA CUANTIFICACION DEL DAÑO CAUSADO.

5.1 Una vez determinada la existencia de dicho daño debemos analizar su cuantificación. Esta es la cuestión crucial del objeto del proceso, y en ella se esforzaron las direcciones letradas en el acto del juicio en centras sus conclusiones, analizando la pericial realizada en el acto del juicio.

5.2 Sin pretender realizar una exposición doctrinal de la pericial en este tipo de procedimientos, en primer lugar debe determinarse que el régimen aplicable en la fecha de los hechos debe de interpretarse conforme al art. 101 y 102 TFUE, cuestión está resuelta por distintas AP como la de Pontevedra 15-10- 2020, que viene a establecer que la el régimen legal aplicable vigente en la fecha de los hechos "no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales permitan "inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño",concluyendo que "la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 en el contexto de las acciones de daños".Sin embargo, como se establece con posterioridad, esto no quiere decir que haya que acudir directamente a una estimación judicial del daño, sino que se pueda utilizar como recurso por el órgano jurisdiccional en caso de insuficiencia probatoria, atendiendo el caso en concreto.

5.3 En segundo lugar en relación con este tipo de procedimientos, solo a efectos de consideración en relación con una interpretación conforme, debe de realizarse por el demandante una prueba razonada, y que supere los umbrales que quedan determinados en la Guía de la Comisión de 2013 (GP-CE) la cual determina unos criterios a tener en cuenta. En este sentido, la Guía determina que el ordenamiento jurídico nacional, no debe hacer excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la UE (principio de efectividad) ni debe ser menos favorable que las que regulan las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de derechos similares conferidos por el ordenamiento jurídico nacional (principio de equivalencia). Determina que estas orientaciones pueden ayudar al demandante a presentar alegaciones factuales al tribunal relativas al importe de los daños alegados y puede asistir al demandado al defender su posición frente a las alegaciones del demandante. Para establecer una determinada cuantificación del daño es necesario que se sustente en "una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables"( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre).

5.4 La parte demandante aporta como informe pericial del perjuicio que reclama, el informe de 23-5-2018, que determina que el daño producido al demandado se divide en daño emergente y lucro cesante. La pericial de la actora procede a determinar los costes reales de la oferta mayorista de Nokia presentada a Kapsh en diez años por 73.406.335 euros; procede a una minoración conforme página 21, resultando que el coste total real por la prestación de servicios asciende a 29.362.534 euros, tras ello concluye que el importe del estrechamiento de los márgenes por parte de NOKIA tiene un impacto de 36.885.770,32 euros. Tras cuantificar dicho estrechamiento analiza el daño emergente y el lucro cesante que se reclama.

5.5 Como daño emergente incluye 542.011,18 euros desglosados en:

*· Indemnizaciones por despidos 453.283,71

*· Asesoramiento legal en despidos 25.063,00 ·

* Coste de personal involucrado en licitación y en la denuncia ante la CNMC 56.000,00 ·

* Asesoramiento legal en preparación y presentación de la denuncia ante la CNMC 7.664,47

5.6 En primer lugar, en relación con el daño emergente,reclama la actora una serie de indemnizaciones de personal a las que refiere que tuvo que hacer frente, consistente en 6 empleados, con distintas antigüedades, terminando relación laboral en 2016 y 2017. La demandante sostiene que consecuencia directa de la no adjudicación conllevó esta terminación de relaciones contractuales laborales. La demandada sostiene que en todo caso se hubiera adjudicado a la demandada siendo un presupuesto erróneo el de la actora, y que, suponiendo dicho presupuesto primero como válido, debería ponderarse conforme 0.5 siendo 239.173,36 euros en su caso.

5.7 Se considera que esta primera reclamación puede estimarse atendiendo a que la conducta objeto de sanción a la demandada fue el estrechamiento de márgenes que produjo como resultado la exclusión de la actora del proceso de licitación al no poder presentar oferta, y derivado de ello, se considera plausible la producción de la finalización de dichas relaciones contractuales respecto a los trabajadores que se encontraban contratados en el ejercicio de dicha actividad, así como los costes derivados de dichas finalizaciones.

5.8 Es cierto, como alega la demandada, que no existe certeza que sin el estrechamiento de márgenes se hubiera producido una adjudicación a la demandante, atendiendo además a la posición de dominio de la demandada, pero por dicho motivo, por dicha situación de dominio, precisamente se producía en la demandante una situación de inferioridad en relación con su actividad, que tras el cese de dicha actividad consecuencia de la finalización de los contratos de mantenimiento, que se tradujo en una terminación de dichas relaciones laborales, y que goza de una relación de causalidad en relación con la conducta sancionada a la demandada. No se acoge la minoración alegada por la demandada, no guardando una relación el 50 % de probabilidad que refiere y su aplicación a la indemnización. Se considera que consecuencia de su actuación la actora realizó una terminación de contratos con indemnizaciones, que, en el caso de no haberse producido dicha expulsión de la oferta a Adif, se hubiera mantenido si hubiera resultado adjudicataria, y en el caso de que no lo hubiera resultado, cuestión probable por dicha situación minoritaria, no lo hubiera sido, pero sin abuso de posición de dominio, y por ello, no se hubiera podido reclamar dicha actuación por la actora. Es decir, que, aunque es cierto que sin abuso pudiera la actora no haber resultado adjudicataria, el escenario en el que nos encontramos es que por el abuso de la demandada la actora resultó expulsada de la oferta, y ello conllevó a dicha terminación de contratos, y gastos inherentes a la finalización de los mismos.

5.9 En cuanto a las cantidades derivadas del Coste de personal involucrado en licitación y en la denuncia ante la CNMC 56.000,00 y el Asesoramiento legal en preparación y presentación de la denuncia ante la CNMC 7.664,47, se estima esta pretensión, al quedar acreditada la relación de causalidad entre la sanción producida, y este daño emergente concreto reclamado, pues dichos importes reflejados obedecen a gastos directos relacionados con el proceso de CNMC, tanto en licitación y la denuncia. Asciende en total a 63.664,47 euros.

5.10 Por ello, atendiendo a la reclamación en cuanto al daño emergente, y las propias alegaciones de la demandada, que incluso llega a reconocer un potencial perjuicio, minorado conforme 50 % por probabilidad de adjudicación, pero considerando en todo caso que es plausible la reclamación que se efectúa por dicha exclusión de la adjudicación, se estima esta petición condenando a la demandada al pago de 542.011,18euros, correspondiendo a despidos y asesoramiento legal, y al coste de la licitación y denuncia, y asesoramiento legal de la denuncia ante CNMC.

5.11 En cuanto al lucro cesante,se reclama una cantidad que asciende a 26.045.870,95euros, sobre la base del postulado consistente en que tan solo la actora cumplía con requisitos de solvencia técnica (Certificado IOT) y que una vez establecido esto y con base a la exclusión de la adjudicación por la demandada, se produjo un lucro cesante en base al siguiente argumento:

"-Inicialmente hemos tomado los datos correspondientes al presupuesto de ADIF en relación con las Instalaciones y Telecomunicaciones GSM-R de cada una de las líneas de alta velocidad.

- A continuación, dicho presupuesto (que sería el importe máximo a licitar), ha sido ajustado en un 20% que se corresponde con el porcentaje a la baja que, en una situación de mercado y sin abuso de posición (por asimilación a un escenario de colusión) habría sido ofertado tanto por KAPSCH como por NOKIA.

En relación con el porcentaje anterior se fundamentaría en los distintos estudios existentes en el ámbito internacional, por los cuales los precios de los bienes y servicios contratados en las licitaciones dónde ha existido colusión pueden incrementarse en más de un 20%, siendo en tal caso la colusión asimilable a una situación de monopolio

Como evidencia de este porcentaje, aportamos como Documento 14 del presente informe pericial, la Guía sobre Contratación Pública y Competencia que fue elaborada por la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en el año 2009.

Por último, tan sólo nos restaría incluir el importe de los Costes de la Oferta Mayorista de NOKIA que serían sufragados por KAPSCH de acuerdo con los cálculos realizados en el apartado 4.3 anterior". Por lo expuesto, toman como presupuesto para el lucro cesante el importe que les hubiera ocasionado durante toda la adjudicación la licitación (presupuesto de Adif, importe máximo a licitar, minorándolo sin abuso de posición de dominio en un 20 %), y descuentan el importe de los costes de la oferta mayorista que serían sufragados por la actora.

5.12 La parte demandada en su informe pericial de Compass critica la pericial de la actora. Refiere que la actora parte del presupuesto erróneo de que la actora era la única que cumplía requisitos de solvencia técnica; refiere la demandada que el informe de la actora sostiene que los costes mayoristas en los que hubiera incurrido la actora en ese escenario son iguales a los costes reales de Nokia aumentados un 19.6 % (equivalente al margen minorista que tenía la actora en la línea Barcelona-Figueras).

5.13 El informe sostiene que los precios de la actora son iguales al importe máximo a licitar, ajustado a la baja un 20 %. Se analiza que los beneficios de la actora se calculan como la diferencia entre esos precios y los costes de la oferta mayorista de Nokia en ese escenario contrafáctico. Tras exponer la base del informe considera que los supuestos son erróneos, ya que infraestima los costes mayoristas que habría soportado la actora en más de 7 millones, presupone que el margen de Nokia es el mismo que el margen minorista de la actora, no concluye costes minoristas, y por último los precios ajustados a la baja son incorrectos.

5.14 El informe de la parte demandante goza de deficiencias.Reclama la demandante tras unos cálculos contrafactuales, un importe a diez años de la cantidad que resulta del presupuesto por el que hubiera sido adjudicada la licitación a la actora (con una reducción del 20 %) deduciendo de este los costes de la oferta mayorista de Nokia que hubieran sido sufragados por la actora según apartado 4.3 de su informe, que hace referencia a la alusión de un margen determinado por la CNMC que sería superior al 150 % y/o 200 %.

5.15 Por lo expuesto, para reclamar por el lucro cesante consistente en pérdida de beneficios económicos por no adjudicación de la licitación, realiza una cuantificación que toma como punto de partida un presupuesto erróneo, como es el que era la actora la única que cumplía los presupuestos, cuando de hecho se la ha adjudicado por Adif a la demandada siendo un indicativo del cumplimiento de dichos requisitos de solvencia técnica. Es decir que el presupuesto para la cuantificación es valorativo, pues dicha alegación no está declarada probada, y en todo caso Nokia resultó adjudicataria. Este presupuesto que sirve de base para dicha reclamación no queda acreditado, y en todo caso en un escenario contrafactual la actora pudiera no haber sido adjudicataria de dicha licitación atendiendo a los antecedentes de la propia adjudicación (posición de dominio de la actora), en relación con la situación producida tras la oferta de licitación (cobertura de mantenimiento por adjudicatario, total).

5.16 En todo caso, considerando que dicha cuestión no afectara a la cuantificación realizada, la misma decae por varios motivos. En primer lugar considera como presupuesto para la cuantificación el importe máximo a licitar depreciado en un 20 %, cuando este importe contra factual estimativo adolece de deficiencias al ser tomado como base el importe máximo, con una minoración tomada de estudios de otras situaciones colusorias sin especificar o desechar otros métodos en cuanto a potencial ingreso, que puede ser indicativo de un máximo, pero no índice concreto de ingreso, que además pudiera haber sido minorado en un porcentaje mayor a dicho 20 %.

5.17 En segundo lugar, en cuanto a los costes mayoristas de la actora en ese escenario, como expone el informe de la demandada, deficiencia que se acepta, se equipara una estimación de coste real, pero se determina que Nokia hubiera tenido unos 29 millones de costes, debiendo ser unos 35 millones, infra estimando el informe pericial los costes mayoristas que hubiera soportado Kapsh en dicho escenario contra factual. Además, la equiparación de margen de Nokia relacionado con el margen minorista tampoco puede atenderse pues son equiparaciones que no guardan una relación directa.

5.18 En tercer lugar, en relación con los costes mayoristas en los que hubiera incurrido la actora, tras alegación de la demandada, se acoge la misma pues se considera incorrecta la forma de cuantificación del cuadro 12 de la Resolución, produciéndose una diferencia de 6/7 millones al equiparar margen ingresos totales/costes totales, al incluir variable ingreso-coste / coste, debiendo ser ingreso/coste.

5.19 Pero en todo caso, al margen de estas alegaciones aceptadas, en cuarto lugar, la actora considera que el margen de Nokia en ese escenario mayorista es igual al margen minorista de la actora, no siendo una equiparación comparable, pues el margen obtenido por Nokia, en otras condiciones distintas, antes de la oferta, no tiene que ser extrapolable de manera automática a esta simulación realizada.

5.20 En supuestos de prácticas competitivas con carácter general la determinación de un lucro cesante en relación con las prácticas de exclusión se articula a través de varias fases en la conducta de exclusión, siendo éstas el periodo de desgaste, el periodo de recuperación y el periodo de reactivación. En estos escenarios, aunque determinadas fases como la de desgaste no son necesarias su producción, es necesario comparar los beneficios obtenidos en los mercados afectados durante el tiempo en que la infracción haya tenido efectos con los que se habrían obtenido en ausencia de infracción.

5.21 Sucede en el caso que nos ocupa que se produjo una práctica competitiva que conllevó a no presentar oferta de licitación a la actora, pero que en el supuesto de no producción de la misma, hubiera conllevado a una probabilidad de adjudicación, indeterminable, pero que atendiendo a los antecedentes de hecho (situación de dominio en mantenimiento y uso de dicho sistema en mayoría de las líneas) conllevaría desde un punto de vista razonable a ser menos costosa la implantación a la demandada, lo que conllevaría a la presentación de una oferta más ajustada, que daría lugar a la adjudicación a esta.

5.22 En todo caso, para cuantificar el lucro cesante producido a la actora en ese escenario hipotético de adjudicación, la cuantificación del beneficio a diez años, atendiendo a la pericial expuesta, se considera que ésta no cumple con la determinación de un escenario contrafactual adecuado siendo un elemento fundamental (párrafo 148 de la Guía de Cuantificación de 2023 de la CNMC) para la estimación del perjuicio ocasionado.

5.23 En este caso no se aportan datos detallados sobre precios, costes o volúmenes de ventas, sino que directamente sobre la base de unos conceptos genéricos minorados, o determinados unilateralmente por el actor, criticados debidamente por la demandada, se produce una cuantificación a 10 años, reclamando la totalidad de un potencial beneficio durante todo el tiempo de la licitación. No utiliza parámetros como el desempeño previo de la actora, o nivel tecnológico o cuota de mercado de la actora previo a dicha práctica, sino que directamente del importe máximo a licitar minorado, descontando un coste contra factual no directamente equiparable, se establece una cuantificación de más de 25 millones. De ese importe ni siquiera se ha minorado el mismo en relación con una posible adjudicación con pérdidas derivado del elevado coste de implantación de la demandante.

5.24 Por ello, la reclamación de lucro cesante ceñida a una cantidad a 10 años sobre una hipótesis consistente en que se le hubiera adjudicado, a unas condiciones, con unos costes, y con unos gastos, que conllevan a una media de 2,5 millones de beneficio al año, se arroja desmesurada y poco rigurosa con los criterios de cuantificación del perjuicio, al margen de la dificultad en cuanto a su determinación, por lo que se desestima dicha petición, quedando ajustado solo a la reparación por daño emergente, aunque como establece la propia guía de cuantificación, se puede considerar que la no inclusión de dicho lucro cesante produce el efecto consistente en que el daño realmente soportado queda subestimado (párrafo 154). En todo caso el reclamar el daño emergente únicamente es una posibilidad utilizada por dichos competidores excluidos.

5.25 Se considera que, en esta reclamación, derivada de práctica colusoria de exclusión por estrechamiento de márgenes, es necesario como determina la Guía Práctica de cuantificación de la CNMC, una individualización. Así, dispone que "llevar a cabo predicciones sobre beneficios hipotéticos (en muchos casos, futuros) de una empresa concreta en el mercado, por lo que los factores que pueden incidir en la estimación se multiplican y, en consecuencia, la precisión de las estimaciones tiende a disminuir. Esto hace necesario tener en cuenta las particularidades de las empresas perjudicadas y hacer ajustes en los resultados de los métodos seleccionados a partir de información muchas veces cualitativa".Esta falta de precisión no puede conllevar a estimar un perjuicio como lucro cesante consistente en el beneficio genérico a diez años referido por la demandante.

5.26 En cuanto a la posibilidad de acudir a la estimación judicial del daño, como se establecía al inicio de este fundamento, al margen de la no aplicación del régimen legal tras la reforma por la Directiva de 2014 tras transposición en el año 2017, se debe determinar que dicha estimación judicial es una facultad del órgano jurisdiccional, que en supuestos de conductas colusorias como los conocidos carteles de camiones o de coches han dado lugar al establecimiento de un derecho de reparación mínimo (que en todo caso debería ser reparación integra) que se ha consolidado en dicho ámbito, en cuanto al 5 %.

5.27 En el caso que nos ocupa no se considera adecuado acudir a dicha facultad judicial, de estimación judicial del daño consistente en el lucro cesante de la demandante tras haber quedado excluida de dicha licitación al no presentar oferta, tras conducta colusoria sancionada por la CNMC a la demandada, mediante estrechamiento de márgenes. Y no se considera adecuado ni pertinente el acudir a la misma, porque ya existe una indemnización por daño causado, probado por la parte demandante en relación al daño emergente; porque la pericial aportada por la parte demandante en relación a dicho extremo, al margen de la dificultad de prueba, y la consideración como suficiencia o insuficiencia de prueba a efectos de acudir a la estimación judicial, en relación a la parte actora, aunque pueda considerarse que existe una determinación del daño prácticamente imposible o muy difícil desde un punto de vista objetivo, se considera que queda satisfecho con el daño emergente reclamado; porque se considera que el determinar un tanto por ciento sobre el volumen de negocio de la demandada - como se determina en la Resolución de la CNMC, el 1%- o la determinación de un % de negocio de la actora en un eventual periodo temporal, es de difícil extrapolación a este concepto de lucro cesante, teniendo en cuenta en todo caso la ausencia de postulado principal en cuanto a que dicha conducta, que dio lugar a dicha exclusión, en caso de no haberse producido, hubiera dado lugar a la casi segura no adjudicación de dicha oferta a la actora atendiendo a la previa situación de dominio de la demandada, y aun con un uso y no abuso de su posición de dominio, se hubiera producido en dichas condiciones normales, a la misma exclusión del mercado, producida en todo caso por la nueva forma de adjudicación del mantenimiento en relación con las líneas de Adif.

5.28 Por lo expuesto, el determinar el negocio que hubiera podido obtener en dichos diez años la actora si se le hubiera adjudicado falla en su postulado básico consistente en que probablemente no se le hubiera adjudicado y en todo caso suponiendo que se le hubiera adjudicado los importes, atendiendo a los importantes desembolsos a realizar en relación con las líneas de mantenimiento y la nueva adjudicación en la totalidad del servicio hubiera podido resultar incluso negativo, considerando por todo lo expuesto que no se puede determinar estimación judicial en relación con un daño derivado de lucro cesante mínimo, y mucho menos de reparación integra, siendo de imposible determinación.

5.29 Por ello, como refiere la CNMC, aun a riesgo de no poder reparar en dicho extremo, se produce la reclamación y estimación del perjuicio en su variante de daño emergente, como perjuicio causado debidamente probado como reparación tras dicha práctica sancionada.

5.30 Por lo anteriormente expuesto, se estima como cuantificación del perjuicio ocasionado a la actora el importe relativo al daño emergente, cuantificado en 542.011,18 euros.

SEXTO. - INTERESES.

6.1 Respecto a los intereses debe de estarse a la fecha de la producción de la infracción, y por ello se establecen los intereses legales desde la fecha de la producción del hecho sancionado por la CNMC, julio de 2014, hasta la sentencia. Desde la sentencia devengaran conforme 576 LEC.

SEPTIMO. - Costas.

7.1 Conforme al artículo 394.1 LEC, al producirse la estimación parcial de la demanda, no se imponen costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,