Sentencia Civil 157/2025 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 680/2019 de 08 de julio del 2025

PRIMERO. - Objeto de la Sección de calificación. Normativa aplicable.

1.- Artículos TRLC.

La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia.

En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos- .

Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores (442), según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal posterior a la reforma de mayo de 2015,y tras el TRLC que viene a refundir la anterior ley concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos citados (anteriores 164.2 y 165 con el 164.1 LC) viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance: - Los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de

Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican, con la nueva regulación, también la presencia de todos los elementos de la calificación culpable del concurso, no solo el dolo o culpa. Ahora bien, la doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo que acredite la inexistencia de cualquiera de los elementos necesarios para apreciar responsabilidad en el afectado por la calificación: el elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, además del resto de los requisitos antes enumerados, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Alega la A. Concursalque se dan los supuestos contemplados en el 443.4º y 5º, es decir, inexactitudes graves en documentación e irregularidades relevantes.

Del informe de la AC tras descartar la información proporcionada por Seguros Atocha SA en relación con la vinculada Rumaray, se deduce que la propuesta de calificación del concurso como culpable descansa en el hecho consistente en:

1º Inclusión en la documentación de la solicitud del concurso saldos pendientes de cobro distinto al de la contabilidad, un inventario con deudores con saldos que en definitiva son inexactitudes graves que contravienen su propia contabilidad.

2º La contabilidad presenta irregularidades consistentes en incorrecta contabilización de los derechos de traspaso, de los clientes, con facturas pendientes de formalizar, e inadecuada contabilización de los gastos anticipados.

El Fiscal se adhirió interesando sustancialmente lo manifestado por el AC. Incluyó la causa prevista en el art 442 TRLC.

La concursada y afectados se oponen a dichas alegaciones sobre la base de los siguientes argumentos:

1º Sobre la inexactitud, no existe, al presentarse la relación antes de formular las CCAA de 2018, con informe de auditoría de octubre de 2019, y sin estar cerrada la contabilidad.

2º Sobre las irregularidades detectadas, existencia de ese crédito, existencia de dichas facturas, y debida contabilización de los gastos anticipados.

Segundo. - Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.4º LC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.4º TRLC que "2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 4. º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos".

2.- Hechos imputados.

La administración concursal señala como constitutivos de esta presunción, la conducta consistente en que la concursada incluyó en la solicitud de concurso en el anexo 18 aportado junto con el escrito de solicitud (Relación de clientes y deudores) una serie de saldos pendientes de cobro a fecha de presentación de la demanda muy diferente en su importe y composición a los que figuraban en la contabilidad a 31 de diciembre del ejercicio anterior (2018). El inventario de la masa activa que presenta la concursada, concretamente en la relación de deudores, figura un derecho de cobro de 649.019,95 euros de los deudores CORSÁN-CORVIÁN CONSTRUCCIÓN y RAMBOL GRUPPEN que en el balance de situación al cierre del ejercicio 2018 ya había valorado en cero euros. En definitiva, de lo anterior podemos inferir que la concursada ha aportado con su solicitud de concurso documentos, cuanto menos inexactos, que contravienen su propia contabilidad.

La demandada concursada alegó que en ninguna se da el elemento material pues todas se corresponden con la realidad de operaciones económicas. Refiere que al no existir discordancia por tratarse de operaciones económicas reales y ciertas carece de trascendencia el importe cuantitativo de las mismas. Alega que al ser reales reflejan la verdadera situación patrimonial y financiera. No existe intencionalidad alguna, ni mucho menos, tal y como apunta el Administrador Concursal minimizar resultados negativos, ni el patrimonio neto que como se ha expuesto sólo llegó a resultar negativo en el ejercicio cerrado en el año 2019.

3.- Valoración jurídica.

Como se refleja en el Libro Tratado Judicial de la Insolvencia, tomo II, página 289 y ss., "La inexactitud supone falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido ( SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 16 de julio de 2009 , ROJ : SAP B 9245/2009) y tanto puede ser intencional como por infracción de la debida diligencia, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación(SJM núm. 1 de Alicante de 21 de noviembre de 2007). La SJM núm. 1 de Alicante de 5 de febrero de 2015 (as. Vallelitoral) destaca que «para su apreciación no basta cualquier inexactitud documental, sino que ha de limitarse a aquélla que (a) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto preferente (vgra. las cuentas anuales acompañadas por aplicación del artículo 164.2.1 LC ), (b) tenga una trascendencia informativa importante, y (c) revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a título de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos), de manera que han de quedar excluidos aquellos defectos documentales que apreciados en su conjunto no impidan obtener la información que el deudor debe facilitar, y que el legislador de esta manera pretende garantizar, a los efectos de valorar si la conducta del deudor común tiene incidencia con el origen o agravación del concurso».

La necesidad de que los documentos que acceden al concurso sean veraces y exactos afecta, no sólo a los que el artículo 6 preceptúa de imperativa presentación, sino también a los que de forma voluntaria el deudor decida aportar.

La SAP Barcelona, Sección 15.ª, de 30 de diciembre de 2008 (JUR 2009, 175038) sanciona como inexactitud grave la inclusión en un balance operativo -cuya presentación no exige el artículo 6 LC - de una partida de existencias de las que nada se sabía al tiempo de la declaración de concurso: «Aunque el balance operativo, cerrado a 16 de diciembre de 2005 (f. 31), aportado con la solicitud de concurso no aparezca explícitamente enunciado en el artículo 6.2 y 3 LC , junto a los documentos que necesariamente deben ser aportados con la solicitud de concurso, su aportación no es superflua e irrelevante, pues contribuye a conocer el estado patrimonial de la sociedad al tiempo de pedirse el concurso. De ahí que, al margen de que pudiera incluirse en alguno de los supuestos indicados por el citado precepto, a los efectos del artículo 164.2.2. º LC lo único importante es que el documento fue aportado con la solicitud de concurso y que además resulta relevante, por la información que suministra.La inexactitud, que deriva del propio reconocimiento hecho por el administrador de la demandada de que las existencias a las que se refiere la partida de 152.821,89 euros no están a disposición de la concursada al tiempo de la declaración de concurso, es además grave en atención al importe de esta partida, muy superior a los fondos propios positivos (55.822,43 euros) que se cifran en dicho balance. La gravedad radica en que distorsiona de forma muy relevante la imagen que de la situación económica de la sociedad pudieran tener quienes consultan el balance, al amagar que se encuentra despatrimonializada»".

En este caso en concreto en la documentación presentada con la solicitud de concurso consta listado en su documento 18 y en su anexo, créditos con Bowman y Corsan, que ascienden a una cantidad, que como refiere el AC, el propio concursado ya valoraba en su Balance en 0 euros. La alegación del concursado en el que refiere que falta a la verdad el AC (página 13) se circunscriben a la realidad de la obra en Texas, pero dicha alegación no desvirtúa el hecho consistente en una inexactitud de dicho importe, cuando la misma concursada lo determinaba en su Balance de 2018 en importe de 0 euros.

Atendiendo a la pluralidad de deudores, por importe de 2.642.502 euros, y de deudores, unos 20, atendiendo a que la misma se infiere en todo caso que se presentó un documento de activo, consistente en acreedores, que incluso se ha reconocido por la propia demandada en su propio balance anterior, por lo que se debió explicar debidamente su inclusión, siendo una documentación que constituye una inexactitud por la información que suministra.

La alegación realizada en la vista consistente en que dichos créditos eran cobrables y que en todo caso uno de ellos se ha producido su cobro con posterioridad no desvirtúan el hecho de la inexactitud con el propio documental de la actora a la hora de presentar el concurso de acreedores.

Por ello, dicha actuación consistente en incluir deudores varios de dichos importes relevantes en relación con el activo del concurso, tanto si se produce de manera dolosa como por impericia, conlleva a ser calificado, como una inexactitud.

Sin embargo, atendiendo al importe en relación con el activo y a los deudores, y en todo caso atendiendo a las pérdidas que refleja en su solicitud a 31-12-2018, 2.124.599 euros, y relacionado con la propia sociedad y la documentación atendiendo las circunstancias expuestas cuantitativas y cualitativas, examinadas todas se considera que no es relevante, pues una deuda por 326.349 euros y dos deudas por 394.562 y 105.000 euros que la propia deudora reflejaba ya por 0 euros a diciembre de 2018, sí produce una inexactitud respecto a dicho documento compuesto por 20 deudores y un importe de 2.642.502 euros, es decir, un 20 % del importe total, y de 2 deudores en concreto de los aportados, pero atendiendo a la numerosa documentación que se presentó en el presente concurso de acreedores, donde presentó debidamente relacionado las obras de los últimos años, los trabajadores, los clientes, el inmovilizado, etc., se considera que aunque exista inexactitud no goza de una relevancia grave a efectos de proceder a calificar el concurso por dicha causa como culpable.

Por ello, se desestima la causa alegada por la AC.

Tercero. - Casusa prevista en el artículo 443.5º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.5 LC que "2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1 5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación,llevará doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevará irregularidad relevantepara la comprensión de su situación patrimonial o financiera.".

En relación con el artículo referido y el art. 25 del Código de Comercio establece la siguiente obligación general: "1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. 2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario."

2.- Hechos imputados.

El AC señala como constitutivos de esta presunción, en su página 12 que el incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad y las irregularidades contables derivan de las CCAA de 2016 a 2019, en relación a:

1º Incorrecta contabilización de derechos de traspaso, activo intangible de oficinas alquiladas a Atocha Seguros SA, y en concreto al establecer en las CCAA el 30-12-2016 ingresos por arrendamiento un abono de 1.053.085 euros con concepto de beneficios subarriendo, con contrapartida la cuenta 205. En el mismo sentido (similar) en 2016 y 2017. Refiere el AC que nunca han existido. También refiere indebida contabilización de las fianzas.

2º Incorrecta contabilización de clientes con facturas pendientes de formalizar, incluyendo derecho de cobro por 1.218.564 euros, que era incobrable. Alegó el AC que el hecho nuevo consistente en una sentencia a favor de la mercantil dictada con posterioridad no enerva esta alegación. En todo caso refiere 34.287 euros 105.000 euros, 210.276 euros, 868.991 euros, y todos esos importes alteran la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera.

3º Inadecuada contabilización de gastos anticipados, pues conforme PGC y normativa concreta de la concursada se incluye en el activo cerrado a finales de 2016 un importe de 2,2 millones y así posteriormente en términos similares, incluyendo unos gastos que conllevaban a minimizar resultados negativos.

Refiere el AC que estas 3 irregularidades conllevan a apreciar el concurso culpable.

La demandada se opuso sobre la base de los siguientes argumentos:

- Respecto a la primera irregularidad, manifestó la existencia de dicho derecho, estando calificado jurídicamente por error, conforme página 5 y 7 entre otras de la oposición.

- Correcta contabilización de clientes, con aportación de un informe pericial cuyo perito ratificó su correcta contabilización, al margen de ser litigiosos. Además, en su oposición aportó numerosa documentación relativa a dichos clientes.

- Correcta contabilización, siendo realizado por Auditoría que nunca puso reparos a dicha contabilización en ese concepto. Aportó testifical de Auditor en ese sentido.

3.- Valoración jurídica.

En el supuesto previsto en el artículo 443.5º LC, son tres las hipótesis legales, consistentes en la no llevanza de contabilidad, la llevanza de contabilidad doble y la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes ( SAP Barcelona S 15 19-3-07).

Atendiendo al tercer supuesto, en cuanto a las irregularidades relevantes (que son los manifestados por la A.C.), debemos partir del hecho de que la información proporcionada por la concursada, anteriormente al concurso, en sus cuentas, debe de ser fiable y neutral, así como íntegra, y comparable y clara.

Alega la A.C. que existían irregularidades relevantes por distintos motivos y todos ellos fueron debidamente probados don la documental aportada, y debidamente explicados por el testigo propuesto por el AC.

En cuanto a la incorrecta contabilización de derechos de traspaso, activo intangible de oficinas alquiladas a Atocha Seguros SA, y en concreto al establecer en las CCAA el 30-122016 ingresos por arrendamiento un abono de 1.053.085 euros con concepto de beneficios subarriendo, con contrapartida la cuenta 205. En el mismo sentido (similar) en 2016 y 2017, consta acreditada dicha incorrecta contabilización incluso con asunción del "error" por el propio concursado y afectados.

En cuanto a la incorrecta contabilización de clientes con facturas pendientes de formalizar, incluyendo derecho de cobro por 1.218.564 euros, que era incobrable. Alegó el AC que el hecho nuevo consistente en una sentencia a favor de la mercantil dictada con posterioridad no enerva esta alegación. En todo caso refiere 34.287 euros 105.000 euros, 210.276 euros, 868.991 euros, y todos esos importes alteran la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera. La calificación o contabilización de dichos clientes atendiendo a los importes, y a la pluralidad de acreedores, afectando a la imagen fiel del patrimonio, conllevan a acreditar dicha irregularidad. NO se alcanza a entender cómo el testigo propuesto por el demandado manifiesta que dichos créditos deben reflejarse por dicho importe, atendiendo a dicho carácter incobrable, suponiendo una irregularidad relevante que afecta a la imagen fiel del patrimonio. Que con posterioridad se proceda a lo largo de los años a cobrar uno de dichos créditos no enerva la irregularidad relevante, y en su caso se contabilizará en el ejercicio donde se obtenga dicho importe. La manifestación del letrado del demandado consistente en que no se puede reducir dicho importe no deja de ser una simple alegación y, como manifestó la AC debidamente en su página 21, si se eliminan los activos que carecen de valor el PN era negativo ya desde 2016 conforme cuadro aportado y debidamente explicado:

Por último, respecto a la inadecuada contabilización de gastos anticipados, pues conforme PGC y normativa concreta de la concursada se incluye en el activo cerrado a finales de 2016 un importe de 2,2 millones y así posteriormente en términos similares, incluyendo unos gastos que conllevaban a minimizar resultados negativos, también quedó acreditada dicha irregularidad, debiendo someterse a normativa específica, al margen de las alegaciones genéricas de la dirección letrada de la concursada.

Por lo expuesto, atendiendo a 3 irregularidades relevantes, cualitativa y cuantitativamente, que afectan a la imagen fiel del patrimonio, y que conllevan a no reflejar debidamente su situación, con incidencia en la imagen relativa a la propia insolvencia de la sociedad, se estima esta causa. Cuarto. - Hecho genérico alegado por MF en relación al 442 TRLC.

Sostiene el Fiscal la imputación de la causa general de agravación de la insolvencia sobre la base de las causas ya analizadas. En relación a esta alegación genérica, se produce sobre los mismos hechos relatados y analizados anteriormente, y en todo caso debe determinarse lo siguiente.

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 442 LC que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

2.- Hechos imputados.

Según el Informe de calificación del Fiscal, los hechos en los que se basa su imputación de culpabilidad consiste en que dichas irregularidades debidamente referidas por el Fiscal ocasionaron determinar una situación de solvencia en relación con terceros, que conllevó a continuar en el tráfico económico, cuando su situación era de insolvencia.

En concreto refiere en su informe

La afectada por la calificación se opuso alegando realidad y debida contabilización, y en su caso errores de apreciación o de contabilización, con informe favorable de Auditoría.

3.- Regulación legal del art 442 TRLC . Requisitos.

Antes de todo debemos determinar que esta causa no está sujeta a límite temporal como determina el TS en su STS de 24-10-2017 que establece que "no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable. En ese sentido nos pronunciamos en la sentencia 202/2017, de 29 de marzo :«salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC ), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LC ), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación»", por lo que en principio se puede dirigir frente a todos los afectados en el sentido expuesto por la AC.

En segundo lugar, como determina la ST J Mercantil 1 Oviedo de 30-9-2021, analizando la cláusula del art 164.1 LC, "SEXTO. - La cláusula general.

La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir:

1º) La cláusula general del artículo 164.1, que exige la valoración de la conducta del concursado (del administrador en el caso de sociedades), como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) Las conductas previstas en el artículo 164.2, las cuales, por su gravedad, son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. Y 3º) Las presunciones iuris tantum del artículo 165, que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la culpabilidad del concurso.

El escalonamiento, con todo, es imperfecto, pues el primer estadio es, a la vez, cláusula de cierre y elemento vertebrador de la insolvencia culpable; esto es, opera sólo en defecto de una presunción de culpabilidad, pero, al tiempo, contiene los elementos definitorios de la culpabilidad concursal, que vienen a reproducir el esquema típico de una responsabilidad aquilina:

a.- Una acción u omisión del deudor o de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, o apoderados generales, tanto actuales como pretéritos, mas con un límite temporal, los dos años previos a la declaración de concurso; b.- Un elemento subjetivo, concretado en el carácter doloso o gravemente culposo de la acción u omisión inicial; c.- La producción de un resultado, que se concreta en la generación o agravación de un estado de insolvencia; d.- Finalmente, una relación de causalidad entre la acción u omisión y la causación de daño, expresada en la fórmula "hubiera mediado".

Y relacionado con esto, explica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 : "Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable.

8.- Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.".

Derivado de lo anterior, para que prospere la petición de calificación mediante la aplicación del art 442 TRLC debe de probarse la acción, el resultado y la relación de causalidad en los términos anteriormente expuestos, y frente a las personas a las que se refiere el citado artículo.4.- Resolución en el caso que nos ocupa.

Atendiendo al informe del Fiscal, y del propio informe del AC, que menciona el propio art 442 TRLC, al margen de alegaciones del AC en la vista, se considera probado que la sociedad concursada derivado de las irregularidades contables relevantes, produjeron frente a terceros simular una solvencia que desde 2016 era inexistente, siendo ficticios el 51.45 % de los activos del balance, en 2017 el 45.18 %, en 2018 el 43.21 % y en 2019 el 33.71 %, como apunta en su informe exhaustivo el Ministerio Fiscal.

Las alegaciones de la concursada relativas a realidad de dichas operaciones, o errores de calificación, o aprobación por la Auditoría, no enervan la realidad de una situación consistente en que debido a dicha contabilidad irregular se producía la contratación con terceros, desde 2016, originando y/o agravando la situación de insolvencia existente, no revelada a terceros derivado de dichas irregularidades tan importantes cuantitativa y cualitativamente.

Por ello, se estima esta petición por entender que ha existido dolo y culpa grave en la actuación de los afectados, en la agravación de la insolvencia de la concursada.

Se estima la petición formulada por el Ministerio Fiscal.

Quinto. - Determinación de las personas afectadas por la calificación.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la CALIFICACIÓN, a Margarita, Isidoro y Jesús Luis.

Al proceder la calificación del concurso de la entidad concursada como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el TRLC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo,lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Por ello, se incluye al administrador de derecho, en este caso los 3 afectados Margarita, D. Isidoro y D. Jesús Luis.

Sexto. - Efectos patrimoniales del art. 455 TRLC .

Dispone el TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutoriocomo es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa,donde el calificativo de "indebido" revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio,es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados,para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC .

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i). - la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal; (ii). - la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos. Por la AC, en su informe de calificación, se solicita la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, estimando dicha petición conforme 455.2. 3º TRLC.

Séptimo. - Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, Margarita, D. Isidoro y D. Jesús Luis, resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege,la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2. 2º LC, pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2. 2º LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia, la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de 5 años, como informa el AC.

Octavo. - Déficit concursal.

Respecto al déficit concursal, su regulación se encuentra en el artículo 456 TRLC que establece que "1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura"

Como determina la STS de 14-7-2016, Ponente Pedro Vela, "A su vez, como recuerda la sentencia de esta Sala núm. 395/2016, de 9 de junio , la jurisprudencia, desde la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme al entender que la caracterización de la responsabilidad por déficit concursal, en la regulación anterior a la reforma efectuada por el R.D.L 4/2014, de 7 de marzo, giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable".

En el caso que nos ocupa el AC solicita que se le condene al déficit atendiendo a que las dichas irregularidades relevantes han conllevado a dicho agravamiento concreto.

Atendiendo a este supuesto especifico y particular de causas de agravación de insolvencia por el administrador de derecho, debemos aplicar lo dispuesto en la STS de 29-5-2020 de Ignacio Sancho, que determina que "8. Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.

Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2. 3º LC ) y la falta de colaboración ( art. 165.1. 2º LC ). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2. 4º LC ), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2. 5º LC , no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso. A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit. Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC , el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC , el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación"

En este caso, tanto la situación declarada probada consistente en el agravamiento de la insolvencia producido por una irregularidad relevante en la contabilidad, con dicha indebida contabilización de activo, derechos de traspaso, clientes incobrables, y gastos anticipados, de tan inmensa cuantía, durante los 3 años anteriores al concurso, conlleva a originar dicha situación de déficit concursal.

Se estima la petición del AC, es decir condenar al afectado por déficit siendo el importe del que deben responder la cantidad de 2.653.566,38 €. De acuerdo con el inventario y listados de acreedores en su día adjuntado por la anterior administración concursal, ello arrojaría un total de 4.396.612,26€ de masa activa y una masa pasiva de7.050.178,64 €. Por consiguiente, en este momento, el déficit concursal sería de -2.653.566,38€.

En este caso con refiere el Ac, al ser imposible delimitar la conducta, se determina de manera solidaria.

Noveno. - Costas.

Atendiendo a la estimación parcial, sin costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados