Sentencia Civil 193/2025 ...e del 2025

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25/03/2026

Sentencia Civil 193/2025 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 606/2022 de 09 de octubre del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 09 de Octubre de 2025

Tribunal: Juzgado de lo Mercantil nº 5

Ponente: MOISES GUILLAMON RUIZ

Nº de sentencia: 193/2025

Núm. Cendoj: 28079470052025100004

Núm. Ecli: ES:JM:2025:149

Núm. Roj: SJM M 149:2025


Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 05 DE MADRID

C/ Gran Vía, 52 , Planta 4 - 28013

Tfno: 914930570 Fax:

914930577 mercantil5@madrid.org

47004280

NIG: 28.079.00.2-2022/0349790

Procedimiento: Concurso ordinario 606/2022

Sección 6ª

Materia: Materia concursal

Clase reparto: CONCURSOS P. JURID. H. 5 MILL

NEGOCIADO A

Afectados y cómplices:DAVLI SARL

PROCURADOR D./Dña. PABLO RODRIGO GANDARA ARIN

D./Dña. Samuel

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

Concursada:MENZZO ESPAÑA SL

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

SENTENCIA Nº 193/2025

JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ:D./Dña. MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ

Lugar:Madrid

Fecha:nueve de octubre de dos mil veinticinco

Vistos por mí, Moisés Guillamón Ruiz, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO. - Propuesta de calificación.

Se dictó auto de declaración del concurso voluntario del deudor en fecha 18-1-2023 y tramitada la fase común del concurso, se acordó incoar la sección de calificación.

La Administración concursal, por escrito de 11-3-2024 presentó propuesta de calificación solicitando que se declare culpable el concurso del concursado y se declare persona afectada por la calificación a Samuel y Davli SARL en virtud de las causas previstas en el 443.1º (alzamiento), 443.2º (salida fraudulenta), 3º (simulación), y 442 TRLC.

Por ello se resume su petición de culpabilidad en base al art 443.1º 2º 3º y 442 TRLC. Todo ello al margen de lo dispuesto en el auto de admisión de prueba, pues el informe del AC es confuso sobre la concreta petición a realizar.

SEGUNDO. - Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Se emplazó a concursada y afectados contestando en forma concursado y Samuel.

TERCERO. - Cierre.

Atendiendo a la contestación, se admitió documental, quedando los autos pendientes de dictar sentencia una vez fuera firme la citada resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto de la Sección de calificación. Normativa aplicable.

1.- Régimen aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria1ª 3. 7º de la Ley 16/2022.

Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es posterior a la fecha de entrada en vigor de la referida reforma, es de aplicación el régimen legal posterior a la misma.

2.- Artículos TRLC.

La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia.

En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos- .

Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores (442), según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal posterior a la reforma de mayo de 2015,y tras el TRLC que viene a refundir la anterior ley concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos citados (anteriores 164.2 y 165 con el 164.1 LC) viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance: - Los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican, con la nueva regulación, también la presencia de todos los elementos de la calificación culpable del concurso, no solo el dolo o culpa. Ahora bien, la doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo que acredite la inexistencia de cualquiera de los elementos necesarios para apreciar responsabilidad en el afectado por la calificación: el elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, además del resto de los requisitos antes enumerados, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Alega la A. Concursalque se dan los supuestos contemplados en art 443.1º 2 º 3º en relación con 4442 TRLC.

Descansa la petición derivado de la solicitud de concurso voluntario de la sociedad, que se ha producido una salida de bienes de la sociedad, e inflado existencias.

Sostiene una serie de motivos susceptibles de calificación del concurso como culpable liados. Refiere en fundamentos de derecho 443.1 que no- se aplica, y en el suplico que sí; refiere en fundamentos 443.2 que sí se aplica y en suplico que sí; refiere en fundamentos de derecho que 443.3 sí se aplica, y en suplico que no. No refiere en suplico clausula general del 442 TRLC, pero en los fundamentos de derecho parece que sí. En todo caso se analizarán 443.1 2 3 y 442 TRLC.

SEGUNDO. - Hecho genérico alegado por el AC en relación al 442 TRLC.

Sostiene el Ac la imputación de la causa general de agravación de la insolvencia sobre la base de las causas ya analizadas consistentes en desplazamiento patrimonial y existencias sobrevaloradas. En relación a esta alegación genérica, se produce sobre los mismos hechos relatados y analizados anteriormente, y en todo caso debe determinarse lo siguiente.

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 442 LC que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

2.- Hechos imputados.

Según el Informe de calificación los hechos en los que se basa su imputación de culpabilidad consiste en que dichas irregularidades y desplazamientos patrimoniales ocasionaron determinar una situación de solvencia en relación con terceros, que conllevó a continuar en el tráfico económico, cuando su situación era de insolvencia.

La afectada por la calificación se opuso alegando realidad y debida contabilización, y en su caso no prueba de dichos desplazamientos.

3.- Regulación legal del art 442 TRLC . Requisitos.

Antes de todo debemos determinar que esta causa no está sujeta a límite temporal como determina el TS en su STS de 24-10-2017 que establece que "no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable. En ese sentido nos pronunciamos en la sentencia 202/2017, de 29 de marzo :«salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC ), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LC ), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación»", por lo que en principio se puede dirigir frente a todos los afectados en el sentido expuesto por la AC.

En segundo lugar, como determina la ST J Mercantil 1 Oviedo de 30-9-2021, analizando la cláusula del art 164.1 LC, "SEXTO. - La cláusula general.

La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir:

1º) La cláusula general del artículo 164.1, que exige la valoración de la conducta del concursado (del administrador en el caso de sociedades), como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) Las conductas previstas en el artículo 164.2, las cuales, por su gravedad, son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

3º) Las presunciones iuris tantum del artículo 165, que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la culpabilidad del concurso.

El escalonamiento, con todo, es imperfecto, pues el primer estadio es, a la vez, cláusula de cierre y elemento vertebrador de la insolvencia culpable; esto es, opera sólo en defecto de una presunción de culpabilidad, pero, al tiempo, contiene los elementos definitorios de la culpabilidad concursal, que vienen a reproducir el esquema típico de una responsabilidad aquilina:

a.- Una acción u omisión del deudor o de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, o apoderados generales, tanto actuales como pretéritos, mas con un límite temporal, los dos años previos a la declaración de concurso; b.- Un elemento subjetivo, concretado en el carácter doloso o gravemente culposo de la acción u omisión inicial; c.- La producción de un resultado, que se concreta en la generación o agravación de un estado de insolvencia; d.- Finalmente, una relación de causalidad entre la acción u omisión y la causación de daño, expresada en la fórmula "hubiera mediado".

Y relacionado con esto, explica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 : "Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable.

8.- Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.".

Derivado de lo anterior, para que prospere la petición de calificación mediante la aplicación del art 442 TRLC debe de probarse la acción, el resultado y la relación de causalidad en los términos anteriormente expuestos, y frente a las personas a las que se refiere el citado artículo.4.- Resolución en el caso que nos ocupa.

Atendiendo al informe del AC, que menciona el propio art 442 TRLC, sin más especificaciones en relación a salida de dinero que se supone se ha alzado y/o salido fraudulentamente, sin especificar en el informe cantidad y actos de disposición concretos, se debe desestimar atendiendo a la falta de argumentación concreta. En el mismo sentido con las partidas "infladas" según AC.

Por ello, se desestima esta petición por entender que no se ha acreditado ha existido dolo y culpa grave en la actuación de los afectados, en la agravación de la insolvencia de la concursada.

Se desestima la petición formulada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. -Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.1 º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.1º LC que "1. º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación".Corresponde este artículo con el antiguo art 164.2. 4º LC. 2.- Hechos imputados.

La administración concursal señala como constitutivos de esta presunción que el deudor desplazamiento patrimonial a la sociedad vinculada, si bien no lo concreta en el informe.

Concursado y afectado se opusieron.

3.- Valoración jurídica.

La ST de AP Madrid S 28 de 10-6-2013 viene a analizar este supuesto en concreto, "El desplazamiento de bienes del patrimonio del deudor a otro distinto ha venido integrando tradicionalmente uno de los supuestos que configuran el presupuesto objetivo del alzamiento, si bien las conductas descritas también podrían encuadrarse en el supuesto descrito en el artículo 164.2.5º LC , como salida fraudulenta de bienes o derechos, lo que no es el caso analizar por evidentes razones de congruencia, supuesto que comporta además la intención de distraer bienes del deudor concursado.

La apreciación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo en relación a conceptos ya contemplados ampliamente en la jurisdicción penal puede representar un medio auxiliar para valorar la concurrencia o no del alzamiento de bienes, siempre teniendo en cuenta que no puede asimilarse la calificación penal con la aplicación de la presunción que nos ocupa en orden a la calificación del concurso como culpable.

Hay que recordar que el actual delito de alzamiento de bienes procede del Código Penal de 1848. Por su parte, el alzamiento integraba en el Código de Comercio de 1829 una de las clases de quiebra - la quinta -, y posteriormente el legislador incluyo este supuesto en el Código de 1885 en la quiebra fraudulenta - art. 890 -. El alzamiento, total o parcial, se configuró, así como la desaparición u ocultación de los bienes del quebrado con el malicioso fin de sustraerlos a sus acreedores.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo ya señaló la necesidad de diferenciar la calificación penal de la calificación a efectuar en el ámbito del procedimiento concursal. Así la sentencia de 24 de junio de 1927 destacó que el hecho de que una determinada actuación no fuera considerada delito de alzamiento de bienes no impide que dichos actos puedan sustentar la calificación de la quiebra como fraudulenta.

Y lo mismo sucede actualmente con la calificación del concurso, que no afecta a la posible comisión del delito, de la que resulta independiente, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 163.3 LC y 260 CP .

Apoyándonos pues en la elaboración de este concepto desarrollada en el ámbito penal hemos de advertir que en el propio elemento objetivo se vino integrando la disminución o reducción del patrimonio del deudor. El citado elemento se configuró por cualquier clase de actos por los que se disipe o disminuya el patrimonio del deudor ( STS de 30 de diciembre de 1978 ).

En suma, en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. El patrimonio se constituye por bienes o derechos susceptibles de recibir una determinada valoración económica, deben poseer un valor pecuniario. Aquello que carece de valor no puede servir, en consecuencia, para reducir el patrimonio de deudor, de manera que constituya alzamiento de bienes.

A pesar de que el Ministerio Fiscal, al formalizar su escrito de oposición, reiteraba nuevamente los hechos en los que se sustentaba la calificación (incluyendo la reducción del capital a cero euros dada la situación patrimonial de la sociedad) sobre la base de que en las cuentas no se recogió el crédito litigioso, lo cierto es que la propia sentencia recurrida considera acreditado que las acciones enajenadas carecían de valor patrimonial y la prueba en la que sustenta el Juzgado tal apreciación (los dos informes periciales aportados) no ha sido desvirtuada por medio alguno, de manera que se trata de una mera afirmación que no se corresponde con lo acreditado.

Sobre esta base hemos de concluir que no concurren los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de alzamiento de bienes, tanto desde el punto de vista objetivo, en cuanto la venta de acciones no podía suponer disminución del valor del patrimonio del deudor, como subjetivo.

Y es que la presunción contenida en el artículo 164.2. 4º requiere una finalidad específica, cual es que el alzamiento del deudor se efectúe "en perjuicio de sus acreedores".

Por otro lado, la Sentencia de la AP Madrid, sección 28, de 26/7/17 establece que "Y en relación con la salida fraudulenta de bienes, que se descarta por la Administración concursal, según establece la STS de 27 de marzo de 2014 , el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. Añade la citada sentencia que "la jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo".

En todo caso, no se han acreditado claramente los requisitos de esta figura, requisitos formados por la disminución del patrimonio, con ánimo de perjudicar a acreedores; en este caso la alegación realizada por la A.C. consistente en que existían desplazamientos patrimoniales, carente de prueba alguna, al margen del informe provisional, conllevan a desestimar la petición por considerar que la actuación que imputa al concursado no es tipificable en este apartado al no considerarse un alzamiento de bienes, sin perjuicio de la posible repercusión en el acceso a la exoneración en su caso.

Se desestima la petición relativa a 443.1º TRLC.

CUARTO. - HECHOS SUBSUMIDOS EN EL ART. 443.2º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.2º LC que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:5. º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.".

La concurrencia de esta causa precisa de la comprobación de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivoo material: consistente en la realización de actos dispositivos de bienes del patrimonio del deudor. La salida de bienes o derechos es un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio. Así lo recuerda la STS de 10 de abril de 2015 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) cuando asumiendo la argumentación de la SAP Alicante de 23 de febrero de 2013, reproduce un pasaje de ésta: "la salida de bienes o derechos a que se refiere el precepto no es sino un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio, de la masa activa del concursado, y sin duda ninguna la compensación crediticia constituye una forma de exclusión o evasiva de derechos cuando el crédito compensable constituye el bien objeto del negocio fraudulento".

- Un elemento temporal:consistente en que la disposición se realice en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

- Un elemento intencionalo subjetivo: consistente, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, en un "dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial, con el propósito de dañar a sus acreedores, o la intención de distraer bienes o derechos de la futura masa del concurso. (...) este propósito defraudatorio hacia los acreedores o la clara conciencia de este resultado por parte del deudor debe vincularse con una situación de insolvencia actual o inminente en la época en que se hicieron las disposiciones, que será la situación circunstancial que permita descubrir ese elemento subjetivo". En relación con el art. 164.2.5º LC debe analizarse que dicha salida de bienes o derechos, así como la conciencia de que con el acto que se realiza no le quedarán bienes suficientes para atender los derechos de los acreedores, asi como ese animo fraudulento.

Asimismo establece la STS 22-4-2016 que "1.- Conforme al art. 164.2.5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC ).

En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo , señalamos que:

«[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

»La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio.Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

»Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores"

2.- Hechos imputados.

La administración concursal señala como constitutivos de esta presunción la salida de bienes reseñada consistente en la conducta intencionada del Administrador Societario del pago de créditos no relacionados con la actividad de la concursada es un hecho notoriotal como consta el propio hecho de que exista una deuda del Sr. Administrador con la concursada por importe de 2.381,76 derivadas delvehículo que utilizaba el Sr. Samuel para su vida privaday nunca ha llegado a abonar al procedimiento concursaly que resulta un indicio evidente del uso que hacía este de los activos de la sociedad en beneficio propio.

A lo largo de su informe no queda claro si imputa alzamiento de bienes o salida fraudulenta de bienes, si bien se ha optado por esta segunda al incluirlo en el fundamento concreto, de su informe, al final de su exposición, al margen de la petición del suplico.

3.- Valoración jurídica.

No queda acreditado, por tanto, tras documental, dicho acto referido como fraudulento, ni cualitativa ni cuantitativamente, a efectos de imputar en genérico dicha conducta, y tampoco como indicio de una conducta genérica de salidas fraudulentas, acogiendo las alegaciones del afectado que refería que D. Samuel además de ser administrador prestaba trabajo a la empresa percibiendo mensualmente una retribución. El vehículo era utilizado exclusivamente por éste con fines comerciales y para el desplazamiento diario desde su domicilio sito en Madrid a Arganda del Rey, donde radicaba el domicilio social y comercial de la compañía, a 26,9km de su domicilio por la ruta más rápida, y 34,5 km por la ruta más lenta.

Se desestima esta alegación.

QUINTO. - HECHOS SUBSUMIDOS EN EL ART 443.3º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.3º LC que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 6. º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.".

En relación con el art. 443.3º debe analizarse que se haya producido un acto jurídico dirigido a simular dicha situación patrimonial ficticia.

2.- Hechos imputados.

La administración concursal señala como constitutivos de esta presunción que existen partidas infladas y se realiza simulación patrimonial ficticia.

3.- Valoración jurídica.

No queda acreditado que se haya producido la figura reseñada, al no concurrir los requisitos jurisprudenciales STS 14-11-2012, que determina que "2.2 . La simulación de situación patrimonial.

39. Con la fórmula genérica "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia" , la norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso.

40. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma"

Por ello, en este apartado se circunscriben situaciones relativas a realización de actos jurídicos que generan derechos u obligaciones, como creación de créditos inexistentes o simulación de contrato de arrendamiento, etc., todo ello conforme SAP Córdoba de 15-12010 o SAP León de 28-12-12; sin embargo la alegación genérica consistente en que de los libros se deduce que ha simulado una situación ficticia, siendo en todo caso de insolvencia, y que dicha conducta refleja una situación patrimonial ficticia, en relación a partidas infladas, sin especificar nada más al respecto, no puede conllevar a apreciar este apartado, sin perjuicio de la repercusión de dicha actuación en cuanto a la exoneración.

Se desestima la petición.

SEXTO. - Costas.

Sin expresa imposición conforme TRLC.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Desestimo la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal no procediendo declarar culpable el concurso de MENZZO ESPAÑA SL declarando fortuitoel concurso.

No hay expresa imposición en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, para su resolución ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2228- 0000-00-0606-22 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2228-0000-00-0606-22

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

El/la Juez/Magistrado/a Juez

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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