PROCURADOR D./Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA
PROCURADOR D./Dña. PALOMA RUBIO PELAEZ
En la Villa de Madrid, a VEINTISIETE DE MARZO DE DOS MIL VEINTICUATRO.
PRIMERO.-Por escrito de 24.6.2021 del Procurador Sr. Melchor de Oruña en representación de la parte demandante se formuló demanda de proceso ordinario contra la citada demandada, solicitando en el suplico de la demanda:
1.Que declare la nulidad del registro como marca y la utilización como tal en el comercio de la denominación y tipografía "LA CRIOLLITA" nº 2705270(2) para distinguir los productos de la clase 30 amparados por la marca nacional de la demandada, por actos de aprovechamiento indebido de la reputación, renombre y notoriedad ajena, en contravención del artículo 51.1.b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre de Marcas, de las disposiciones del Art 6 bis del Convenio de la Unión de Paris y a las disposiciones Acuerdo sobre los ADPIC en sus artículos 16. 2 y 16.3 habida cuenta de la evidente mala fe manifiesta tanto en su solicitud como en la consiguiente acción de oposición interpuesta contra la solicitud de marca nacional nº 4060204(4) "CRIOLLITAS" de mi representada.
2.-Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.
3.-Se ordene, en virtud de la declaración de nulidad, a la Oficina Española de Patentes y Marcas, con domicilio en Madrid, Paseo de la Castellana 75, 28046-Madrid, la inscripción y publicación de la nulidad de la misma.
4.-Se condene a la demandada a cesar inmediatamente, conforme al artículo 41.1 a) de la Ley de Marcas, de toda forma de uso en el tráfico económico, en España, del signo distintivo "LA CRIOLLITA", así como de cualesquiera otros signos que únicamente difieran de éste en elementos no significativos, para distinguir los productos en la clase 30 amparados por la marca nacional nº 2705270(2) "LA CRIOLLITA" y aquéllos productos y/o servicios similares, relacionados, complementarios o confundibles.
5.-Se condene a la demandada a retirar del tráfico económico, a su costa, los productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas u otros documentos en los que se haya materializado la marca nacional nº 2705270(2) "LA CRIOLLITA", conforme al artículo 41.1 c) de la Ley de Marcas.
6.-Se declare que la parte demandada incurre en la responsabilidad objetiva prevista por el artículo 42.1 de la Ley 17/2001, de Marcas, y por tanto:
Se condene a la demandada al pago a favor de mi representada de la cantidad correspondiente a los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación del derecho de marca prioritario en los últimos 5 años desde el 23/06/2016, hasta el día en que la parte demandada sea notificada del inicio del presente procedimiento, conforme a la opción de cuantificación de la indemnización prevista en el último inciso del artículo 43.2 a) de la Ley de Marcas, para lo que deberá tenerse en cuenta la documentación que, conforme a los artículos 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 43.4 de la Ley de Marcas, la parte demandada deberá exhibir referente a la cifra de negocios y beneficios obtenidos en el periodo indicado, en particular, los documentos financieros, comerciales y facturas emitidas con referencia al servicio marcado con el signo infractor. Para ello, deberá tenerse especial consideración al carácter notorio del signo de la actora, conforme dicta el artículo 43.3 de la Ley de Marcas.
7.-Que, en todo caso y como subsidiaria a la petición anterior, se condene a la demandada al pago en favor de mi representada de la cantidad correspondiente al 1% de la cifra de negocio en los últimos 5 años desde el 23/06/2016, hasta el día en que la parte demandada sea notificada del inicio del presente procedimiento.
8.-Que subsidiariamente a la acción de nulidad instada y en caso de no ser estimada, se declare la caducidad por falta de uso de de la marca nacional "LA CRIOLLITA" nº 2705270(2) conforme a lo establecido en el artículo 54 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre de Marcas, en relación con la totalidad de los productos en clase 30 que protege, respecto de los que no se demuestre un uso real y efectivo, en España, en los 5 años anteriores a la fecha de interposición de la presente demanda, sin que pueda tenerse en cuenta tal uso si éste se produjo en los 3 meses inmediatamente anteriores a dicha fecha.
9.-Se ordene, en virtud de la declaración de CADUCIDAD POR FALTA DE USO, a la Oficina Española de Patentes y Marcas, con domicilio en Madrid, Paseo de la Castellana 75, 28046-Madrid, la inscripción y publicación de la CADUCIDAD del expediente referenciado.
10.-Y costas.
Se alegan los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, acompañando los documentos unidos.
SEGUNDO.-Por Decreto de fecha 6.9.2021 se acordó de conformidad con el art. 404 de la L.E.Civil, previo examen de oficio de la jurisdicción y competencia de este Juzgado, la admisión de la demanda y el traslado de la misma a los demandados para su contestación.
TERCERO.-Por escrito de 21.6.2022 de la Procuradora Sra. Rubio Peláez en representación de la demandada, se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
CUARTO.-Por Diligencia de 23.6.2022 se procedió a señalar día y hora para la práctica de la audiencia previa.
QUINTO.-En el día y hora señalado para la celebración de la audiencia previa, compareció la parte actora con la defensa y representación indicadas. Compareció igualmente la parte demandada con la defensa y representación indicadas.
Por la parte actora se ratificó la demanda, hechos, fundamentos de derecho y suplico, interesando los medios de prueba que estimó oportunos,
Por la parte demandada se ratificó su escrito de contestación a la demanda, sus hechos y fundamentos, interesando los medios de prueba que estimó oportunos.
SEXTO.-Admitida parcialmente la prueba propuesta se convocó a las partes a la celebración del acto de juicio.
SÉPTIMO.-En el día y hora señalado comparecieron las partes, procediéndose a la práctica de la prueba admitida con el resultado que obra en el acta de juicio.
Finalizada la prueba las partes, por su orden, realizaron las alegaciones finales que estimaron oportunas, quedando los autos conclusos para sentencia.
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el art. 45 y ss de la L.E.Civil; habiéndose tramitado por los cauces del proceso ordinario, de conformidad con los arts. 249 y 399 de la Ley Rituaria.
SEGUNDO.- Posición de las partes.- Motivos de oposición.- Hechos relevantes.
A.- Posición de las demandantes.
1.-En el presente procedimiento la mercantil demandante BAGLEY ARGENTINA, S.A. [-en adelante BAGLEY-] ejercita de modo principal una acción de nulidad absoluta por solicitud y registro de mala fe [art. 51.1.b) L.Ma.] frente a la marca española M-2.705.270. denominativa y figurativa LA CRIOLLITA', a la que acumula, en caso de estimación el ejercicio de las acciones de remoción, de prohibición, de cesación y de indemnización de perjuicios.
Junto a ello, y de modo subsidiario, ejercita la demandante acción de caducidad por falta de uso [art. 54 L.Ma.] respecto de igual registro marcario en cuanto a los productos y/o servicios cuya acreditación no resulte de la prueba; y en su defecto, respecto a los productos de galletas y/o empanadillas comercializados por la demandante bajo el signo controvertido.
2.-Viene a sostener la demandante, tanto en los hechos de la demanda como en su F.Dcho sustantivo 1º, que solicitado el registro de la marca controvertida en abril de 2006 y concedida en febrero de 2007, tal registro fue obtenido de mala fe, por cuanto:
i.- la demandada era conocedora, o debía conocer, la existencia de la marca 'Criollitas', tanto por su notoriedad y renombre en Argentina [-origen nacional y cultural de la demandada-], como por la incipiente comercialización en dichas fechas de los productos de la demandante en España;
ii.- dicho registro se produjo con la intención de emplear la marca objeto de nulidad para impedir o dificultar la actividad en el mercado de la demandante, oponiéndose para ello al registro solicitado por la demandante en el año 2020.;
iii.- dicha oposición a la solicitud de registro de la demandante se produce para productos distintos [-galletas de la demandante y empanadillas argentinas la demandada-], lo que denota mala fe por cuanto el especial renombre de la marca a nivel mundial [EE.UU., Brasil, México], debe desplegar sus efectos.
3.- Y para el caso de que la acción de nulidad absoluta por mala fe no fuera estimada, de modo subsidiario solicita la declaración de caducidad total de dicho registro, o la parcial respecto a galletas y empanadillas, en tanto no acredite la demandada su efectivo y real uso de la marca, y/o para dichos productos, en España.
B.- Posición de la demandada.
1.-A dicha pretensión de nulidad se opone la demandada alegando -en esencia- que el registro de la marca controvertida no fue realizado por la demandada cesionaria, sino por la sociedad RÍO DE LA PLATA TRADING, S.L., que cedió la titularidad a la demandada en el año 2014.
Añade igualmente la demandada que no concurre mala fe en el registro, que las marcas que invoca la actora no están vigentes y que carecen en España de notoriedad y renombre.
2.-Se opone igualmente a la acción de caducidad total o parcial de la marca registrada en España por cuanto ha venido siendo usada para productos de panadería, dulces, galletas dulces y saladas y tartas; lo que excluye la caducidad.
TERCERO.- Nulidad absoluta del registro por mala fe [art. 51.1.b) L.Ma.].
1.-Dada la invocación por la actora tanto del carácter renombrado de los registros y signos invocados en su demanda [ art. 8 L.Ma.], como del carácter notorio de los signos en el sector de galletas y repostería [ art. 6.bis Convenio de París], debe puntualizarse que de los fundamentos jurídicos de la demanda resulta con claridad que la acción ejercitada se sustenta exclusivamente sobre la pretensión de nulidad absoluta por mala fe, con exclusión de las causas de nulidad relativa por infracción de los arts. 6 (notoriedad) y 8 L.Ma. (renombre) a que se refiere el art. 52 L.Ma.
Y ello sin perjuicio, como subyace en la demanda, que para valorar la eventual actuación de mala fe en el registro, se tenga en cuenta el grado de conocimiento mundial y en España de los signos registrados invocados por la demandante.
2.-En sede de registro marcario concedido y la vigente dispone el art. 51 L.Ma. que "...1. El registro de la marca podrá declararse nulo mediante sentencia firme y ser objeto de cancelación: a)...; b) Cuando al presentar la solicitud de marca el solicitante hubiera actuado de mala fe...".
En interpretación de dicho precepto señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23.11.2020 [ ROJ: STS 3963/2020] que "...Como hemos recordado en otras ocasiones ( sentencia 70/2017, 8 de febrero), la nulidad de la marca porque se haya registrado de mala fe, prevista en el art. 51.1.b) LM , en relación con el art. 2.2 LM , constituye una trasposición de la previsión contenida en el art. 3.2.d) de la Directiva 104/89/CEE, que pasó más tarde al precepto equivalente de la Directiva 2008/59/CE ( art. 4.4. g]), y luego al art. 4.2 de la Directiva 2015/2436 . Esta previsión es equivalente también en el ámbito de la regulación de la marca comunitaria, al art. 51.1.b) del Reglamento CE 40/94 (RMC) (que más tarde pasó, primero, al art. 51.1.b] del Reglamento CE 207/2009 [RMC ], y también al art. 59.1.b] del posterior Reglamento UE 2017/2001, de 14 de junio , sobre marca de la Unión Europea).
El art. 51.1.b) RMC, fue interpretado por la STJUE de 11 de junio de 2009, asunto Lindt (C-529/07 ), en el siguiente sentido: "para apreciar la existencia de la mala fe del solicitante en el sentido del artículo 51, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 40/94 , el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta todos los factores pertinentes propios del caso de autos y que existían en el momento de presentar la solicitud de registro de un signo como marca comunitaria, y, en particular:
- el hecho de que el solicitante sabe, o debe saber, que un tercero utiliza, en al menos un Estado miembro, un signo idéntico o similar para un producto idéntico o similar que puede dar lugar a confusión con el signo cuyo registro se solicita;
- la intención del solicitante de impedir que dicho tercero continúe utilizando tan signo, así como;
- el grado de protección jurídica del que gozan el signo del tercero y el signo cuyo registro se solicita"...".
3.-En relación al concepto de 'mala fe'determinante de la nulidad del registro, concepto autónomo marcario del Derecho de la Unión [ STJUE de 27.6.2013, caso Malaysia Diary Industries (C-320/12)] afirma la transcrita sentencia del Tribunal Supremo, que "...Recientemente, el TJUE ha concretado más el contenido de este concepto de la mala fe en el registro de la marca, en concreto en la STJUE 12 de septiembre de 2019, Koton Maðazacilik (C-104/18 P), citada en los apartados 74 y 75 de la STJUE de 29 de enero de 2020, Sky (C-371/18 ):
"El Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de declarar que, mientras que, conforme a su sentido habitual en el lenguaje corriente, el concepto de " mala fe" presupone una actitud o una intención fraudulenta, a efectos de su interpretación debe tenerse en cuenta el contexto particular del Derecho de marcas, que es el del tráfico económico. En este sentido, las normas de la Unión en materia de marcas tienen por objeto, en particular, contribuir a un sistema de competencia no falseada en la Unión en el que cada empresa, a fin de captar la clientela por la calidad de sus productos o de sus servicios, debe tener la posibilidad de hacer que se registren como marca los signos que permiten al consumidor distinguir sin confusión posible tales productos o servicios de los que tienen otra procedencia ( sentencia de 12 de septiembre de 2019, Koton Maðazacilik Tekstil Sanayi ve Ticaret/EUIPO, C-104/18 P)".
"Por consiguiente, la causa de nulidad absoluta recogida en el artículo 51, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 40/94 y en el artículo 3, apartado 2, letra d), de la Directiva 89/104 se aplica cuando de indicios pertinentes y concordantes resulta que el titular de una marca no ha presentado la solicitud de registro de dicha marca con el objetivo de participar de forma leal en el proceso competitivo, sino con la intención de menoscabar, de un modo no conforme con las prácticas leales, los intereses de terceros o con la intención de obtener, sin tener siquiera la mira puesta en un tercero en particular, un derecho exclusivo con fines diferentes a los correspondientes a las funciones de la marca, sobre todo a la función esencial de indicar el origen de los productos o servicios mencionada en el apartado 45 de la presente sentencia (sentencia de 12 de septiembre de 2019, Koton Maðazacilik Tekstil Sanayi ve Ticaret/EUIPO, C-104/18 P)"..".
4.-Finalmente, si bien en interpretación del concepto de "mala fe"incorporado a la Ley de Marcas de 1988, pero cuyos razonamientos son aplicables a tal concepto recogido en el ordinal b) del art. 51.1 de la vigente Ley de Marcas de 2011 [-aplicable al caso presente-], se afirma en sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 15.12.2017 [ ROJ: STS 4675/2017] que "...La jurisprudencia sobre la mala fe a la que se refiere el art. 48.2 LM , se contiene en la sentencia 82/2011, de 28 de febrero, que se refiere, a su vez, a la anterior sentencia 29/2007, de 25 de enero: «...la mala fe viene a ser el conocimiento de un determinado estado de cosas incompatible, que vicia por ello un concreto comportamiento...»....".
Y añade la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 5.6.2023 [ ROJ: SAP M 11262/2023] que "...Esta causa de nulidad absoluta del registro deriva del hecho de utilizar el derecho de marca con una mera finalidad de bloqueo en el mercado, esto es, con la voluntad de impedir a terceros el uso legítimo de un signo preexistente y sin la verdadera intención del solicitante de emplear su marca para distinguir sus propios bienes y servicios en ese mercado...".
CUARTO.- Examen de la pretensión de nulidad absoluta por registro de mala fe.
1.-Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto, de la prueba practicada [-especialmente de la documental unida, así como de las declaraciones testificales realizadas en el acto de juicio que, a criterio de este tribunal merecen la mayor credibilidad-], resulta acreditado:
i.-Que el registro marcario nacional M-2.705.270, denominativo y figurativo 'LA CRIOLLITA', de la clase 30ª del Nomenclátor, fue solicitado en abril de 2006 y concedido en febrero de 2007 a la mercantil la mercantil RÍO DE LA PLATA TRADING, S.L., la cual en febrero de 2014 cedió la titularidad de la marca a la ahora demandada DÑA. Siomara.
ii.-En dicha cesión de marca a favor de la cesionaria demandada participó por la sociedad cedente el apoderado D. Jhoel, siendo que éste es actual administrador social de la mercantil IBERFOODS GOURMET, S.L., sociedad cesionaria y explotadora de la marca titularidad de la demandada.
iii.-Que tanto la cedente RÍO DE LA PLATA como la cesionaria demandada, por sí o por terceros autorizados, han venido haciendo uso del signo registrado 'LA CRIOLLITA' para fabricación y comercialización [-nacional, en determinados periodos, y generalmente regional en las Islas Baleares, a través del cana HORECA y de la distribuidora NESTLÉ-] de productos de empanadillas criollas, especias y salsas, bollería y dulce de leche, pastelería y masas hojaldradas, entre otros; incorporando el signo distintivo controvertido.
iv.-Que la demandante es titular de distintos registros marcarios nacionales en Argentina, EE.UU., Brasil y México, de la marca denominativa 'CRIOLLITAS'. De ellas solo se encuentran vigentes las registradas en Argentina; no habiendo quedado acreditado que al tiempo del registro nacional en febrero de 2007 dicho signo tuviera renombre y carácter notorio en territorio español.
2.-Pues bien, de tales antecedentes puede concluirse que en atención al largo tiempo transcurrido desde la inscripción registral en 2007 hasta la cesión de la misma en 2014 a la ahora demandante, no puede sostenerse [-como afirma la demandante-] que la solicitud del registro se hiciera con la intención de limitar, entorpecer y dificultar la actividad de la demandante en España; como tampoco resulta acreditado que la cesión tuviera una finalidad defraudadora de determinar la aparición de un tercero adquirente de buena fe.
3.-Del mismo puede concluirse que al tiempo de la solicitud y concesión en España del registro del signo controvertido 'LA CRIOLLITA' no consta que la actora realizase en España una distribución, comercialización y venta significativa en el mercado de sus productos [-galletitas saladas con la marca 'CRIOLLITAS'-]; por lo que debe tener por no acreditado que la finalidad de dicho registro fuera el aprovechamiento de la posición competidora y el prestigio o reputación de la demandante en el mercado.
Por el contrario ha quedado acreditado que desde su registro, tanto la inicial titular como la actual propietaria del registro, han venido utilizando en el mercado nacional [-distribuidoras MAKRO y NESTLÉ-] y regional de las Islas Baleares, dicho signo para identificar sus empanadillas criollas y otros productos de pastelería y masas, bollería y especias -chimichurri-, entre otros.
Debe, por ello, rechazarse un propósito fraudulento o de mala fe al tiempo del registro marcario.
4.-Finalmente, se afirma por la demandante que la nacionalidad de la demandada y de sus familiares [-en cuanto originarios de Argentina-], el exacto conocimiento del prestigio, reputación y renombre del signo denominativo 'CRIOLLITAS' [-con una específica tipografía y color en las letras, si bien no registrado-] para comercializar en Argentina las galletitas saladas, determina que el registro en 2006 en España del signo denominativo 'LA CRIOLLITA' junto al figurativo de la tipografía y color de las letras, supone una actuación de mala fe al apropiarse de aquella reputación y prestigio, dada la similitud entre los términos y la identidad entre las grafías utilizadas.
Tal alegación debe ser igualmente desestimada, por cuanto el conocimiento por el solicitante del registro del signo 'CRIOLLITAS', de amplia extensión en la Argentina para identificar un producto de galletas saladas o 'snacks', no determina por sí solo la presencia de mala fe en el registro nacional; pues ello precisaría de la acreditación de una explotación del producto y del signo en territorio español al tiempo del registro, lo que no se acredita; o bien la existencia de un amplio conocimiento del signo de la demandante entre los consumidores medios debidamente informados, generando confusión sobre el origen del producto y la identidad del fabricante y/o distribuidor.
Procede, por ello, desestimar las pretensiones 1ª a 7ª del suplico de la demanda.
CUARTO.- Examen de la pretensión de caducidad total y/o parcial por falta de uso.
1.-De modo subsidiario a lo anterior solicita la demandante se declare la caducidad total del registro controvertido respecto a todos los productos cuyo uso no resulte acreditado, y en su defecto la caducidad parcial respecto a las galletas saladas comercializadas bajo el signo 'CRIOLLITAS' por la demandante.
2.-El art. 39 L.Ma. en la redacción vigente al tiempo de la interposición de la demanda y posterior al RD-Ley 23/2018, de 21 de diciembre, afirma que "...1. Si en el plazo de cinco años contados desde la fecha de su registro, la marca no hubiere sido objeto por parte de su titular de un uso efectivo en España para los productos o servicios para los cuales esté registrada, o si tal uso hubiere sido suspendido durante un plazo ininterrumpido de cinco años, la marca quedará sometida a los límites y las sanciones previstos en el artículo 21, apartados 3 y 5, el artículo 41, apartado 2, el artículo 54, apartado 1, letra a) y el artículo 59, apartados 4 y 5, salvo que existan causas que justifiquen la falta de uso.
2. La fecha de cinco años a que se refiere el apartado anterior, se iniciará a partir del día en que el registro de la marca sea firme. Esta fecha se anotará en el Registro de Marcas...".
Y añade el apartado 3º de dicho precepto que "...3. Serán igualmente considerados como uso a efectos de lo dispuesto en el apartado 1:
a) el uso de la marca en una forma que difiera en elementos que no alteren el carácter distintivo de la marca en la forma bajo la cual esta haya sido registrada, con independencia de si la marca está o no registrada asimismo a nombre del titular en la forma en que se use.
b) poner la marca en los productos o en su presentación con fines exclusivamente de exportación...".
Dicho precepto establece, bajo sanción de caducidad y la extinción del registro, la obligación que pesa sobre el titular de la marca de realizar un uso real y efectivo del signo en España, bien por sí o por tercero con su consentimiento, bien para su comercialización en España, bien para su exportación.
Puede afirmarse que, tanto a nivel europeo como nacional, la normativa marcaria persigue eliminar del mercado aquellos signos que no estén siendo usados de modo real para productos o servicios para los han sido registrados, de forma que puedan limitar la competencia a terceros interesados en usar signos idénticos o similares, o bien que distorsionen la imagen del consumidor debilitando las funciones propias de la marca respecto de la correlación entre el producto o servicio y el signo.
3.-Respecto al concepto de uso real y efectivo de la marca, afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 30.1.2023 [ ROJ: SAP M 1319/2023] que "...El concepto de " uso efectivo y real" no aparece definido en la Ley ni en la Directiva de Marcas ni en el Reglamento de la ahora denominada marca de la Unión Europea. Para la determinación de este concepto indeterminado, al ser de procedencia comunitaria, debemos acudir a la jurisprudencia del TJUE, como la sentencia dictada el 11 de marzo de 2003, según la cual «...procede considerar que el " uso efectivo" es un uso que no debe efectuarse con carácter simbólico, con el único fin de mantener los derechos conferidos por la marca. Debe tratarse de un uso acorde con la función esencial de la marca, que consiste en garantizar al consumidor o al usuario final la identidad del origen de un producto o de un servicio, permitiéndole distinguir sin confusión posible ese producto o ese servicio de los que tienen otra procedencia.
De ello se desprende que un " uso efectivo" de la marca supone la utilización de ésta en el mercado de los productos o servicios protegidos por la marca y no sólo en la empresa de que se trate. La protección de la marca y los efectos que se pueden oponer a terceros a raíz de su registro no podrían perdurar si la marca perdiera su razón de ser comercial, que consiste en crear o conservar un mercado para los productos o los servicios designados con el signo en que consiste, en relación con los productos o los servicios procedentes de otras empresas. Así, el uso de la marca debe referirse a productos y servicios que ya se comercialicen o cuya comercialización, preparada por la empresa para captar clientela, en particular, mediante campañas publicitarias, sea inminente. Tal uso puede realizarlo tanto el titular de la marca como, según establece el artículo 10, apartado 3, de la Directiva, un tercero autorizado a utilizar la marca...»...".
4.-En términos semejantes afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 22.3.2021 [ ROJ: SAP M 4638/2021] que "...Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de junio de 2006 : «...Para que exista un uso efectivo y real, relevante, de la marca, ésta ha de manifestarse públicamente en el sector del mercado para el que ha sido concedida, y cumplir así la función para la cual se reconoció al titular del derecho exclusivo, no siendo suficiente para cumplir la exigencia legal una utilización aparente de la marca dirigida simplemente a conservar su derecho formal mediante un uso esporádico del signo distintivo, debiendo tenerse en cuenta, para determinar si existe o no ese uso efectivo y real, la clase de productos o servicios amparados por la marca y las circunstancias concurrentes en el caso concreto, y explícitamente excluye "las actuaciones aisladas que no entrañan, por tanto, un uso continuado de la marca" ( S. 22 de enero de 2.000 ); y, por último la S. de 3 de noviembre de 2.000 alude a la presencia en el mercado de los productos que ampara la marca...";y ello con invocación y cita de la Jurisprudencia del TJUE debe resaltarse la Sentencia de 11 de marzo de 2.003 y sentencia del Tribunal General de 16 de junio de 2015, T- 660/11.
5.-Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta de la prueba documental unida a la contestación a la demanda [-bloques documentales relativos a la facturación y distribución de productos-], así como de la declaración testifical de D. Guido, que los productos objetos de real y efectiva fabricación y comercialización por la demandada -o por su cesionario- se centran en la masa de empanadillas argentinas, en las empanadilla argentina de pollo y de ternera [-todo ello ultracongelado-], en salsas argentinas, bases de pizza y en tartas dulces y saladas y pastas frescas; no incluyendo en su catálogo de productos comercializados las galletitas saladas de aperitivo o 'snack' fabricadas y comercializadas por la demandante; por lo que debe concluirse que para dicho concreto producto la demandada no ha acreditado un uso real y efectivo del signo registrado.
Y como afirma la demandada, siendo distinto el producto, las importantes diferencias de vocablos [-adición del artículo determinado 'LA' y el uso del singular en el término 'CRIOLLITA'-] evitan la confusión y riesgo de asociación.
Debe, por ello, estimarse parcialmente dicha pretensión.
QUINTO.- Costas.
Dada la estimación parcial de la demanda, de conformidad con el criterio del vencimiento dispuesto en el art. 394 L.E.Civil, no procede hacer imposición de las costas de esta instancia.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
