Sentencia Civil 126/2023 Juzgado de lo Mercantil de Tarragona nº 1, Rec. 507/2021 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- 1.- Acción ejercitada.

Se ejercita en el presente proceso una acción de impugnación de acuerdos sociales. En concreto solicita que se declare la nulidad de los tres acuerdos societarios adoptados por la Junta General de la Sociedad el pasado 7 de septiembre de 2021 en el marco del punto Primero y único del Orden del Día.

En concreto la parte demandante alega los siguientes motivos:

"Mediante notificación con fecha 26 de julio de 2021 se le remite a ERSHIP S.A.U la convocatoria de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de ESTARRACO "que se celebrará en el domicilio social de la empresa en primera convocatoria a las 10.00 horas del próximo 7 de septiembre de 2021 y, en su caso, en segunda convocatoria, en el mismo lugar y a la misma hora del día siguiente".

En la citada convocatoria se incluye el orden del día de la misma que consta de un único punto concretado en los siguientes términos: "fijación del precio de los servicios prestados por ESTARRACO. Contribución de los destinatarios de los servicios al sostenimiento de ESTARRACO". (documento número 12 la convocatoria de la Junta General extraordinaria de accionistas del 7 de septiembre de 2021).

-Adopción de acuerdos ajenos al orden del día de la convocatòria;

Sin embargo, separándose de forma evidente del orden del día expuesto y sobre la marcha, tal y como refleja el Acta que contiene los acuerdos ahora impugnados, se somete a votación y se aprueba por mayoría que "la financiación de la compañía se incluya en los presupuestos anuales de la compañía y que venga dada por un acuerdo de la Junta General de Accionistas, así como sus posibles modificaciones".Nada de eso se recogía en el orden del día expuesto.

Así mismo, se somete a votación y se aprueba por mayoría "que la financiación no se reflejará en el pacto parasocial, dejando, por lo tanto, sin efecto el acuerdo que se tomó en la junta general de accionistas celebrada el 29 de junio de 2021".

Nada de eso se recogía en el orden del día expuesto.

Por último, se somete a votación y se aprueba por mayoría la financiación de la compañía y la contribución de los socios a los costes de la sociedad en los siguientes términos: "Que entre 01/10/2021 y 31/12/2022, la contribución a los gastos de ESTARRACO se distribuya en un importe fijo por jornal, equivalente al resultado de dividir el 85% de la suma total de salarios diferidos anuales de los trabajadores más gastos de estructura, entre los jornales totales anuales y, por otro lado, un importe variable equivalente al resultado de dividir el restante 15% de la suma total de los salarios diferidos anuales de los trabajadores más los gastos de estructura, entre la suma total de los importes de los jornales anuales. A partir de 01/01/2023 la contribución a los gastos se realizará mediante importe fijo por jornal y sería el resultado de dividir la suma del total de salarios diferidos anuales de los trabajadores más los gastos de estructura, entre el número total de jornales anuales. El resto de los gastos (Seguridad Social, transporte, doblajes, etc.) se seguirá abonando como hasta la fecha en un importe fijo por jornal".

Tampoco está debidamente recogido en el orden del día esa importante,la modificación del sistema de contribución de gastos.

-Se trata de una Junta General extraordinaria debidamente convocada y no de una Junta General Universal:

Se procedió a celebrar la Junta en el día y a la hora señaladas en la convocatoria, pero en el Acta se hace constar que se trata de una Junta General Universal. Evidentemente, el hecho de que a una Junta General extraordinaria acudan la totalidad de los socios no supone su transformación en universal.

-Adopción de acuerdos ajenos a la competencia de la Junta:

Si atendemos a lo dispuesto en los Estatutos sociales de ESTARRACO el sistema de reparto y atribución de los costes de la compañía no es competencia de la Junta General. En este sentido, el artículo 15 apartado c) de los Estatutos regula la autorización de la Junta para la aprobación de nuevos gastos, pero nada dice en relación a cómo deben distribuirse la contribución de los costes para el sostenimiento de ESTARRACO. La distribución de costes aplicable fue pactada originariamente por los socios y se ha venido aplicando hasta la fecha. Por tanto, la sustitución del Pacto de Socios debería articularse con un nuevo Pacto de Socios suscrito de mutuo acuerdo por todos los socios

Pero además, y en todo caso, si lo que se quería era conferir competencia a la Junta General para aprobar la nueva distribución de costes debería haberse articulado, como mínimo, una modificación estatutaria completamente inexistente en el acuerdo que ahora se impugna.

Pero es que además, la distribución de costes sujeta a aprobación conlleva nuevas obligaciones para alguno de los socios, relevantes desde un punto de vista económico, que no está prevista en los estatutos y que requiere necesariamente del consentimiento de los socios afectados por las nuevas obligaciones. Por tanto, tal y como se plantea el acuerdo, la Junta no tiene competencia para adoptarlo. Cuestión distinta es que fuera acordado por todos los socios en el marco de un Pacto Parasocial, pero si ese pacto no es posible no puede ser sustituido con una aprobación mayoritaria en Junta General que deriva, necesariamente, en un acuerdo nulo al no tener la Junta competencia para ello.

-Adopción de acuerdos abusivos aprobados en interés propio y detrimento injustificado de uno de los socios:

En el acuerdo que ahora se impugna se pasa de un criterio que tenía en cuenta la participación en el capital social, el importe de los jornales que se solicitan y el número de jornales solicitados, a un criterio en el que el 100% de los costes de estructura y diferidos se calculan en función exclusivamente al número de jornales (con un período transitorio de apenas un año en que se calcula aplicando el 85% según número de jornales, y el 15% según importe de los jornales) .

Es decir, se modifica un sistema donde se tienen en cuenta tres factores distintos para pasar a un sistema donde lo único que cuenta es el número de jornales solicitados por cada socio.

Modificación que no supone beneficio alguno para la sociedad, sino que viene exclusivamente motivada por el interés de los socios cuya facturación de ESTARRACO se basa principalmente en el anteriormente aludido sistema de destajos. Dicho sistema comporta que los jornales sean mayores, al aumentar los importes de los jornales en función de la productividad de los trabajadores. De esta forma, pretenden, que el socio perjudicado asuma una distribución de costes claramente mayor (documento número 10 de esta demanda).

En el documento número 13 se recoge el Convenio colectivo en cuyo anexo 1 (pág. 37) viene reflejada la preferencia en los nombramientos que comienza con el salvamento; pasaje; mercancía congelada; fruta y carga general. Esto es, los graneles que es la actividad de mi mandante ni se menciona y viene relegada al último lugar, pero se pretende con el nuevo criterio de reparto de costes que sea quien salga principalmente perjudicado".

Por su parte, la parte demandada se opone a la demanda alegando que la intención de la actora es conseguir los precios de puesta a disposición del personal de ESTARRACO que a ella más le conviene; de manera que sean las otras empreses usuarias las que soporten el sobrecoste que se pretende ahorrar. Se reconoe el documento de convocatoria de la Junta General acompañado con la demanda, si bien se alega que todos los representantes de los accionistas de ESTARRACO, acordaron unánimamente, celebrar la Junta General con el carácter de Universal con el orden del día obrante en la convocatória.

2.- Marco normativo.

Dice el artículo 204 LSC , " acuerdos impugnables" en redacción dada por la Ley 31/14, de 3 de diciembre, que 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento".

SEGUNDO. - Regulación legal. Impugnación.

1.- Motivo de impugnación y régimen jurídico aplicable.

En la demanda se interesa, que se declare la nulidad de los tres acuerdos societarios adoptados por la Junta General de la Sociedad el pasado 7 de septiembre de 2021 en el marco del punto Primero y único del Orden del Día. (documento 14 el Acta de la Junta General extraordinaria de 7 de septiembre de 2021 cuyos acuerdos se impugnan en la demanda).

-Adopción de acuerdos ajenos al orden del día de la convocatòria

Resulta hecho no controvertido que se convocó una Junta General extraordinaria para el 7 de septiembre de 2021 a las 10.00 horas con un único punto en el orden del día: fijación del precio de los servicios prestados por ESTARRACO. Contribución de los destinatarios de los servicios al sostenimiento de ESTARRACO.

Dicha Junta General extraordinaria tuvo lugar en la fecha y horario indicado, sin embargo, se adoptaron tres acuerdos, todos ellos ajenos al orden del día establecido (documento n 14 ):

Por un lado, se aprobó que la financiación de la compañía se incluya en los presupuestos anuales y que se adopte por Acuerdo en Junta General; así mismo se aprobó, en consecuencia con el acuerdo anterior, que la financiación no se reflejará en el pacto parasocial y se deja sin efecto el acuerdo adoptado a este respecto en la Junta General de accionistas celebrada el 29 de junio de 2021; por último, se aprueba una contribución a los gastos de ESTARRACO que modifica completamente el criterio que se venía estableciendo.

De la simple lectura de los acuerdos adoptados y el orden del día establecido se aprecia que no existe la debida correspondencia. Por un lado, resulta acredita do que ninguna referencia se hace en el orden del día a la financiación de la compañía. Por otro lado, la redacción del orden del día en relación a la contribución de gastos tampoco ampara debidamente el acuerdo adoptado puesto que se aprueba una modificación total de los mismos, no una mera delimitación o revisión, extremo que ha quedado acreditado con las testificales practicades Sr. Ramón, y Sr. Martin, gerente de Estibarna, que explicaron cómo fija la Sociedad los criterios para sufragar los gastos comunes, precisando el Sr. Martin que en Barcelona no se han cambiado los criterios.

Dicha circunstancia, de especial importancia, debería haber aparecido al menos enunciada en el orden del día establecido, y no fue así.

Por tanto, de conformidad con lo expuesto, dichos acuerdos deben ser declarados nulos

-Se trata de una Junta General extraordinaria debidamente convocada y no de una Junta General Universal

El artículo 178 de la LSC titulado junta universal dispone en su número 1 que " la Junta General quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión". Por consiguiente, tal y como era tradicional en el ámbito del artículo 48 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo , que regulaba las sociedades de responsabilidad limitada, para la válida constitución de la junta universal y, por ende, para la válida adopción de acuerdos en su seno, es necesario que esté presente o representada la totalidad del capital social y que los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la mencionada junta y el orden del día de la misma. ( SS. AP de Murcia, Sección quinta, núm. 7/2006 de 9 enero, JUR 200606204 y AP Zaragoza, Sección quinta, núm. 565/2000 de 20 septiembre JUR 200000891.

En cuanto a los requisitos para la válida constitución en junta universal la doctrina ha destacado dos ideas, por una parte, que se trata de una forma de celebración más flexible que, precisamente por ello, precisa del cumplimiento puntual de los requisitos correspondientes de manera que si no es así la junta será impugnable y además contraria al orden público razón por la cual la acción de impugnación no prescribiría según entiende la sentencia del TS de 19 de abril de 2010 ; y, de otra, que el legislador ha configurado los requisitos correspondientes para la válida celebración de esta clase de junta con criterio garantista.

Partiendo, pues, de los requisitos e ideas expuestos se trata de junta en la que debe reunirse todo el capital social de suerte que todos los asistentes presentes o representados han de aceptar unánimemente celebrar tal clase de junta, de manera que una vez constituida válidamente la misma es válida aunque después algún concurrente se negase a firmar el acta; asimismo se destaca que la unanimidad deba alcanzar al orden del día, tal y como entendió la resolución de la DGRN de 12 de diciembre de 2016 (BOE núm. 4, de 5 de enero de 2017). En efecto, la resolución mencionada decía: " ...este Centro Directivo viene declarando de forma reiterada (cfr. Resoluciones de 27 de octubre de 2012 y 24 de abril y 28 de octubre de 2013) que "la singularidad de la denominada Junta Universal respecto de la que no tiene dicho carácter consiste en el mantenimiento de la validez de su constitución y de los acuerdos en ella adoptados, aunque no se hubieran cumplido los requisitos de convocatoria previstos en la ley y en los estatutos, siempre que estén presentes o representados todos los socios y acuerden por unanimidad la celebración de la reunión ( artículo 178.1 de la Ley de Sociedades de Capital ). En tal supuesto se prescinde exclusivamente de los requisitos de convocatoria, por considerar que la presencia de todos los socios y la unanimidad exigida respecto al acuerdo de celebración de la junta garantiza el respeto de sus derechos de asistencia, información y voto cuya protección subyace a las normas sobre forma de convocatoria, que no se considera necesario cumplir en el caso de junta universal ".La unanimidad debe alcanzar también al orden del día, pues, tan fundamental es ese orden del día y su aceptación unánime que no puede tener la consideración de universal la junta a la que asistan todos los socios si no consta de forma expresa la aceptación unánime del orden del día (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 y Resolución de 17 de abril de 1999). Como ha reiterado este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 7 de abril de 2011, 27 de octubre de 2012 y 24 de abril de 2013), para que una junta sea universal no es suficiente la asistencia de todos los socios si no se expresa esa aceptación por unanimidad del orden del día de la misma ".

A propósito del derecho de información del socio, debemos establecer que dicho derecho de información incluye dos aspectos. El primero, el general previsto en el artículo 197 LSC para las sociedades anónimas, que determina lo siguiente: " Artículo 197. Derecho de información en la sociedad anónima.

1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extra sociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.

4. La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.

5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.

6. En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados"

El segundo, complementario y no excluyente al primero conforme establece el TS ( STS 13-9-15 ), previsto en el artículo 272 LSC que comprende el derecho del socio de obtener documentos de aprobación de las cuentas, y si ostenta al menos el 5 % del capital social, el derecho de examinarlo en el domicilio social los documentos que sirven de soporte a las cuentas.

Dicho derecho de información ya fue abordado por el TS previamente a la reforma de 2014; así, el Tribunal Supremo ha establecido en Sentencia 531/13, de 19 de septiembre , la doctrina sobre el derecho de información del socio en relación con las juntas en que se aprueban las cuentas anuales, en los siguientes términos: "Esta Sala ha abordado con frecuencia controversias relativas al derecho de información del socio de una sociedad de capital. Son sentencias que han tratado la cuestión en fecha reciente la núm. 741/2012, de 13 de diciembre de 2012, recurso núm. 1097/2010 , la núm. 986/2011, de 16 de enero de 2012, recurso núm. 2275/2008 , la núm. 830/2011, de 24 de noviembre de 2011, recurso núm. 1851/2007 , la núm. 846/2011, de 21 noviembre de 2011, recurso núm. 1765/2008 , núm. 652/2011, de 5 de octubre, recurso núm. 1298/2008 , y la núm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 2173/2007 . En estas sentencias la Sala rechaza la concepción restrictiva del derecho de información del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, cuya exposición de motivos apartado V, último párrafo) no dejaba lugar a dudas sobre el ámbito restringido de tal derecho. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 652/2011 de 5 octubre, recurso núm. 1298/2008 declara:

"El ámbito restringido del derecho de información que propone el primer motivo del recurso de casación no solo carece del apoyo normativo y jurisprudencial que se pretende, como ya declaró esta Sala en sus anteriores sentencias sobre motivos idénticos de la misma parte ahora recurrente, sino que además contradice las tendencias normativas de la Unión Europea en pro de la ampliación de ese ámbito, como demuestra la reciente Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas".

Recapitulando lo declarado en estas sentencias, con base en la regulación que del derecho de información hace el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y de su carácter de derecho inherente a la condición de accionista ( art. 48.2.d de la Ley de Sociedades Anónimas, actual 93.d del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), la Sala ha afirmado que el derecho de información es un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista de una sociedad anónima, conforme al citado precepto legal, y que es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con pocas modificaciones) solicitando de los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Varias de estas sentencias abordan el derecho de información del accionista en relación a la junta la aprobación de las cuentas anuales. Afirman estas sentencias que el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ( art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) impone el contenido mínimo de la información documental que ha de ponerse a disposición del accionista. Esta previsión legal no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el socio no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegación de la información pertinente al socaire de que "no cabe investigar en la contabilidad social", ya que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada.

b) Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.

c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital.

En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 986/2011, de 16 de enero, recurso núm. 2275/2008 , y núm. de 16 de enero de 2012, recurso 2275/2008 ).

Resulta acreditado que se había convocado para el día 7 de septiembre de 2021 a las 10 horas una Junta General extraordinaria. Así mismo, el Acta viene titulada como "Acta de la Junta General extraordinaria de Accionistas de ESTARRACO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO DEL PUERTO DE TARRAGONA, S.A." y en el encabezamiento del Acta se alude a la reunión "para "celebrar la Junta General Extraordinaria de Accionistas".

Por tanto, convocada e iniciada la celebración de la Junta General extraordinaria su transformación en Universal no parece posible, habida cuenta que que no consta la unaminadad de todos los socios para que sea así, ni tan siquiera constan en el acta las firmas de los asistentes a la reunión tal y como exige para la Junta General Universal el artículo 97.1.4.ª del Reglamento del Registro Mercantil, regulador del contenido de las actas que reflejen los acuerdos adoptados por los órganos colegiados de la sociedad y establece "Si la Junta o Asamblea es universal, se hará constar a continuación de la fecha y lugar y del orden del día el nombre de los asistentes, que deberá ir seguido de la firma de cada uno de ellos". Exigencia del listado de asistentes que viene reiterada en el artículo 112.3.2ª del citado Reglamento. Por lo que los acuerdos como se ha dicho debe ser declarados nulos.

-Adopción de acuerdos ajenos a la competencia de la Junta:

El artículo 15 a) de los Estatutos de la Sociedad alude únicamente al coste de los Servicios. Por su parte, el artículo 15, apartado c) de la Estatutos de la Sociedad afirma que "la autorización de gastos señalada llevará implícita la autorización al Consejo de Administración para que exija a los integrantes de la Sociedad, si lo estima preciso, las cuotas necesarias para atender suficientemente los nuevos gastos", referido a "nuevas obligaciones" que puedan contraerse por la Sociedad. Por tanto, dicho artículo no se refiere al criterio de contribución de los socios al sostenimiento de la sociedad y, además, no regula la forma en la que deben asumirse los nuevos gastos por lo que se repartirán en función del capital social de cada socio en la sociedad

La adopción por parte de la Junta General de un acuerdo para fijar un nuevo sistema de distribución de costes o el tipo de contribuciones que deben asumir los socios como destinatarios de los servicios escapa a las competencias atribuidas a la Junta General. El artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital que delimita las competencias de la Junta y, no estando prevista esta cuestión en los estatutos de la sociedad, no cabe sino concluir que la Junta General no es competente para adoptar el acuerdo ahora impugnado y que debe declararse nulo

-Adopción de acuerdos abusivos aprobados en interés propio y detrimento injustificado de uno de los socios.

Con carácter general, sobre el alcance del interés social afirma la STS de 7 de diciembre de 2011 (ROJ: STS 9284/2011, ECLI:ES:TS:2011:9284 ) "... no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por "intereses de la sociedad", dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre teorías institucionalista y contractualista que sintetiza la sentencia de 19 febrero 1991 , según la que "[e]n torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una "institución- corporación", en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social ", a esa clasificación cabe añadir otras -monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc. ".

La misma sentencia del TS menciona que, si bien el artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio (hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), parecía inclinarse por un concepto institucionalista ("[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad..."), sin embargo, la jurisprudencia no deja de tener en consideración criterios contractualistas. Así, STS de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como "el interés común de los socios", y la STS 186/2006, de 7 marzo , con cita de la de 11 de noviembre de 1983 , que "éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos"-. También la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores opta por una interpretación contractualista que pone énfasis " en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común" que responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a "la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa ".

En el presente caso, se puede observar que por la propia Sociedad demandada que se aporta como documento número 10 un cuadro que calcula las diferencias de coste para cada socio entre el criterio que se viene adoptando y el criterio que imputa el 100% de los costes al número de jornales que se pretende implantar a partir del 1 de enero de 2023. Los números son evidentes y muestran el claro beneficio que supone el cambio para los socios que han votado a favor, y el perjuicio que supone para el demandante que votó en contra.

En primer lugar, porque si se cambia un sistema que intentaba mantener un equilibrio tomando como baremo varios factores, y se sustituye por un sistema que solo toma en consideración un único factor, por lo que el cambio no favorece un adecuado reparto de costes sino más bien provoca un mayor desequilibrio según manifesto el testigo Sr. Jose María, delegado de ERSHIP.

Así mismo, resulta acreditado que en el Consejo de Administración de 22 de julio de 2021 (documento número 11 de la demanda) se acordo de establecer un sistema que suponía un cambio y priorizaba el criterio de número los jornales (al 75%) pero mantenía un cierto equilibrio al seguir tomando en consideración el importe de los jornales (al 25%), en el acuerdo impugnado se ha optado por los socios mayoritarios por aplicar un criterio (a partir del 1 de enero de 2023) del 100% del cálculo en función del número de jornales sin tener en consideración para nada el importe de los mismos. Por lo que, en base a lo expuesto el acuerdo debe ser declarado nulo por cuanto su adopción resulta perjuidicial para el demandante.

TERCERO.- Costas.

Conforme al artículo 394.1 LEC , se imponen a la parte demandada. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,