Sentencia Civil 59/2023 Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Guadix nº 2, Rec. 430/2021 de 20 de junio del 2023

Primero.- OBJETO.- Nos hallamos ante un procedimiento ordinario en el que la parte actora ejercita frente a la demandada una acción de reclamación de cantidad por los daños morales ocasionados al perder el número de teléfono asociado (MSISDN)durante más de 20 años al solicitar una portabilidad. Por la parte demandada se viene a alegar falta de legitimación pasiva y falta de acreditación de los daños morales.

Segundo.- Falta legitimación pasiva. El proceso de cambio de operador tiene el siguiente marco jurídico:_ Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas. Artículo 10 . Procesos de cambio de operador.1. Con independencia de los mecanismos que utilicen los operadores para el acceso a las redes, los procesos de cambio de operador se realizarán, con carácter general, a través de la baja del usuario final con el operador de origen y el alta con el de destino. A los efectos de tramitación de la baja, el abonado deberá comunicarla directamente al operador de origen conforme al procedimiento que figure en el contrato.No obstante lo establecido en el párrafo anterior, la recepción por el operador de origen de una solicitud válida de cambio de operador con conservación de número implicará la baja con dicho operador de todos los servicios asociados al servicio telefónico identificado por la numeración portada. La baja surtirá efectos a partir del momento en que el operador de origen deje de prestar efectivamente el servicio.Asimismo, en caso de que un operador preste servicios soportados por una línea de acceso de titularidad de otro operador, una notificación por éste a aquél, a través de los procedimientos regulados para el acceso a las redes, de baja técnica que haga imposible la continuación en la prestación del servicio deberá ser considerada por ese operador como una baja contractual, una vez haya dejado de tener acceso a la red. 2. Los abonados al servicio telefónico disponible al público tendrán derecho a conservar, previa solicitud, los números que les hayan sido asignados en los términos establecidos en el Real Decreto 2296/2004 , de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración. Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración. Artículo 42 . Concepto de conservación de números.Con carácter general, y en las condiciones que resulten aplicables estipuladas en el artículo 46, la conservación de números permite a los abonados al servicio telefónico disponible al público mantener sus números cuando cambien de operador, de servicio o de ubicación física, o cuando concurran simultáneamente cualesquiera de estas circunstancias.Artículo 44. Obligaciones y procedimientos.1. Todos los operadores de redes telefónicas públicas, y los del servicio telefónico disponible al público, deberán facilitar a los abonados que lo soliciten la conservación de sus números, en los términos previstos en este reglamento.2. Los operadores sólo estarán obligados a ceder los números de un determinado abonado cuando éste se dé de baja como tal y, simultáneamente, de alta en otro operador. Se entiende que hay simultaneidad cuando la solicitud de alta en el nuevo operador efectuada por cualquier medio que permita tener constancia de la misma, incluya una petición a éste para tramitar su baja ante el anterior conservando sus números.3. La conservación del número se efectuará en el plazo de 2 días hábiles contados desde el siguiente a la recepción de la solicitud de baja con conservación de número. No obstante lo anterior, la implementación técnica de la portabilidad deberá ser suficientemente flexible para poder acomodar futuras reducciones de los plazos de ejecución efectiva de la portabilidad, de conformidad con la legislación vigente, con el objetivo de llegar a realizarla en 24 horas.Durante el tiempo de la tramitación de la baja o de la conservación de números, al abonado sólo se le interrumpirá o limitará la prestación del servicio por el tiempo mínimo indispensable para adoptar las medidas a las que se refiere el párrafo anterior. A tal fin, los operadores afectados deberán prestarse recíproca colaboración.4. Una vez que el abonado que ha conservado sus números cause baja en el último operador al que estaba abonado, caducarán todos los derechos de uso de este operador sobre los números de dicho abonado.El operador en el que cause baja el abonado deberá notificar inmediatamente esta situación al operador que tiene asignado el bloque al que pertenecen dichos números. A partir de un mes desde la recepción de dicha notificación, y siempre que durante este período no haya habido una nueva solicitud de conservación de números por parte del abonado, el operador que tiene asignado el bloque de numeración ejercerá todos los derechos sobre los números.5. Los operadores deberán llevar, y poner a disposición de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, un registro actualizado de los números transferidos a otros operadores como consecuencia del ejercicio del derecho a la conservación de números. Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones. Artículo 21 . Conservación de los números telefónicos por los abonados.1. Los operadores garantizarán, de conformidad con lo establecido en el artículo 47, que los abonados con números del plan nacional de numeración telefónica puedan conservar, previa solicitud, los números que les hayan sido asignados, con independencia del operador que preste el servicio. Mediante real decreto se fijarán los supuestos a los que sea de aplicación la conservación de números, así como los aspectos técnicos y administrativos necesarios para que ésta se lleve a cabo. En aplicación de este real decreto y su normativa de desarrollo, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia podrá fijar, mediante circular, características y condiciones para la conservación de los números.2. Los costes derivados de la actualización de los elementos de la red y de los sistemas necesarios para hacer posible la conservación de los números deberán ser sufragados por cada operador sin que, por ello, tengan derecho a percibir indemnización alguna. Los demás costes que produzca la conservación de los números telefónicos se repartirán, a través del oportuno acuerdo, entre los operadores afectados por el cambio. A falta de acuerdo, resolverá la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. Los precios de interconexión para la aplicación de las facilidades de conservación de los números habrán de estar orientados en función de los costes y, en caso de imponerse cuotas directas a los abonados, no deberán tener, en ningún caso, efectos disuasorios para el uso de dichas facilidades.Artículo 47. Derechos específicos de los usuarios finales de redes y servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público.c) El derecho al cambio de operador, con conservación de los números del plan nacional de numeración telefónica en los supuestos en que así se contemple en el plazo máximo de un día laborable. No se podrá transferir a los usuarios finales a otro operador en contra de su voluntad.Los usuarios finales deberán recibir información adecuada sobre el cambio de operador, cuyo proceso es dirigido por el operador receptor, antes y durante el proceso, así como inmediatamente después de su conclusión.Los contratos de los usuarios finales con los operadores cedentes, en lo relativo a los servicios afectados por la conservación de los números, quedarán automáticamente resueltos una vez concluido el proceso de cambio de operador.El retraso en la conservación de los números y los abusos de la conservación por parte de los operadores o en su nombre, dará derecho a los abonados a una compensación en los términos que se establezcan mediante real decreto, en el que se fijarán asimismo los supuestos en que dicha compensación será automática. Las condiciones y procedimientos para la resolución de los contratos no deberán constituir un factor disuasorio para cambiar de operador. En cuanto al procedimiento de mantenimiento de la numeración por los operadores, donante y receptor, es tal y como relata el demandado. Con cita, de Roj: SJPII 962/2021 - ECLI:ES:JPII:2021:962 : Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Massamagrell Sección: 4; Nº de Recurso: 637/2020; Nº de Resolución: 58/2021; Fecha de Resolución: 21/04/2021; Ponente: PABLO IGNACIO LUJAN MARTINEZ: El responsable de la realización de la portabilidad es el operador receptor, que debe llevar a efecto la misma en los plazos legalmente previstos sin perjuicio de que el antiguo operador deba prestar la colaboración que sea necesaria para lograrlo. Así lo indica con claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª, Sentencia 237/2020 de 21 Jul. 2020, Rec. 412/2019 , o la sentencia Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, Sentencia 319/2010 de 27 Jul. 2010, Rec. 29/2010 cuando se dice "La responsabilidad en que incurrió Yacom radica en que no tramitó la portabilidad de la línea fija y del ADSL con la diligencia debida. No se ofrece explicación clara y coherente de cual es la razón por la que si bien Telefónica accedió sin problema a la portabilidad del ADSL que estaba a nombre del padre del actor se niegue, sin embargo, la portabilidad de la línea fija con cambio del titular anterior (...)". Cierto es, que no se ha aportado más prueba por la actora que la documental referida a una resolución de la CNMC en cuanto a la reactivación del servicio, en la que no consta la operadora donante y receptora. Hubiera sido tan fácil aportar una factura de la operadora donante o las reclamaciones a la receptora para acreditar quién es quién. Pero lo mismo en cuanto a la carga de la prueba por la demandada de la falta de legitimación pasiva. Por tanto como única prueba al respecto, fue la declaración testifical de D. Herminio, hijo de la demandante quien declaró que recuerda la portabilidad ya que se la hizo a su madre, y fue de Movistar a Jazztel (hoy Orange, aunque distintas marcas comerciales). Por consiguiente, se considera acreditado con base a la declaración testifical y en ausencia de otras pruebas, la legitimación pasiva.

Tercero.- DAÑOS MORALES. Por la parte actora se alegan daños morales en cuanto a la imposibilidad de contactar y perder una cita de relativa importancia en Seguridad Social, así como cancelarle una paga de Suiza durante 2 meses por no poder contactar con ella. Esto fue ratificado por el testigo. Por la parte demandada se sostiene la falta de acreditación de los daños morales. La Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de mayo de 2000 , establece la doctrina en torno al daño moral en supuestos de retraso aéreo, "Las Sentencias de esta Sala han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (S. 22 mayo 1995 EDJ1995/2454 ), relativa e imprecisa (SS. 14 diciembre 1996 EDJ1996/9131 y 5 octubre 1998 EDJ1998/25076). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual ( Ss. 9 mayo 1984 , 27 julio 1994 EDJ1994/6228 , 22 noviembre 1997 EDJ1997/9815 , 14 mayo EDJ1999/8563 y 12 julio 1999 EDJ1999/13412, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretiumdoloris" y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 octubre de 1998). Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional ( Sentencias 28 febrero EDJ1994/1773 , 9 EDJ1994/9233 y 14 diciembre 1994 EDJ1994/9494 , y 21 octubre 1996 EDJ1996/6432 ), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria ( Sentencias 22 mayo 1995 EDJ1995/2454 , 27 enero 1997 EDJ1997/14 , 28 diciembre 1998 EDJ1998/30716 y 27 septiembre 1999 ) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho, (S. 27 julio 1994 EDJ1994/6228 ), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual ( Ss. 12 julio 1999 EDJ1999/13412 , 18 noviembre 1998 EDJ1998/24834 , 22 noviembre 1997 EDJ1997/9815 , 20 mayo EDJ1996/2669 y 21 octubre 1996 EDJ1996/6734 ), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria. La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico Sentencias 22 mayo 1995 EDJ1995/2454 , 19 octubre 1996 EDJ1996/8164 , 27 septiembre 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 EDJ1990/7963 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995 EDJ1995/2454 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 EDJ1998/572 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 EDJ1999/13412 ). Evidentemente, no pueden derivarse los daños morales de las situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado pero sí de las incomodidades, tensiones, molestias, impotencia, ansiedad, zozobra, pesadumbre, impacto emocional o gestiones para suplir un cambio de numeración telefónica que no debió producirse. En cuanto a la cantidad de los daños morales, respecto a ellos se plantea siempre el problema relativo a su cuantificación y valoración, que por su naturaleza comporta que haya de acudirse a estimaciones alzadas y a la vista de la reclamación a la CNMC, las gestiones de la Seguridad Social, de la pensión de Suiza, la demanda, etc. Se considera, aún cuando se trata de un perjuicio difícilmente mesurable, considerando el potencial uso del teléfono de una persona mayor así como los perjuicios de la alteración de un número que se ha conservado inalterable durante al parecer 20 años, la reclamación no se considera desproporcionada. Por todo ello, se estima íntegramente la demanda.

Cuarto.- COSTAS. En materia de costas, la regla general, en materia de costas es el criterio de vencimiento objetivo. La aplicación de la excepción, recogida en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referente a las "serias dudas de hecho o derecho", debe ser aplicada de forma restrictiva. Las dudas de hecho responden a la actividad probatoria en sí, en relación a la confección del relato fáctico; las dudas de derecho exigen que los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. Cuando se aprecie la existencia de duda razonable para liberar de la imposición de costas, deberá entenderse que las dudas a que se refiera el juzgador de instancia son fundadas, razonables y basadas en una dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos o fundamentos de la pretensión deducida, o cuando no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. En el presente caso, por un lado nos encontramos con una documental incompleta por ambas partes así como una interpretación factual y jurídica compleja de un asunto no demasiado extendido. Por todo ello, apreciando serias dudas de hecho y de derecho en el presente pleito, no procede la imposición de costas. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.