Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Coria nº 1, Rec. 459/2025 de 22 de octubre del 2025

PRIMERO. - Allanamiento.

El artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante". Y en este mismo sentido, el artículo 19 del mismo texto legal establece que los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio (incluido el allanamiento), siempre y cuando la ley no lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

En el presente caso la parte demandada se allana parcialmente a las pretensiones de la actora en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado y de gastos, así como de la devolución correspondiente de 301,83 euros.

En cuanto a la cláusula Tipo de Referencia (IRPH) la parte actora alega una falta de información sobre la inclusión de esa clausula. En cuanto a la Jurisprudencia sobre la nulidad de la cláusula Tercera Bis: tipo de interés variable con índice de referencia IRPH.

La SAP Madrid 527/2024, de 28 de junio, explica claramente en su FJ 4º la normativa y jurisprudencia al respecto; argumentos que se proceden a transcribir en la presente (siendo el resaltado propio de esta juzgadora):

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de Pleno de 12 de noviembre de 2020, números 595/2020 , 596/2020 y 598/2020 , y sienta como criterios:

(i) La cláusula del contrato de préstamo hipotecario en la que se establece el IRPH como índice de referencia del interés remuneratorio es una condición general de la contratación si no se ha negociado individualmente.

(ii) No hay inconveniente en que un índice de referencia legal (aprobado por la autoridad bancaria) se incorpore al contrato como tal condición general de la contratación.

(iii) En cuanto que condición general de la contratación predispuesta y utilizada en un contrato celebrado con consumidores, puede ser objeto de control de transparencia.

(iv) Por el contrario, los tribunales civiles no pueden controlar el procedimiento bancario-administrativo por el que se configura el índice.

Finalmente, la reciente STS de 27/01/2022 refiere (el énfasis es nuestro):

"Las cuestiones suscitadas en estos dos motivos han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020 , 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre , que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido rati?cadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE con? rman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .

3. Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE,que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de «cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible». Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar:

«el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la de?nición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación o?cial,siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente signi?cativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones ?nancieras».

En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que de?nen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partesque se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no su?ciente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

La corrección de esta jurisprudencia ha sido rati?cada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones especí?camente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH:

«La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guión, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. »

De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le con?ere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ».

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4. Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice o?cial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe.Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la ?nanciación de viviendas de protección o?cial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de ? nanciación o?cial.

5. Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés ?jo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -?adores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices o?ciales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

6. Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justi?cado que el índice IRPH, que está ?scalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulableque el resto de los índices o?ciales.

7. Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se re?eren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en presente caso, por las razones que hemos expuesto."

En el mismo sentido se pronunciaron las STJUE, de 13 de julio de 2023, Recurso: C-265/22 y STJUE, de 28 de febrero de 2023 Recurso: C-254/22 ,concluyendo ésta última:

"2) Los artículos 3 , 5 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa y a una jurisprudencia nacionales que dispensan al profesional de facilitar al consumidor, en el momento de la celebración de un contrato de préstamo hipotecario, la información relativa a la evolución pasada del índice de referencia, al menos durante los dos últimos años, llevando a cabo una comparación con, al menos, un índice diferente, como el euríbor, siempre que esta normativa y esta jurisprudencia nacionales permitan al juez comprobar que, habida cuenta de la información públicamente disponible y accesible y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estaba en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de una cláusula que fija un tipo de interés variable sobre sus obligaciones financieras.

3) Los artículos 3 , 5 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una jurisprudencia nacionales según las cuales la falta de buena fe del profesional es un requisito previo necesario para llevar a cabo cualquier control del contenido de una cláusula no transparente de un contrato celebrado con un consumidor. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si, habida cuenta de todas las circunstancias pertinentes del litigio principal, debe considerarse que el profesional actuó de buena fe al fijar el tipo de interés de un préstamo hipotecario tomando como referencia un índice previsto por la ley, y si la cláusula que incorpora tal índice puede causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

4) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula abusiva que fija el tipo de interés variable de un préstamo hipotecario recurriendo a un índice de referencia, el juez nacional sustituya ese índice por un índice legal, aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir tras la supresión de dicha cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad deje al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

A la hora de resolver la presente cuestión debemos considerar que estamos ante una cláusula predispuesta, redactada para ser incluida en una pluralidad de contratos y no negociada, es decir, ante una condición general de la contratación, pues en palabras de la SAP Barcelona Sección 16ª, 435/2024, de 15 de julio: "No podemos tener por acreditado que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con el actor y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos. La carga de la prueba de que la cláusula ha sido objeto de negociación y que no ha sido impuesta al consumidor corresponde al empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ) y nada se ha acreditado sobre una negociación individual o que la misma no estuvieren pre redactada para ser incluidas en una multitud de contratos."

En el caso de autos no se cuenta con la oferta vinculante, la información previa, o con documentos que acrediten que se hicieron modificaciones a la proposición bancaria de condiciones de la hipoteca por medio de negociación con el cliente.

Sobre la transparencia formal, debe indicarse que la cláusula tercera-bis indica que el interés nominal aplicable en cada periodo es igual a la suma del índice de referencia y del diferencial. Es decir: interés nominal = índice de referencia + diferencial.

A continuación, se dice que el índice de referencia es el tipo medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros que se publica por el Banco de España con periodicidad mensual en el BOE. Y se precisa más adelante que se estará al índice vigente el último día del segundo mes natural anterior a la revisión.

Finalmente, se añade que el diferencial es de 2,50 puntos para todas las disposiciones que no sean la primera.

Debe precisarse que se prevé un índice de referencia sustitutivo para el caso de que el primero no haya sido publicado en el BOE durante más de dos meses consecutivos, siendo en este caso el diferencial de 1,5 puntos.

Finalmente se indica que el tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al crédito, durante la fase sujeta a intereses variables, será del ocho con cincuenta centésimas por ciento (9.35%).

A la hora de valorar la transparencia, debe decirse que, si bien la redacción del cálculo o formación del interés no es simple, la misma es comprensible para un lector interesado, objetivo, y con una comprensión lectora media. Por otro lado, la información sobre el tipo máximo -o limitación a la variabilidad del tipo de interés- es totalmente clara y sencilla, como se extrae del párrafo anterior en el que ésta se ha transcrito.

Sin embargo, la redacción es innecesaria y excesivamente larga. Además, como dice la precitada sentencia catalana: "las cláusulas aparecen ubicadas en el contrato alejadas de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato, intercalando entre esos dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas con escasísima trascendencia práctica que regulan aspectos secundarios. Ello puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio, máxime en contextos, como el actual, de bajos tipos de interés."

Además, la documentación aportada no resulta suficiente para justificar la información previa necesaria sobre la existencia y alcance de la cláusula, sobre su evolución pasada durante los últimos dos o más años, ni con la suficiente antelación, pues no se dispone de la oferta o información previa que recibió la parte actora en la sucursal bancaria, ni de las alternativas que se le pudieron haber ofrecido.

A mayor abundamiento, en las páginas de la escritura, no se indica cuándo se ha facilitado al cliente el ejemplar de tarifas, comisiones, gastos y normas de valoración y liquidación pero, por los términos de la redacción y el uso del modo y tiempo verbal (presente de indicativo) parece que se ha entregado en ese mismo momento o ese mismo día (como más adelante se corroborará), por lo que cuando se entrega el cliente éste ya ha tomado la decisión de contratar y se encuentra en Notaría a punto de firmal, por lo que la búsqueda de alternativas o de mayor información se ve prácticamente descartada por las circunstancias impuestas por la entidad.

En conclusión, la demandada no informó suficientemente a la parte actora del significado e implicaciones prácticas de la cláusula analizada, por lo que ha de estimarse la pretensión de la demandante.

En cuanto a la cláusula relativa a la comisión de apertura Línea jurisprudencial seguida sobre la comisión de apertura.

La resolución de esta cuestión se va a hacer, en primer lugar, con base en la SAP CC 202/2024, de 15 de mayo, en cuyo FJ 2º se dispone que:

"La reciente e importante sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, (Sala Cuarta), dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de España, sobre diversos aspectos que giran en torno a la naturaleza jurídica y la validez de la comisión de apertura en los contratos bancarios celebrados con consumidores, ratifica, en esencia, los postulados ya expuestos en la precedente sentencia TJUE de 16 de julio de 2020.

Sobre la primera cuestión planteada, la citada sentencia establece, con claridad y rotundidez (al respecto no deja margen alguno a la interpretación), que la comisión de apertura inserta en tales contratos no forma parte del objeto principal del contrato, ni constituye una de las partidas principales del precio. Esta declaración es fundamental pues de aquí se deriva que dicha cláusula de comisión de apertura, precisamente por ello, está sometida a los controles de transparencia y abusividad, los cuales, como después se verá, no son superados. Por tanto, según la sentencia del TJUE la cláusula de comisión de apertura tiene carácter accesorio respecto del contrato de crédito, y en este sentido afirma que no puede considerarse que una cláusula que retribuye "los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito u otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito", forme parte de los compromisos principales que resulten de un contrato de crédito."

Asimismo, la SAP CC 37/2024, de 1 de febrero, sostiene en su FJ 3º, sobre la validez o nulidad de la comisión de apertura que:

"Con relación a esta cuestión, hemos de comenzar recordando -dadas las referencias y alegaciones de la parte apelante a la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm.- 44/2019, de 23 de enero - que nuestro Alto Tribunal, ciertamente, en la referida sentencia de 23 de enero de 2019, consideró válida la comisión de apertura siempre que su inclusión respetara el principio de transparencia, pues razonaba que formaba parte integrante del precio. Sin embargo, dicha apreciación fue matizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16 de julio de 2020, que la calificó de prestación accesoria y no esencial del contrato, de tal suerte que podría ser contraria a la buena fe y generadora de desequilibrio en perjuicio del consumidor, y por ende abusiva, "cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido".

Este tribunal, entre otras, en su reciente sentencia núm.- 8/2024, de 12 de enero , ha hecho hincapié en la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (Sala Cuarta) que, dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de España (Auto de 10 de septiembre de 2021 ) sobre diversos aspectos que giran en torno a la naturaleza jurídica y la validez de la comisión de apertura, ratifica, en esencia, los postulados de la precitada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020.

Así, la antedicha sentencia de 16 de marzo de 2023, a propósito de la primera cuestión planteada por el Tribunal Supremo , establece, de manera rotunda y no dejando margen a la interpretación, que la comisión de apertura inserta en contratos bancarios no forma parte del objeto principal del contrato, ni constituye una de las partidas principales del precio. De ahí, que esté sometida a los controles de transparencia y abusividad.

En consecuencia, y según la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la comisión de apertura tiene carácter accesorio respecto del contrato de crédito, y en este sentido afirma que no puede considerarse que una cláusula que retribuye "los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito u otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito", forme parte de los compromisos principales que resulten de un contrato de crédito.

Sobre este primer apartado declara literalmente:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".

Lo mismo venía a decir la previa sentencia de 16 de julio de 2020 al señalar:

"71 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste."

En materia de transparencia, segunda cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, la referida sentencia de 16 de marzo de 2023 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea enseña que:

"2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

En el supuesto enjuiciado, la cláusula que nos ocupa, cláusula 4, párrafo primero, no supera el control de transparencia puesto que el prestatario no está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula; la indefinición de la misma es absoluta, sin referencia alguna a actuaciones y/o servicios y gastos que la justifiquen, estableciéndose sin explicación alguna (pues nada de esto se acredita) pese a la obligación del banco de hacerlo. Además, al no responder dicha comisión a gastos de estudio e información sobre la solvencia de la prestataria (véase el párrafo segundo de la mencionada cláusula cuarta), resulta evidente que la misma (293,25€) no constituye sino un beneficio para el Banco, ya que no responde a servicios efectivamente prestados.

No pueden "darse por acreditado los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos" cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es categórico en la necesidad de que la entidad financiera demuestre la realidad de esos servicios o gastos para evitar la declaración de abusividad.

Por otro lado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea apunta que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen las comisiones de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al tiempo de valorar su carácter claro y comprensible. Es más, aunque se pudiera conocer por un consumidor medio el importe de esa comisión y que la misma tiene como finalidad retribuir servicios prestados por la entidad financiera, lo cierto es que tales servicios, como ya hemos dicho, ni se explican ni se concretan al prestatario consumidor, no justificándose tampoco su cuantía al desconocerse, por no explicarse pese a ser ello obligación del Banco, si el importe de la comisión (293,25€) responde realmente al coste de las labores preparatorios que cada concreto préstamo puede requerir.

A propósito de esto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 manifestaba:

"78 A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe."

"79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

"74 En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50)".

Atendiendo a lo expuesto, la Sala estima que la entidad financiera no ha tratado de manera leal y equitativa con el consumidor, pues si hubiera actuado así, muy posiblemente el consumidor no hubiera aceptado una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual y "entre iguales".

La tercera cuestión que planteaba el Tribunal Supremo es resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del siguiente modo:

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

Insistimos y reiteramos que en el supuesto enjuiciado no está acreditado que la comisión de apertura, sobre la que ya hemos visto que existe una importante y grave falta de información, se dirija y tenga como destino remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de la solicitud del préstamo hipotecario. Siendo por esto que causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato."

Resolución de la controversia sobre la comisión de apertura.

En aplicación de lo anterior puede decirse que en el caso de autos consta que la escritura pública se otorgó en fecha de 12 de marzo de 2007, reconociendo las partes haber conocido y aceptado las cláusulas y condiciones incorporadas, pero sin conocer -como se ha dicho antes- cuándo y con qué con antelación ha recibido el prestatario la oportuna oferta vinculante, y sin haberse acreditado que la actora ha tenido a su disposición el proyecto de escritura con una antelación de 3 días.

Es decir, no figura en la causa la oferta vinculante, de modo que no puede corroborarse si, efectivamente, ésta se puso a disposición del consumidor con la antelación que exige la OM de 5 de mayo de 1994. A mayor abundamiento, tampoco se ha proporcionado a esta juzgadora el folleto informativo sobre las condiciones financieras del préstamo, por lo que no puede adverarse si su alcance fue conocido por el cliente antes de la aceptación de la hipoteca. Siendo consecuencia de lo anterior el hecho de que no ha quedado probado que el demandante conociera realmente la trascendencia económica y jurídica de la comisión litigiosa.

Por otro lado, debe indicarse que la redacción de la comisión es clara, pues está delimitada y diferenciada en el contrato, como apartado A de la cláusula cuarta, relativa a comisiones, e igualmente redactada en términos sencillos y comprensibles, pues se indica que es única y se devengará de una sola vez, por importe de 4.344,63 €, sin que se llegue a especificar a qué porcentaje del total prestado corresponde esta cantidad.

Debe resaltarse además que, tras el examen del resto de comisiones puede afirmarse que no hay otra comisión por este mismo concepto, y que las demás comisiones están debidamente separadas y diferenciadas.

Pero, si profundizamos en el estudio de esta comisión, a pesar de que tenga una redacción clara de modo que el consumidor pueda entender cuánto tiene que pagar al banco con base en esa cláusula, la cláusula no determina el porcentaje aplicado, no explica ni concreta los servicios que se llevan a cabo por estudio ni los cuantifica, sino que aplica sin motivo aparente o base razonada una cantidad concreta. A ello ha de sumarse que la demandada no ha corroborado que este estudio o estos servicios se hayan llevado a cabo. Por lo que estamos ante una cláusula que ha de ser reputada nula por abusiva, al no ser transparente y provocar un efectivo desequilibrio en las prestaciones (STJUE de 16 de julio de 2020.

En cuanto a la cláusula de comisión por gestión de recibo impagado si bien la parte demandada alega su validez con fundamento en que responde a un servicio efectivamente prestado, "Existe una doctrina consolidada del Tribunal Supremo acerca de las cláusulas que establecen comisiones de reclamación de posiciones deudoras y que está representada por las SSTS de 15 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2524/2020 ), 13 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 857/2020 ) y 25 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3315/2019 ).

En la más reciente de ellas se declara:

1.- La legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo delart. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Este precepto, respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes. Al amparo de la citada norma, delart. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y de ladisposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). A su vez, elart. 1.4 de la Ley 16/2009(actualmente el art. 2.3 del RDL 19/2018 ) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Además, en concreto, respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, éste se prolonga en sucesivas liquidaciones; iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y iv) no puede aplicarse de manera automática".

En este caso, la comisión se regula como una tarifa automática, acumulada a la del saldo en descubierto, sin vinculación alguna con la efectiva realización de gestiones para el cobro de la deuda o con la entidad de la misma, con lo que existe la posibilidad de generar un enriquecimiento injustificado en favor de la entidad bancaria, asimilándose a una suerte de penalización encubierta.

Por lo expuesto, también esta comisión debe considerarse nula, por abusiva, con condena a la entidad bancaria a abonar lo percibido por tal concepto con sus intereses.

En cuanto a la cláusula relativa al interés de demora la parte actora alega que el contrato estipula un interés de demora desproporcionado y contrario a lo establecido en la Ley 5/2019, que fija como límite máximo el resultante de adicionar tres puntos al interés remuneratorio.

Se trata de un préstamo hipotecario de fecha 12 de marzo de 2007 en el que se pacta un interés de demora que se estableció en 20,50%.

Igualmente, toda vez que dicha cuestión ya ha sido resulta por nuestra jurisprudencia, refiere esta juzgadora que en el presente caso se establece en dicho contrato de préstamo en un 20,50%. Con cita, entre otras, de STS de 28 de noviembre de 2018, así como la doctrina referida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (cuyas pautas se recogen, entre otras, en la STS 265/2015, de 22 de abril), se refiere que "»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia".

Por tanto, y teniendo en cuenta el interés referido, dicha cláusula ha de declarase nula, habida cuenta de que, tras comparar el interés remuneratorio pactado en el contrato con el interés de demora, se excede el margen reseñado. Ello da lugar a la consecuencia jurisprudencialmente prevista, esto es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

QUINTO.- De las costas procesales

En el presente caso, dada la estimación íntegra de la demanda, de conformidad con el criterio de vencimiento objetivo y lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, la parte actora deberá ser condenada en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.