Sentencia Civil 118/2026 Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribeira nº 1, Rec. 993/2024 de 24 de febrero del 2026

PRIMERO.-Objeto de controversia.

La parte actora alega que el día 30 de julio de 2023, vio a un operario colocando un cable de fibra óptica que sobrevuela su propiedad, sita en DIRECCION000, en Boiro (A Coruña). Sostiene que en ningún momento dio consentimiento para ello, ni se solicitó permiso administrativo de ningún tipo; alega además que, dicho día, preguntó a quien instalaba el cableado a quien pertenecía, contestando que "era de Orange"; que, por ello, comenzó gestiones extrajudiciales para la retirada de dichos cables mediante burofax, que presenta como documento 5 y mediante correos electrónicos, que se presentan como documentos 7; en definitiva, sostienen que la entidad contestó manifestando que estaban esperando autorización administrativa para reubicar los cables, que estaban pendientes de dicha gestión, sin embargo los cables siguen a día de hoy sobre el vuelo de su propiedad.

La parte demandada alega falta de legitimación pasiva, pues sostiene que no es el titular de dicha instalación

SEGUNDO.-Falta de legitimación activa.

El art. 10.1 LEC dispone que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

Atendiendo a la prueba practicada y aplicando las reglas generales de carga de la prueba ( art. 217 LEC) , se entiende acreditada la legitimación pasiva de la demandada; en cuanto a la prueba de cargo, se ha presentado testimonio de D. Carlos Jesús, que estaba el día de la instalación y señaló que el operario, quien además llevaba una tarjeta identificativa, manifestó directamente ser de la empresa demandada, además de alegar que "al ser aéreo, podía hacer "la instalación)"; también señaló que vino un segundo técnico a finales de agosto a ver la instalación, unos días después del burofax y del primer correo electrónico, quien dijo que sí que estaba mal puesto, que se había hecho subcontratado y que esa instalación debía tener permiso del ayuntamiento.

Por otro lado, y pese a no acudir a declarar el testigo D. Valeriano, por este se aportó documental que prueba lo señalado por el actor, esto es, que es un vecino del actor (resido en DIRECCION001, Boiro, así se deriva también de los documentos que aporta) y era al que se dirigía el cableado instalado; en relación con lo anterior, se acredita que tiene contratada la fibra y línea telefónica con Orange (a tal efecto, aporta contrato que dice que en 4 de julio de 2022 contrató con Orange dichos productos); también queda acreditado que

Como elemento determinante debemos advertir el documento número 7 de la demanda, el único correo electrónico remitido por el servicio de atención al cliente de Orange; así, destacando que este documento no fue impugnado, en él puede constatarse que el servicio de atención al cliente contestó textualmente, en enero de 2024, "le indicamos que estábamos a la espera de autorización del ayuntamiento para la instalación de los postes y poder reubicar el cableado, hemos solicitado información actualizada, una vez recibida la haremos llegar"; si bien el oficio al Ayuntamiento de Boiro constató que no existía ninguna solicitud en ese sentido, es claro el hecho de que al demandante se le hizo pensar que se estaban haciendo gestiones para mover los cables, algo que no tendría sentido hacer si la demandada no fuera su propietaria; siendo verdad esto último, lo lógico sería que contestase negando tener responsabilidad sobre ello, o no contestase al igual que en comunicaciones anteriores, pero no admitir plantearse una reubicación de unos postes y cables que no son de su propiedad.

Como única prueba de descargo, se aporta por la demandada un plano, donde se señala la zona en la que se señala que está el cableado y, por lo que se entiende, las instalaciones de Orange estarían en verde y no abarcarían aquella zona; no obstante, el plano se presume confeccionado por esta parte, no señalando ningún dato; tampoco se acompaña de ningún elemento que permita de acreditar a qué fecha se corresponde ese plano, pudiendo ser anterior a la fecha de la presunta instalación, coetáneo o posterior, pero no está acreditado; se aporta también un "pantallazo" del sistema de registro interno señalando que sólo existen clientes en una determinada calle y no es la del demandante; al respecto, señalar que en dicho registro no sale D. Valeriano, el cual ha aportado contrato con Orange vigente desde 2022, existiendo una evidente contradicción.

Si bien no hay una prueba directa de la titularidad de la instalación, se considera que toda la prueba aportada por el actor y no desvirtuada por la demandada es suficiente para considerar que existe dicha legitimación pasiva.

TERCERO.-La acción negatoria de servidumbre.

Admitida la legitimación pasiva, procede resolver sobre el fondo. Al respecto, recordar la STS Civil, de 6 de noviembre de 2024 (ROJ: STS 5332/2024), que dispone:

"Es sabido que la acción negatoria de servidumbre, en su configuración jurídica, es la que corresponde al titular de una finca para obtener un pronunciamiento judicial relativo a que la misma no se haya gravada con carga o servidumbre alguna cuya titularidad o disfrute se arroga la parte demandada. Esta acción se encuentra condicionada por la circunstancia de que la propiedad se presume libre de cargas y, por consiguiente, quien se considera con derecho a limitarla corre con la prueba de demostrar la existencia de un título que justifique su injerencia.

En la acción negatoria de servidumbre, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990) y ratificó la más reciente sentencia 329/2022, 26 de abril, "[e]l actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye".

La sentencia 1023/2006, de 24 octubre, destacó la necesidad de la existencia de un título o hecho constitutivo de la servidumbre, y precisó que:

"Como declara la STS de 21 de octubre de 1987, consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba

"B) La doctrina hace derivar del hecho de constituir la servidumbre una derogación del Derecho común de la propiedad, la consecuencia de que las servidumbres no se presumen, sino que hay que probar su constitución. Ya las SSTS de 4 de noviembre de 1897 y 13 de noviembre de 1929 dejaron establecido que en los contratos en los que se constituye servidumbre o se establece algún gravamen que afecte a la libertad de las fincas ha de estar bien expresa la voluntad de las partes sobre esos extremos".

Por su parte, en los mismos términos, se expresó la sentencia 573/2018, de 16 de octubre, cuando reiteró que:

"[p]resumiéndose libre la propiedad, no corresponde al dueño de la finca la carga de acreditar la no sujeción de la misma a servidumbre alguna, sino que es el colindante -demandado- el que habrá de alegar la existencia de cualquier posible gravamen si lo hubiere ( sentencias 1024/2006, de 13 octubre y 347/2016, de 24 de mayo)".

Pues bien, es correcta y no supone incongruencia alguna, sino que entra en el marco del principio iura novit curia,la calificación jurídica realizada en las sentencias de instancia de la pretensión deducida en la demanda como constitutiva de una acción negatoria de servidumbre, y, en consecuencia, aplicar su régimen jurídico, antes explicitado, tal y como hizo la sentencia del tribunal provincial, que actuó, de forma jurídicamente irreprochable, al dar a la pretensión actora el tratamiento jurídico que le corresponde en derecho sin alterar la causa de pedir.

Frente a dicha acción corresponde a la demandada justificar que cuenta con un título, que le permita oponerse a la intención de los demandantes de destinar la finca de su propiedad a parcela edificable, lo que le obliga a demostrar que goza de la titularidad de un derecho que impida a los actores el ejercicio de tal facultad dominical.

Igualmente, traer a colación el art. 348 CC, que consolida el derecho de propiedad cuando dispone "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa o de un animal, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes"; el art. 349 CC, que establece: "Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no precediere este requisito, los Jueces ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado "; y el art. 350 CC, que trata el contenido del derecho de propiedad al señalar "El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía".

Sobre las servidumbres propiamente dichas, traer a colación el art. 539 CC, que dispone "Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título", y el art. 540 CC, que establece: "La falta de título constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme".

Por último, y en atención a la naturaleza de la servidumbre en tanto en cuanto se trata en concreto de una instalación de telecomunicaciones, debe mencionarse también el art. 44 de la Ley 11/2022 de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, que regula la ocupación de la propiedad privada y dispone: "1. Los operadores tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación de la propiedad privada cuando resulte estrictamente necesario para la instalación, despliegue y explotación de la red en la medida prevista en el proyecto técnico presentado y siempre que no existan otras alternativas técnica o económicamente viables, ya sea a través de su expropiación forzosa o mediante la declaración de servidumbre forzosa de paso para la instalación, despliegue y explotación de infraestructura de redes públicas de comunicaciones electrónicas. En ambos casos tendrán la condición de beneficiarios en los expedientes que se tramiten, conforme a lo dispuesto en la legislación sobre expropiación forzosa.

Los operadores asumirán los costes a los que hubiera lugar por esta ocupación.

La ocupación de la propiedad privada se llevará a cabo tras la instrucción y resolución por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital del oportuno procedimiento, en que deberán cumplirse todos los trámites y respetarse todas las garantías establecidas a favor de los titulares afectados en la legislación de expropiación forzosa.

2. La aprobación por el órgano competente del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital del proyecto técnico para la ocupación de propiedad privada llevará implícita, en cada caso concreto, la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas, a efectos de lo previsto en la legislación de expropiación forzosa.

3. Con carácter previo a la aprobación del proyecto técnico, se recabará informe del órgano de la Comunidad Autónoma competente en materia de ordenación del territorio, que habrá de ser emitido en el plazo máximo de treinta días hábiles desde su solicitud. Si el proyecto afecta a un área geográfica relevante o pudiera tener afecciones ambientales, este plazo será ampliado hasta tres meses. Asimismo, se recabará informe de los Ayuntamientos afectados sobre compatibilidad del proyecto técnico con la ordenación urbanística vigente, que deberá ser emitido en el plazo de treinta días hábiles desde la recepción de la solicitud.

4. En las expropiaciones que se lleven a cabo para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas ligadas de manera específica al cumplimiento de obligaciones de servicio público se seguirá el procedimiento especial de urgencia establecido en la Ley de Expropiación Forzosa, cuando así se haga constar en la resolución del órgano competente del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital que apruebe el oportuno proyecto técnico".

Así, procede la estimación de la demanda. En este sentido, la parte actora ha probado la propiedad de la finca sobre la que se extiende el cableado; ha probado la instalación de un cableado sobre su vuelo tanto con las correspondientes fotografías como con la testifical antes referida; ha acreditado, con los argumentos expuestos en cuanto a la legitimación pasiva, que Orange fue quien causó dicha perturbación, al ser quien hizo pasar los cables por dicho lugar; por otro lado, no se ha probado por el demandado título que legitime la ocupación del vuelo del actor, al contrario, se ha probado por el actor que la propia entidad sabía que la instalación no cumplía con los requisitos de autorización administrativa previa para esta ocupación, y no se ha probado lo contrario por la parte demandada.

En conclusión, corresponde declarar que la finca sita en DIRECCION000, Boiro (A Coruña) y propiedad del actor no se encuentra gravada por servidumbre alguna; igualmente procede la condena ORANGE ESPAÑA SAU a estar y pasar por dicha declaración y a retirar los cables que sobrevuelan aquella finca, absteniéndose en lo sucesivo de colocar ningún cable, poste o cualquier otro elemento en ella; esto entendido sin perjuicio de la servidumbre u ocupación que pueda adquirir conforme a lo legalmente dispuesto, siguiendo los trámites y cumpliendo los requisitos pertinentes.

CUARTO.-Costas.

De acuerdo con el art. 394 LEC, que establece el criterio general del vencimiento, y dada la estimación íntegra de la demanda, procede su imposición a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales y jurisprudencia de aplicación

PRIMERO.-Objeto de controversia.

La parte actora alega que el día 30 de julio de 2023, vio a un operario colocando un cable de fibra óptica que sobrevuela su propiedad, sita en DIRECCION000, en Boiro (A Coruña). Sostiene que en ningún momento dio consentimiento para ello, ni se solicitó permiso administrativo de ningún tipo; alega además que, dicho día, preguntó a quien instalaba el cableado a quien pertenecía, contestando que "era de Orange"; que, por ello, comenzó gestiones extrajudiciales para la retirada de dichos cables mediante burofax, que presenta como documento 5 y mediante correos electrónicos, que se presentan como documentos 7; en definitiva, sostienen que la entidad contestó manifestando que estaban esperando autorización administrativa para reubicar los cables, que estaban pendientes de dicha gestión, sin embargo los cables siguen a día de hoy sobre el vuelo de su propiedad.

La parte demandada alega falta de legitimación pasiva, pues sostiene que no es el titular de dicha instalación

SEGUNDO.-Falta de legitimación activa.

El art. 10.1 LEC dispone que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

Atendiendo a la prueba practicada y aplicando las reglas generales de carga de la prueba ( art. 217 LEC) , se entiende acreditada la legitimación pasiva de la demandada; en cuanto a la prueba de cargo, se ha presentado testimonio de D. Carlos Jesús, que estaba el día de la instalación y señaló que el operario, quien además llevaba una tarjeta identificativa, manifestó directamente ser de la empresa demandada, además de alegar que "al ser aéreo, podía hacer "la instalación)"; también señaló que vino un segundo técnico a finales de agosto a ver la instalación, unos días después del burofax y del primer correo electrónico, quien dijo que sí que estaba mal puesto, que se había hecho subcontratado y que esa instalación debía tener permiso del ayuntamiento.

Por otro lado, y pese a no acudir a declarar el testigo D. Valeriano, por este se aportó documental que prueba lo señalado por el actor, esto es, que es un vecino del actor (resido en DIRECCION001, Boiro, así se deriva también de los documentos que aporta) y era al que se dirigía el cableado instalado; en relación con lo anterior, se acredita que tiene contratada la fibra y línea telefónica con Orange (a tal efecto, aporta contrato que dice que en 4 de julio de 2022 contrató con Orange dichos productos); también queda acreditado que

Como elemento determinante debemos advertir el documento número 7 de la demanda, el único correo electrónico remitido por el servicio de atención al cliente de Orange; así, destacando que este documento no fue impugnado, en él puede constatarse que el servicio de atención al cliente contestó textualmente, en enero de 2024, "le indicamos que estábamos a la espera de autorización del ayuntamiento para la instalación de los postes y poder reubicar el cableado, hemos solicitado información actualizada, una vez recibida la haremos llegar"; si bien el oficio al Ayuntamiento de Boiro constató que no existía ninguna solicitud en ese sentido, es claro el hecho de que al demandante se le hizo pensar que se estaban haciendo gestiones para mover los cables, algo que no tendría sentido hacer si la demandada no fuera su propietaria; siendo verdad esto último, lo lógico sería que contestase negando tener responsabilidad sobre ello, o no contestase al igual que en comunicaciones anteriores, pero no admitir plantearse una reubicación de unos postes y cables que no son de su propiedad.

Como única prueba de descargo, se aporta por la demandada un plano, donde se señala la zona en la que se señala que está el cableado y, por lo que se entiende, las instalaciones de Orange estarían en verde y no abarcarían aquella zona; no obstante, el plano se presume confeccionado por esta parte, no señalando ningún dato; tampoco se acompaña de ningún elemento que permita de acreditar a qué fecha se corresponde ese plano, pudiendo ser anterior a la fecha de la presunta instalación, coetáneo o posterior, pero no está acreditado; se aporta también un "pantallazo" del sistema de registro interno señalando que sólo existen clientes en una determinada calle y no es la del demandante; al respecto, señalar que en dicho registro no sale D. Valeriano, el cual ha aportado contrato con Orange vigente desde 2022, existiendo una evidente contradicción.

Si bien no hay una prueba directa de la titularidad de la instalación, se considera que toda la prueba aportada por el actor y no desvirtuada por la demandada es suficiente para considerar que existe dicha legitimación pasiva.

TERCERO.-La acción negatoria de servidumbre.

Admitida la legitimación pasiva, procede resolver sobre el fondo. Al respecto, recordar la STS Civil, de 6 de noviembre de 2024 (ROJ: STS 5332/2024), que dispone:

"Es sabido que la acción negatoria de servidumbre, en su configuración jurídica, es la que corresponde al titular de una finca para obtener un pronunciamiento judicial relativo a que la misma no se haya gravada con carga o servidumbre alguna cuya titularidad o disfrute se arroga la parte demandada. Esta acción se encuentra condicionada por la circunstancia de que la propiedad se presume libre de cargas y, por consiguiente, quien se considera con derecho a limitarla corre con la prueba de demostrar la existencia de un título que justifique su injerencia.

En la acción negatoria de servidumbre, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990) y ratificó la más reciente sentencia 329/2022, 26 de abril, "[e]l actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye".

La sentencia 1023/2006, de 24 octubre, destacó la necesidad de la existencia de un título o hecho constitutivo de la servidumbre, y precisó que:

"Como declara la STS de 21 de octubre de 1987, consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba

"B) La doctrina hace derivar del hecho de constituir la servidumbre una derogación del Derecho común de la propiedad, la consecuencia de que las servidumbres no se presumen, sino que hay que probar su constitución. Ya las SSTS de 4 de noviembre de 1897 y 13 de noviembre de 1929 dejaron establecido que en los contratos en los que se constituye servidumbre o se establece algún gravamen que afecte a la libertad de las fincas ha de estar bien expresa la voluntad de las partes sobre esos extremos".

Por su parte, en los mismos términos, se expresó la sentencia 573/2018, de 16 de octubre, cuando reiteró que:

"[p]resumiéndose libre la propiedad, no corresponde al dueño de la finca la carga de acreditar la no sujeción de la misma a servidumbre alguna, sino que es el colindante -demandado- el que habrá de alegar la existencia de cualquier posible gravamen si lo hubiere ( sentencias 1024/2006, de 13 octubre y 347/2016, de 24 de mayo)".

Pues bien, es correcta y no supone incongruencia alguna, sino que entra en el marco del principio iura novit curia,la calificación jurídica realizada en las sentencias de instancia de la pretensión deducida en la demanda como constitutiva de una acción negatoria de servidumbre, y, en consecuencia, aplicar su régimen jurídico, antes explicitado, tal y como hizo la sentencia del tribunal provincial, que actuó, de forma jurídicamente irreprochable, al dar a la pretensión actora el tratamiento jurídico que le corresponde en derecho sin alterar la causa de pedir.

Frente a dicha acción corresponde a la demandada justificar que cuenta con un título, que le permita oponerse a la intención de los demandantes de destinar la finca de su propiedad a parcela edificable, lo que le obliga a demostrar que goza de la titularidad de un derecho que impida a los actores el ejercicio de tal facultad dominical.

Igualmente, traer a colación el art. 348 CC, que consolida el derecho de propiedad cuando dispone "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa o de un animal, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes"; el art. 349 CC, que establece: "Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no precediere este requisito, los Jueces ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado "; y el art. 350 CC, que trata el contenido del derecho de propiedad al señalar "El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía".

Sobre las servidumbres propiamente dichas, traer a colación el art. 539 CC, que dispone "Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título", y el art. 540 CC, que establece: "La falta de título constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme".

Por último, y en atención a la naturaleza de la servidumbre en tanto en cuanto se trata en concreto de una instalación de telecomunicaciones, debe mencionarse también el art. 44 de la Ley 11/2022 de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, que regula la ocupación de la propiedad privada y dispone: "1. Los operadores tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación de la propiedad privada cuando resulte estrictamente necesario para la instalación, despliegue y explotación de la red en la medida prevista en el proyecto técnico presentado y siempre que no existan otras alternativas técnica o económicamente viables, ya sea a través de su expropiación forzosa o mediante la declaración de servidumbre forzosa de paso para la instalación, despliegue y explotación de infraestructura de redes públicas de comunicaciones electrónicas. En ambos casos tendrán la condición de beneficiarios en los expedientes que se tramiten, conforme a lo dispuesto en la legislación sobre expropiación forzosa.

Los operadores asumirán los costes a los que hubiera lugar por esta ocupación.

La ocupación de la propiedad privada se llevará a cabo tras la instrucción y resolución por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital del oportuno procedimiento, en que deberán cumplirse todos los trámites y respetarse todas las garantías establecidas a favor de los titulares afectados en la legislación de expropiación forzosa.

2. La aprobación por el órgano competente del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital del proyecto técnico para la ocupación de propiedad privada llevará implícita, en cada caso concreto, la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas, a efectos de lo previsto en la legislación de expropiación forzosa.

3. Con carácter previo a la aprobación del proyecto técnico, se recabará informe del órgano de la Comunidad Autónoma competente en materia de ordenación del territorio, que habrá de ser emitido en el plazo máximo de treinta días hábiles desde su solicitud. Si el proyecto afecta a un área geográfica relevante o pudiera tener afecciones ambientales, este plazo será ampliado hasta tres meses. Asimismo, se recabará informe de los Ayuntamientos afectados sobre compatibilidad del proyecto técnico con la ordenación urbanística vigente, que deberá ser emitido en el plazo de treinta días hábiles desde la recepción de la solicitud.

4. En las expropiaciones que se lleven a cabo para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas ligadas de manera específica al cumplimiento de obligaciones de servicio público se seguirá el procedimiento especial de urgencia establecido en la Ley de Expropiación Forzosa, cuando así se haga constar en la resolución del órgano competente del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital que apruebe el oportuno proyecto técnico".

Así, procede la estimación de la demanda. En este sentido, la parte actora ha probado la propiedad de la finca sobre la que se extiende el cableado; ha probado la instalación de un cableado sobre su vuelo tanto con las correspondientes fotografías como con la testifical antes referida; ha acreditado, con los argumentos expuestos en cuanto a la legitimación pasiva, que Orange fue quien causó dicha perturbación, al ser quien hizo pasar los cables por dicho lugar; por otro lado, no se ha probado por el demandado título que legitime la ocupación del vuelo del actor, al contrario, se ha probado por el actor que la propia entidad sabía que la instalación no cumplía con los requisitos de autorización administrativa previa para esta ocupación, y no se ha probado lo contrario por la parte demandada.

En conclusión, corresponde declarar que la finca sita en DIRECCION000, Boiro (A Coruña) y propiedad del actor no se encuentra gravada por servidumbre alguna; igualmente procede la condena ORANGE ESPAÑA SAU a estar y pasar por dicha declaración y a retirar los cables que sobrevuelan aquella finca, absteniéndose en lo sucesivo de colocar ningún cable, poste o cualquier otro elemento en ella; esto entendido sin perjuicio de la servidumbre u ocupación que pueda adquirir conforme a lo legalmente dispuesto, siguiendo los trámites y cumpliendo los requisitos pertinentes.

CUARTO.-Costas.

De acuerdo con el art. 394 LEC, que establece el criterio general del vencimiento, y dada la estimación íntegra de la demanda, procede su imposición a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales y jurisprudencia de aplicación

PRIMERO.-Objeto de controversia.

La parte actora alega que el día 30 de julio de 2023, vio a un operario colocando un cable de fibra óptica que sobrevuela su propiedad, sita en DIRECCION000, en Boiro (A Coruña). Sostiene que en ningún momento dio consentimiento para ello, ni se solicitó permiso administrativo de ningún tipo; alega además que, dicho día, preguntó a quien instalaba el cableado a quien pertenecía, contestando que "era de Orange"; que, por ello, comenzó gestiones extrajudiciales para la retirada de dichos cables mediante burofax, que presenta como documento 5 y mediante correos electrónicos, que se presentan como documentos 7; en definitiva, sostienen que la entidad contestó manifestando que estaban esperando autorización administrativa para reubicar los cables, que estaban pendientes de dicha gestión, sin embargo los cables siguen a día de hoy sobre el vuelo de su propiedad.

La parte demandada alega falta de legitimación pasiva, pues sostiene que no es el titular de dicha instalación

SEGUNDO.-Falta de legitimación activa.

El art. 10.1 LEC dispone que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

Atendiendo a la prueba practicada y aplicando las reglas generales de carga de la prueba ( art. 217 LEC) , se entiende acreditada la legitimación pasiva de la demandada; en cuanto a la prueba de cargo, se ha presentado testimonio de D. Carlos Jesús, que estaba el día de la instalación y señaló que el operario, quien además llevaba una tarjeta identificativa, manifestó directamente ser de la empresa demandada, además de alegar que "al ser aéreo, podía hacer "la instalación)"; también señaló que vino un segundo técnico a finales de agosto a ver la instalación, unos días después del burofax y del primer correo electrónico, quien dijo que sí que estaba mal puesto, que se había hecho subcontratado y que esa instalación debía tener permiso del ayuntamiento.

Por otro lado, y pese a no acudir a declarar el testigo D. Valeriano, por este se aportó documental que prueba lo señalado por el actor, esto es, que es un vecino del actor (resido en DIRECCION001, Boiro, así se deriva también de los documentos que aporta) y era al que se dirigía el cableado instalado; en relación con lo anterior, se acredita que tiene contratada la fibra y línea telefónica con Orange (a tal efecto, aporta contrato que dice que en 4 de julio de 2022 contrató con Orange dichos productos); también queda acreditado que

Como elemento determinante debemos advertir el documento número 7 de la demanda, el único correo electrónico remitido por el servicio de atención al cliente de Orange; así, destacando que este documento no fue impugnado, en él puede constatarse que el servicio de atención al cliente contestó textualmente, en enero de 2024, "le indicamos que estábamos a la espera de autorización del ayuntamiento para la instalación de los postes y poder reubicar el cableado, hemos solicitado información actualizada, una vez recibida la haremos llegar"; si bien el oficio al Ayuntamiento de Boiro constató que no existía ninguna solicitud en ese sentido, es claro el hecho de que al demandante se le hizo pensar que se estaban haciendo gestiones para mover los cables, algo que no tendría sentido hacer si la demandada no fuera su propietaria; siendo verdad esto último, lo lógico sería que contestase negando tener responsabilidad sobre ello, o no contestase al igual que en comunicaciones anteriores, pero no admitir plantearse una reubicación de unos postes y cables que no son de su propiedad.

Como única prueba de descargo, se aporta por la demandada un plano, donde se señala la zona en la que se señala que está el cableado y, por lo que se entiende, las instalaciones de Orange estarían en verde y no abarcarían aquella zona; no obstante, el plano se presume confeccionado por esta parte, no señalando ningún dato; tampoco se acompaña de ningún elemento que permita de acreditar a qué fecha se corresponde ese plano, pudiendo ser anterior a la fecha de la presunta instalación, coetáneo o posterior, pero no está acreditado; se aporta también un "pantallazo" del sistema de registro interno señalando que sólo existen clientes en una determinada calle y no es la del demandante; al respecto, señalar que en dicho registro no sale D. Valeriano, el cual ha aportado contrato con Orange vigente desde 2022, existiendo una evidente contradicción.

Si bien no hay una prueba directa de la titularidad de la instalación, se considera que toda la prueba aportada por el actor y no desvirtuada por la demandada es suficiente para considerar que existe dicha legitimación pasiva.

TERCERO.-La acción negatoria de servidumbre.

Admitida la legitimación pasiva, procede resolver sobre el fondo. Al respecto, recordar la STS Civil, de 6 de noviembre de 2024 (ROJ: STS 5332/2024), que dispone:

"Es sabido que la acción negatoria de servidumbre, en su configuración jurídica, es la que corresponde al titular de una finca para obtener un pronunciamiento judicial relativo a que la misma no se haya gravada con carga o servidumbre alguna cuya titularidad o disfrute se arroga la parte demandada. Esta acción se encuentra condicionada por la circunstancia de que la propiedad se presume libre de cargas y, por consiguiente, quien se considera con derecho a limitarla corre con la prueba de demostrar la existencia de un título que justifique su injerencia.

En la acción negatoria de servidumbre, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990) y ratificó la más reciente sentencia 329/2022, 26 de abril, "[e]l actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye".

La sentencia 1023/2006, de 24 octubre, destacó la necesidad de la existencia de un título o hecho constitutivo de la servidumbre, y precisó que:

"Como declara la STS de 21 de octubre de 1987, consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba

"B) La doctrina hace derivar del hecho de constituir la servidumbre una derogación del Derecho común de la propiedad, la consecuencia de que las servidumbres no se presumen, sino que hay que probar su constitución. Ya las SSTS de 4 de noviembre de 1897 y 13 de noviembre de 1929 dejaron establecido que en los contratos en los que se constituye servidumbre o se establece algún gravamen que afecte a la libertad de las fincas ha de estar bien expresa la voluntad de las partes sobre esos extremos".

Por su parte, en los mismos términos, se expresó la sentencia 573/2018, de 16 de octubre, cuando reiteró que:

"[p]resumiéndose libre la propiedad, no corresponde al dueño de la finca la carga de acreditar la no sujeción de la misma a servidumbre alguna, sino que es el colindante -demandado- el que habrá de alegar la existencia de cualquier posible gravamen si lo hubiere ( sentencias 1024/2006, de 13 octubre y 347/2016, de 24 de mayo)".

Pues bien, es correcta y no supone incongruencia alguna, sino que entra en el marco del principio iura novit curia,la calificación jurídica realizada en las sentencias de instancia de la pretensión deducida en la demanda como constitutiva de una acción negatoria de servidumbre, y, en consecuencia, aplicar su régimen jurídico, antes explicitado, tal y como hizo la sentencia del tribunal provincial, que actuó, de forma jurídicamente irreprochable, al dar a la pretensión actora el tratamiento jurídico que le corresponde en derecho sin alterar la causa de pedir.

Frente a dicha acción corresponde a la demandada justificar que cuenta con un título, que le permita oponerse a la intención de los demandantes de destinar la finca de su propiedad a parcela edificable, lo que le obliga a demostrar que goza de la titularidad de un derecho que impida a los actores el ejercicio de tal facultad dominical.

Igualmente, traer a colación el art. 348 CC, que consolida el derecho de propiedad cuando dispone "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa o de un animal, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes"; el art. 349 CC, que establece: "Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no precediere este requisito, los Jueces ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado "; y el art. 350 CC, que trata el contenido del derecho de propiedad al señalar "El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía".

Sobre las servidumbres propiamente dichas, traer a colación el art. 539 CC, que dispone "Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título", y el art. 540 CC, que establece: "La falta de título constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme".

Por último, y en atención a la naturaleza de la servidumbre en tanto en cuanto se trata en concreto de una instalación de telecomunicaciones, debe mencionarse también el art. 44 de la Ley 11/2022 de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, que regula la ocupación de la propiedad privada y dispone: "1. Los operadores tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación de la propiedad privada cuando resulte estrictamente necesario para la instalación, despliegue y explotación de la red en la medida prevista en el proyecto técnico presentado y siempre que no existan otras alternativas técnica o económicamente viables, ya sea a través de su expropiación forzosa o mediante la declaración de servidumbre forzosa de paso para la instalación, despliegue y explotación de infraestructura de redes públicas de comunicaciones electrónicas. En ambos casos tendrán la condición de beneficiarios en los expedientes que se tramiten, conforme a lo dispuesto en la legislación sobre expropiación forzosa.

Los operadores asumirán los costes a los que hubiera lugar por esta ocupación.

La ocupación de la propiedad privada se llevará a cabo tras la instrucción y resolución por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital del oportuno procedimiento, en que deberán cumplirse todos los trámites y respetarse todas las garantías establecidas a favor de los titulares afectados en la legislación de expropiación forzosa.

2. La aprobación por el órgano competente del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital del proyecto técnico para la ocupación de propiedad privada llevará implícita, en cada caso concreto, la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas, a efectos de lo previsto en la legislación de expropiación forzosa.

3. Con carácter previo a la aprobación del proyecto técnico, se recabará informe del órgano de la Comunidad Autónoma competente en materia de ordenación del territorio, que habrá de ser emitido en el plazo máximo de treinta días hábiles desde su solicitud. Si el proyecto afecta a un área geográfica relevante o pudiera tener afecciones ambientales, este plazo será ampliado hasta tres meses. Asimismo, se recabará informe de los Ayuntamientos afectados sobre compatibilidad del proyecto técnico con la ordenación urbanística vigente, que deberá ser emitido en el plazo de treinta días hábiles desde la recepción de la solicitud.

4. En las expropiaciones que se lleven a cabo para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas ligadas de manera específica al cumplimiento de obligaciones de servicio público se seguirá el procedimiento especial de urgencia establecido en la Ley de Expropiación Forzosa, cuando así se haga constar en la resolución del órgano competente del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital que apruebe el oportuno proyecto técnico".

Así, procede la estimación de la demanda. En este sentido, la parte actora ha probado la propiedad de la finca sobre la que se extiende el cableado; ha probado la instalación de un cableado sobre su vuelo tanto con las correspondientes fotografías como con la testifical antes referida; ha acreditado, con los argumentos expuestos en cuanto a la legitimación pasiva, que Orange fue quien causó dicha perturbación, al ser quien hizo pasar los cables por dicho lugar; por otro lado, no se ha probado por el demandado título que legitime la ocupación del vuelo del actor, al contrario, se ha probado por el actor que la propia entidad sabía que la instalación no cumplía con los requisitos de autorización administrativa previa para esta ocupación, y no se ha probado lo contrario por la parte demandada.

En conclusión, corresponde declarar que la finca sita en DIRECCION000, Boiro (A Coruña) y propiedad del actor no se encuentra gravada por servidumbre alguna; igualmente procede la condena ORANGE ESPAÑA SAU a estar y pasar por dicha declaración y a retirar los cables que sobrevuelan aquella finca, absteniéndose en lo sucesivo de colocar ningún cable, poste o cualquier otro elemento en ella; esto entendido sin perjuicio de la servidumbre u ocupación que pueda adquirir conforme a lo legalmente dispuesto, siguiendo los trámites y cumpliendo los requisitos pertinentes.

CUARTO.-Costas.

De acuerdo con el art. 394 LEC, que establece el criterio general del vencimiento, y dada la estimación íntegra de la demanda, procede su imposición a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales y jurisprudencia de aplicación