Sentencia Civil 9/2023 Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tafalla nº 2, Rec. 202/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez, en defecto de acuerdo entre las partes, en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), cuando cambien sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas. De ello se deduce un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales, de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractualita "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, las resoluciones de las Audiencias Provinciales (véase por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12/3/2009, y las que cita, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 6 de mayo de 2011) vienen exigiendo los siguientes:

1º. Que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas.

3º. Que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

En el presente caso, considero que quedó acreditado el cambio sustancias de las circunstancias por la edad del menor. Cuando se dictó la sentencia este tenía un año y seguía con lactancia materna, lo que parece que influyó en otorgarle la custodia a la madre con un régimen de visitas amplio para el padre. Sin embargo, en la actualidad el menor ya ostenta a día de hoy 5 años y ya no depende de lactancia materna.

SEGUNDO.- CUSTODIA COMPARTIDA

La principal y única cuestión objeto de debate es lo referente al régimen de guarda y custodia del hijo menor de edad.

- El padre del menor y demandante en el presente procedimiento , D. Juan Ramón, solicitó la guarda y custodia compartida. Interesando que se dictase sentencia por la que se acordase:

"1.- Guarda y custodia del hijo compartida, por semanas alternas de viernes a viernes con una tarde con el progenitor no custodio, desde la salida del Centro Escolar hasta las 20 horas;

- El cumpleaños del menor, puedan estar ambos progenitores con el menor y el cumpleaños del padre, el menor esté con el padre y en el cumpleaños de la madre el menor esté con la madre.

- La mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

2.- Responsabilidad parental compartida.

3.- El uso del domicilio quedó extinguido con la Sentencia de 1ª Instancia.

4.- Los gastos se abonen en una cuenta en común, para hacer frente al 50% por el padre y el 50% por la madre. En el acto del juicio precisó que podía cada progenitor ingresar en dicha cuenta común, 125 euros mensuales para hacer frente a los gastos ordinarios.

5.- Los gastos extraordinarios del hijo se abonen por mitad e iguales partes, con consentimiento previo."

- La madre del menor y demandada en el presente procedimiento , Dña. Celsa, se opuso a dicha petición, solicitando la continuación del régimen que fue acordado en sentencia: que ella ejerza la guarda y custodia sobre el hijo menor.

- El Ministerio Fiscal , en fase de conclusiones en la vista que fue celebrada, informó a favor de la petición del demandante, alegando, en síntesis, que no existía nada que desaconsejase repartir de manera equitativa el tiempo que el hijo común pasa con cada progenitor e indicó que en la sentencia de familia del año 2019 ya se puede entrever que se trataba de un proyecto de custodia compartida. También indicó que los gastos extraordinarios fuesen asumidos el 60% por el padre y el 40% por la madre.

Para la resolución de la presente resolución debe tenerse en cuenta siempre el superior interés del menor. Ese principio del favor filli viene consagrado en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 39 de la Constitución y desarrollado en los artículos 2 y 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor. A tenor de estos preceptos, el interés del menor ha de primar sobre cualquier otro interés que pudiera concurrir, aunque incluso este fuese perfectamente legítimo. En el mismo sentido, en nuestro Derecho Foral Navarro, es la Ley 71 del Fuero Nuevo la que declara que debe acordarse la modalidad de guarda mas conveniente para el concreto interés del menor. En concreto, esta norma establece literalmente:

"En cualquier caso, la decisión buscará conciliar, siempre que sea posible, todos los intereses, considerando como prioritarios los de los hijos menores o cuya capacidad haya sido judicialmente modificada, asegurando la igualdad de los progenitores en sus relaciones con los hijos en todo lo que sea beneficioso para estos y fomentando la corresponsabilidad."

En el acto de la vista, las partes propusieron prueba documental y el interrogatorio de ambos progenitores. Asimismo, se solicitó tanto por la parte demandante como por Ministerio Fiscal que se tuviese por reproducido el informe pericial psicológico elaborado por el Instituto Navarro de Medicina Legal.

En cuanto a sus interrogatorios, poco aportaron al procedimiento, pues se limitaron a reiterar lo ya indicado en sus respectivos escritos de demanda y contestación. Destacar que Dña. Celsa manifestó que se oponía a la custodia compartida porque no le parecía el momento adecuado porque no veía a su hijo preparado.

De gran relevancia para la resolución del presente procedimiento es el informe pericial psicológico elaborado por el Instituto Navarro de Medicina Legal. Consta en actuaciones el informe elaborado en fecha 5 de agosto de 2022 por el psicólogo forense D. Eladio, quien tras efectuar las oportunas pruebas con todos los miembros de la familia concluyó lo siguiente:

"VI. VALORACIÓN.

Teniendo en cuenta el estudio realizado a los progenitores y al menor, se puede considerar en la actual situación como más significativo:

( Durante el periodo de convivencia conjunta, la madre fue responsable directa de los cuidados, educación y desarrollo del hijo. El padre mantuvo un papel comprometido (implicado) respecto al cuidado del hijo.

( Durante el periodo de postruptura, la madre se ha adaptado para atender las necesidades básicas del menor. El padre ha mantenido siempre contacto con su hijo, adaptándose al régimen de visitas estipulado.

( Los estilos educativos o de crianza de ambos padres, muestran tendencias muy similares. Ambos padres adoptan una educación basada en la comunicación, afectividad y normatividad ajustada a la edad del menor.

( El padre argumenta que el principal motivo para interponer demanda de custodia compartida deviene de su capacidad para cubrir las necesidades de su hijo de forma equitativa con respecto a la madre.

( La madre se opone a la custodia compartida, pero sus argumentos carecen de justificación. Adopta una postura excesivamente egoísta, anteponiendo el contacto de su hijo con aquellas personas que le rodean (pareja, hijos de su pareja, hija) que a la relación del padre con su hijo. Se infiere que la madre quiere retomar su vida familiar, reubicando al padre en un segundo plano.

( El padre destaca por un patrón de personalidad centrado en el esfuerzo y dedicación en sus distintas áreas personales (laborales, familiares, sociales, etc.). Se denota en el padre dificultades para mostrarse asertivo ante los demás (dificultad para expresar lo que piensa o siente ante situaciones problemáticas).

( La madre muestra un patrón de personalidad preocupada más por sus intereses personales y/o familiares. Muestra unos patrones rígidos de pensamiento, centrados únicamente en sus percepciones o puntos de vista. Muestra rasgos con dificultades para acuerdos o consensos, cuando hay cuestiones que no le interesa o cuando van más allá de su propio yo (con tendencia a mostrase a la defensiva o culpando a los demás).

( El menor Fabio percibe que el trato recibido (en relación al estilo educativo) por ambos padres es satisfactorio.

( El menor Fabio mantiene un vínculo sólido y seguro con ambos padres.

( Ambos progenitores están capacitados para ejercer de manera responsable las funciones parentales.

VII. CONCLUSIÓN

Se considera lo más conveniente desde el punto de vista del análisis psicológico que el menor Fabio conviva con ambos padres.

Se recomienda de forma orientativa una convivencia del menor con sus padres mediante semanas alternas y un régimen de visitas para el progenitor no conviviente de dos o tres tardes entre semana."

En base a este informe pericial considero acreditado que lo mejor para el menor es que se fije una custodia compartida entre ambos progenitores. Este informe fue elaborado por un perito experto en la materia que carece de vinculación con las partes, por lo que se trata de un informe objetivo e imparcial. Y, además, el mismo no fue impugnado por ninguna otra prueba de la otra parte. Es decir, la parte demandada no aportó ninguna prueba que reste valor a esta pericial. Lo único que aportó para considerar improcedente la custodia compartida fue su propia opinión.

Así las cosas, tal y como informó la defensa de la parte demandante y el Ministerio Fiscal no hay ni un solo motivo en el presente caso que desaconseje una custodia compartida. En los 3 años que han transcurrido desde el dictado de la sentencia de familia, no ha existido ningún incumplimiento de los deberes como padre del demandante, ni se han provocado incidente o procedimientos de ejecución. El padre ostenta capacidad e idoneidad y además tiene buena relación con su hijo. Y el hecho de que este reciba ayuda de sus propios padres para el cuidado de su hijo, no lo considero para nada un inconveniente, sino incluso una ventaja. Cabe recordar que el propio Derecho civil reconoce el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos. Y, es mas, es que en el presente caso parece que los abuelos apenas pasan los 60 años, según se manifestó en juicio, por lo que cuentan con la edad perfecta para poder ayudar a su hijo a cuidar de su nieto. La parte demandada no ha acreditado que los abuelos sustituyan al padre en sus deberes. De hecho, en el informe pericial elaborado se dejó constancia de que el menor no percibía eso.

Por todo lo anterior, procede estimarse la demanda y fijar un régimen de custodia compartida.

En cuanto a los gastos del menor y para evitar posibles conflictos posteriores, conviene precisar respecto a lo pedido que cada progenitor asumirá los gastos de alimentación de su hijo mientras lo tenga consigo. Para el resto de gastos ordinarios, ambos progenitores abonarán 125 euros mensuales en una cuenta en común, para hacer frente a dichos gastos al 50% por el padre y el 50% por la madre.

En cuanto a los gastos extraordinarios, considero que se fijen al 50% entre ambos progenitores, pues aunque Ministerio Fiscal en su informe final mencionó que se asumiesen al 60-40% entre ambos, dicha cuestión no fue pedida por la parte demandada ni discutida en juicio.

TERCERO.- COSTAS PROCESALES

En materia de Derecho de Familia rige el principio de no imposición de costas, sin que se advierta una especial mala fe en la conducta de ninguna de las partes, que pudiera justificar su excepcionalidad.

Este principio de no imposición de costas en esta materia, viene recogido en una mayoritaria y consolidada línea interpretativa de las Audiencias Provinciales y se apoya en la facultad discrecional que el art. 394 de la LEC atribuye al juzgador. De modo que, en atención a la existencia de serias dudas de hecho o de Derecho, dada la naturaleza de las materias y cuestiones objeto de debate, puede no existir condena en costas. Estas serias dudas de hecho vienen dadas: por la relatividad de muchos conceptos y materias sujetas a conflicto, por la necesidad de acudir a los Tribunales para la obtención de una respuesta y la regulación de las consecuencias derivadas de la crisis matrimonial, dado que, algunas, no pueden ser objeto de transacción ni de regulación privada ( art. 1814 del CC.), y, asimismo, por la existencia de hijos menores, cuyos intereses requieren una especial protección, por encima de los particulares de las partes en litigio. Todas estas circunstancias fundamentan el éxito y viabilidad de esta línea jurídico-interpretativa, de aplicación al caso objeto de autos. Por consiguiente, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,