Sentencia Civil 43/2023 Juzgado de Primera Instancia de Lleida nº 6, Rec. 30/2023 de 06 de marzo del 2023

Primero. Norma aplicable.

Como primer punto, hay que resolver qué norma le es aplicable a este concurso, y que dificultades de tramitación tiene.

Especialmente porque la DT 1ª 2 de la L. 16/2022, establece que los concursos declarados antes de la entrada en vigor por la presente ley se regirán por lo establecido en la legislación anterior; pero exceptúa, en el punto 3. 7.º el régimen de calificación del concurso cuando la sección sexta hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor.

Por tanto, a este concurso núm. 328/21; que sí se declara en fecha 19 de octubre de 2021, pero que abre Sección 6ª por auto que aprueba el plan de liquidación, de fecha 10 de octubre de 2022, le es aplicable la norma que se deriva de la L. 16/2022, toda vez que ésta entró en vigor el día 26 de septiembre de 2022.

Esto conduce a una dificultad de trámite añadido. NO tiene la sección de calificación, la misma tramitación, y sobre todo, fase de alegaciones con legitimación para actuar en la sección, que la norma anterior, de forma que debe buscarse un equilibrio entre la presunción de inocencia, -aplicables a todos los ámbitos del derecho, conforme al art. 24 de la Constitución-, con los legítimos intereses de los acreedores.

Así, en el Texto Refundido anterior, la fase de alegaciones para los acreedores estaba prevista como información a la AC y al MF para la calificación de éstos, y una vez abierta la Sección 6ª; y ahora, con la reforma operada por la L. 16/2022, la fase de alegaciones para los acreedores se limita al período de comunicación de créditos, y debe hacerse a la AC; que incluirá en su informe las alegaciones de los acreedores, lo que es esencial, porque otorga a éstos, una legitimación activa en la Sección 6ª, antes más confusa. De forma, que en caso que la AC, considere fortuito el concurso, -no habiendo ya MF-, la culpabilidad solo la pueden sostener aquellos acreedores que hayan informado a la AC, durante el período de comunicación de créditos, y hasta 10 días después de la calificación de fortuito por parte de la AC.

En este caso, la AC ha calificado de culpable, por lo que solo la AC mantendrá la calificación, sin intervención de otro.

Segundo. 2.1 La administración concursal sostiene la calificación del concurso como culpable, basándose en los siguientes hechos, la insolvencia genérica del art. 442, con concurrencia de dos presunciones de culpabilidad:

A) art. 444.1º de demora en la solicitud de concurso.

B) art. 444.2º de falta de colaboración.

Solicita la declaración de culpabilidad como personas afectadas de Cosme, para los que solicita indemnice a la TGSS; y no solicita inhabilitación.

2.2 El Ministerio Fiscal indica la calificación de culpable respecto de Cosme, y la inhabilitación por DOS AÑOS.

1.3 La parte demandada se opone y niegan la concurrencia de las circunstancias que alegan la administración concursal, a la vez que solicitan la calificación del concurso como fortuito.

Tercero. En cuanto a las causas de declaración de culpabilidad.

3.1 Hay que partir del concepto de culpabilidad, y en este sentido la STS de 27 de abril de 2012 ha establecido el siguiente criterio: "En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 (hoy 442 de la LCON)- la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, precisamos que el artículo 165 (hoy art. 444) no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal ( STS Sala 1ª 21 de abril de 2012, Pnte. Sr. Ferrandiz).

Con ello se concluye que para que exista culpabilidad, se parte del presupuesto que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del concursado -o sus representantes-. Tal culpabilidad se presume iuris tamtum en los supuestos del art. 444; mientras que solo por la concurrencia de alguna de los supuestos del art. 443, se determina la culpabilidad, haya o no intervenido en la agravación o no de la generación o insolvencia el concursado o sus representantes.

3.2 Este mismo criterio ya lo defendía la Audiencia Provincial de Lleida, que ya ha indicado que "en torno a la calificación de culpabilidad, se han mostrado unánimes los diversos pronunciamientos judiciales en indicar que el artículo 164.1 de la LC establece el supuesto de hecho o causa que determina esa calificación, y que no es otro que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho. Esta es la causa definidora de la culpabilidad concursal, la cual ha sido perfilada por el legislador ante los problemas de prueba que surgen para poder determinar ese elemento subjetivo de la culpabilidad. Para ello ha establecido unas presunciones de carácter absoluto, "iuris et de iure", en los seis números del art. 164.2 LC, y unas presunciones relativas o "iuris tantum" que admiten prueba en contrario, que son las previstas en el art. 165. Estas presunciones se refieren a la existencia de dolo o culpa grave que interviene en la provocación o agravación de la insolvencia. Así, el criterio de atribución de la responsabilidad, en este concreto ámbito de la calificación del concurso como culpable, no gira en torno a la producción del estado de insolvencia, sino que recae en la conducta del deudor. El concurso será culpable cuando en el origen o el empeoramiento de la insolvencia se halla una conducta dolosa o con culpa grave del deudor, lo que supone un elemento intencional o subjetivo en su conducta, que implica que haya infringido sus deberes más elementales tendentes a evitar la producción del estado de insolvencia o su agravamiento. Las presunciones del art. 165 de la LC se corresponden con omisiones que, salvo prueba en contrario, presuponen la culpa grave, a diferencia de lo que acontece con las previsiones contenidas en el art. 164.2 de la LC en cuyos supuestos basta con constatar la concurrencia de alguna de ellas para que el concurso sea calificado de culpable, sin que quepa la posibilidad de prueba en contrario, tal y como se deriva de su redacción al establecer que: "en todo caso, el concluso se calificará como culpable cuando...". En cambio, el art. 165 ya dice que: "se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario...". (para todo, S.A.P. Lleida, 4.1.2010).

Cuarto. En cuanto a la causa A) art. 444.1º: Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

4.1 La Jurisprudencia al respecto ya señalaba: "Hay que recordar que la obligación del administrador social es la solicitud de declaración de concurso, en el plazo de dos meses desde que conozca o deba conocer la situación de insolvencia. Y por insolvencia debe entenderse conforme al Art. 2-2 de la Ley Concursal una situación de hecho caracterizada por la imposibilidad de satisfacer de modo regular las obligaciones vencidas y esa situación de hecho es compatible con la existencia de un balance saneado si, al propio tiempo, la sociedad carece de la necesaria liquidez para atener aquellas. En otras palabras, como ha señalado la doctrina especializada a propósito de la interpretación del art. 2-2 de la Ley Concursal, es indiferente la causa de la imposibilidad de cumplir: es insolvente tanto quien no puede cumplir por carecer de bienes suficientes con los que hacer frente a las deudas como quien no puede hacerlo, a pesar de tener patrimonio suficiente, por falta de liquidez y, a la postre, por falta de crédito. Por otro lado, pese a que como regla general el incumplimiento de las obligaciones exigibles es presupuesto del estado de insolvencia, cabe también la posibilidad de que dicho estado sea apreciable a pesar de cumplimiento cuando éste no se lleva a cabo con la "regularidad" prevista en el Art. 2-2, o lo que es igual, cuando el deudor consigue satisfacer las deudas exigibles valiéndose de medios anormales como lo sería la enajenación apresurada de sus activos para conseguir liquidez ( SAP Madrid, Sec. 28) 18.11.2008).

Y ya que la norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia; la jurisprudencia también ha indicado que "salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2" (SAP Sec. 15ª, 23.4.15).

4.2 LO que sostiene la AC es que la mayor parte de la deuda que tiene el Sr. Carlos Alberto, es por deuda avalada de la sociedad ARESTE I FILLS SL, sociedad que fue declarada en situación de concurso necesario, ya ante la inactividad del administrador social, el ahora concursado. Dicho concluyó por liquidación de la masa activa en fecha 15 de febrero de 2019, por sentencia que desestima la oposición a la rendición de cuentas de la AC.

Y además, con sentencia condenatoria de Sección 6ª, de fecha 22 de septiembre de 2015, en la que ya se condena al Sr. Carlos Alberto a la responsabilidad patrimonial del pago de la totalidad de la deuda que tenía la sociedad y que no había quedado satisfecha.

Sostener, por tanto, que el Sr. Carlos Alberto desconocía su situación de insolvencia ralla el absurdo. Más cuando sí consta por la certificación de la TGSS, que es desde los períodos de 01/2011 a 01/2014, adeuda las cuotas del RETA, además de las sumas derivadas.

Y cabe recordar que estamos en un supuesto, el retraso en la solicitud de concurso, que lleva a la presunción de culpabilidad, por lo que tiene la carga de desvirtuarla la parte concursada, sin que haga prueba alguna, más allá de las afirmaciones que tiene su escrito, en el legítimo ejercicio de su defensa.

La moratoria de la solicitud de declaración de concurso, nace con el art. 6.1 de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre, ya es cuando está sobradamente rebasados los plazos de tres meses, del art. 2.4.5º de la LCON, que marca la situación de insolvencia y genera la obligación de solicitar el concurso, conforme al art. 5 de la LCON.

Por tanto, hay causa de culpabilidad.

4.3 ¿Como afecta esto a la agravación o generación de la insolvencia?

Como ha indicado la jurisprudencia, "si bien es cierto que una conducta que por definición es posterior a la declaración de concurso difícilmente puede contribuir a la generación de la insolvencia, sin embargo sí que puede contribuir a agravarla, puesto que un déficit de información sobre el patrimonio del concursado puede impedir la concertación de un convenio, o dificultar o falsear el proceso de liquidación ordenada de su activo para satisfacción de sus acreedores" ( SAP Córdoba Sección 3ª 28.03.2008); también lo es que "admitido el incumplimiento del deber de información, ya hemos indicado en el segundo de los fundamentos de derecho que su inobservancia no integra una presunción de concurso culpable sino de dolo o culpa grave, que admite prueba en contrario, debiendo acreditarse los demás requisitos de la cláusula general y, entre otros, la generación o agravación de la insolvencia y el nexo causal" ( SAP Madrid Sección 28ª 16.09.2011).

En este caso, la demora es sustancial, no solo desde 2014 no ha pagado el RETA, sino que su concurso personal, lo insta como AEP en fecha 26 de mayo de 2021. Durante este período la deuda no ha dejado de incrementarse, con recargos del 20 %, (ver certificación de la TGSS).

Por tanto, no puedo sino concluir que sí existe causa de responsabilidad.

Quinto. En cuanto al supuesto b) del art. 444.2 de haber incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal.

La falta de colaboración del deudor con la administración concursal, "trae causa del deber de colaboración e información que el artículo 42 de la Ley Concursal impone al deudor, cuando establece que tiene el deber de elaborar e informar de todo lo necesario y conveniente para el interés del concurso; lo que fue incumplido por el deudor, respecto a la entrega de la documentación que le fue exigida, lo cual, si bien finalmente fue aportado al juzgado, lo fue con posterioridad a la presentación del informe de la administración concursal." ( S.A.P. Jaén 23.04.2007).

6.2 Lo cierto es que lo que hay son afirmaciones de la AC, de una total falta de colaboración. Por otra parte, ya constatada en el concurso de la sociedad de la que era administrador.

En este caso, nada aporta la concursada más allá de sus manifestaciones, respecto qué información ha facilitado a la AC, que ya en el informe provisional, anuncia que no hay de ninguna clase. NO se ha facilitado, porque quien tiene la prueba, la documentación aportada después de ser solicitada,... ni ninguna otra actividad. De facto, este es un concurso que no ha sido rápido en su tramitación.

6.3 ¿Como afecta esto a la agravación o generación de la insolvencia?

La jurisprudencia ya indica que "La situacion de no colaboracion también propicia el dano al desenvolvimiento del concurso y dificulta su solucion concursal favorable a los intereses de los acreedores, de ahí que, como en el caso anterior se considere que sea el afectado quien tenga que probar la falta de incidencia. La STS 1 de diciembre de 2017 (Roj: STS 4267/2017 - ECLI: ES:TS:2017:4267) señala que "Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción uris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada" SAP León, Sec. 1ª, de 14.07.2020 ( ROJ: SAP LE 948/2020 - ECLI:ES:APLE:2020:948).

Por tanto, no puedo sino apreciar la concurrencia de la causa de culpabilidad por no colaboración

Séptimo. En cuanto a las personas responsables.

El deudor es Cosme

Octavo. Alcance de la indemnización.

Estamos ante un concurso de persona física, por lo que la responsabilidad patrimonial ya es universal, por lo que no procede entrar a fijar ninguna.

Noveno. En cuanto al periodo de inhabilitación.

9.1 El art. 455.2.2º dice: 2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior

9.2 El ámbito de aplicación de la sanción de inhabilitación, entre dos y quince años, exige una valoración de la gravedad de los hechos a los efectos de determinar éste límite temporal.

Conforme a la prueba practicada en este expediente de calificación, así como del concurso en su conjunto, la pena de inhabilitación es la mínima aplicable, de dos años.

Décimo. Costas.

Conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, L. 1/2000 de 8 de enero, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho (art. 394-1º); en este caso a Cosme.