Sentencia Civil 488/2022 Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 41, Rec. 146/2021 de 21 de octubre del 2022

PRIMERO. Se ejercita por la parte demandante acción en reclamación de cantidad, tras resolución de contrato de obra a instancia de la demandada, al considerar que dicha resolución supone de facto un desistimiento unilateral del contrato, por lo que reclama la aplicación de lo dispuesto en la cláusula 36.1 del pliego de condiciones particulares. Se reclaman además daños y perjuicios ante el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales, el abono de la cantidad objeto de liquidación final e intereses de todos los conceptos reclamados. A ello se opone la demandada por los motivos sucintamente recogidos en el hecho segundo de la presente sentencia.

SEGUNDO. De la prueba practicada ha resultado probado que demandante y demandado suscriben, con fecha 2 de diciembre de 2013, contrato nº 3.13/27507.0091 (documento nº 10) en relación con las "obras de ejecución del proyecto de construcción para la implantación del ancho estándar en el corredor mediterráneo, tramo Castellbisbal -Murcia, subtramo Valencia Nord-Sagunt, vía y electrificación, por un precio total, IVA incluido, de 18.651.800,06 euros, que se remite, en cuento a su ejecución, al pliego de condiciones administrativas particulares y al proyecto constructivo (al que no hace observación alguna). La estipulación cuarta prevé un plazo de duración de 16 meses. El pliego de condiciones particulares se aporta como documento nº 5 de la demanda.

Del contenido de dicho pliego cabe destacar las siguientes condiciones particulares:

La Estipulación 3.3 regula la Solvencia técnica o profesional en los siguientes términos

"Los medios ofertados deberán identificarse adecuadamente y adscribirse EXCLUSIVAMENTE al contrato objeto de esta liquidación, acreditándose mediante declaración responsable suscrita por el firmante de la oferta. En concreto " el encargado general y el jefe de la obra tendrán dedicación exclusiva del 100% al contrato objeto del presente pliego. Se recoge expresamente la obligación de remitir organigrama. Igual declaración de exclusividad se hace para los medios materiales. Ambas partes reconocen que los medios materiales y personales se compartieron, no supone incumplimiento de ninguno sino adecuación a realidad fáctica"

La estipulación quinta remite a la estipulación 29 del pliego para la modificación de las condiciones del contrato, pero en todo caso se asevera que " las modificaciones no previstas en el contrato no podrán igualar o exceder, en más o en menos, el 10% del precio de adjudicación del mismo"

En la cláusula 36 se regulan causas específicas de resolución del contrato:

El desistimiento unilateral de la entidad contratante

· La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad de una lesión grave a los intereses de la entidad contratante de continuarse la ejecución de la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo previsto en el presente pliego

· Los incumplimientos de las obligaciones que, en el apartado IV.3 del cuadro se características, se hubieran calificado como condiciones esenciales del contrato

· La utilización, para la prestación de los trabajos contratados, sin la expresa y previa aprobación de ADIF, de otras personas físicas o jurídicas, distintas de las propuestas en la oferta, aunque perteneciera a la plantilla del contratista adjudicatario, subcontratista o colaboradores, así como la utilización de medios materiales diferentes a los ofertados.

· La inobservancia de la confidencialidad en el trato de la documentación manejada,

· El incumplimiento de los plazos parciales establecidos en la aprobación del programa de trabajo del contratista, cuando del mismo se deduzca la imposibilidad de cumplir el plazo de ejecución de la obra

· La declaración incompleta o falsa de la relación de empresas que integran el grupo empresarial al que pertenece el contratista

· Cualquier incumplimiento grave de las estipulaciones contenidas en los documentos de valor contractual citados en el apartado 1.5 del cuadro de características, que tendrá, a estos efectos, el carácter de condición especial de ejecución del contrato

Regula a continuación el 36.1 del contrato el trámite para la resolución por desistimiento de ADIF (que es el que el demandante entiende aplicable) en los siguientes términos:

Si ADIF decidiera desistir unilateralmente de la ejecución del contrato se procederá a la resolución del mismo, produciéndose los siguientes efectos:

El contratista tendrá derecho al valor de las obras efectivamente realizadas a y la cancelación de la garantía definitiva depositada, así como al abono de los daños y perjuicios efectivamente acreditados por el contratista a la entidad contratante. En ningún caso el importe a que tenga derecho el contratista en concepto de daños y perjuicios efectivamente acreditados excederá de los siguientes límites:

· El 2% del precio de adjudicación cuando el desistimiento unilateral se hubiera producto entre la fecha de adjudicación del contrato y el acta de comprobación del replanteo

· El 3% del precio de adjudicación, cuando el desistimiento unilateral se produzca una vez realizada la comprobación del replanteo y antes del inicio de la ejecución de los trabajos

· El 6% del precio de las obras dejadas de realizad en concepto de beneficio industrial entendiéndose por obras dejadas de ejecutar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sin modificaciones y las que hasta la fecha de ejecución se hubieran realizado

Se considerará obra efectivamente realizada a tales efectos no solo la que pueda ser objeto de certificación por unidades de obra terminada, sino también las accesorias llevadas a cabo por el contratista y cuyo importe forma parte del coste indirecto, así como los acopios situados a pie de obra.

Al tiempo de incoarse el expediente de resolución del contrato por esta causa podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución.

Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine ADIF, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo no construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de éste por ADIF una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato

A continuación, dispone el art. 36.2 la resolución por imposibilidad de ejecutar la prestación en los siguientes términos " En caso de que procediera la resolución del contrato por imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o debido a la posibilidad de producción de una lesión grave a los intereses de la entidad contratante de continuarse la ejecución de la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo previsto en el presente pliego, el contratista tendrá derecho al valor de las obras efectivamente realizadas, así como, siempre y cuando la causa de resolución no le sea imputable al mismo, a la cancelación de la garantía definitiva depositada y al abono de los daños y perjuicios efectivamente acreditados por el contratista a la entidad contratante,. En ningún caso el importe a que tenga derecho el contratista en concepto de daños y perjuicios efectivamente acreditados excederá del siguiente límite:

El 3% del precio de los trabajos dejados de realizar, entendiéndose por trabajos dejados de ejecutar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sin modificaciones y las que hasta la fecha de ejecución se hubieran realizado.

Se considerará obra efectivamente realizada a tales efectos no solo la que pueda ser objeto de certificación por unidades de obra terminada, sino también las accesorias llevadas a cabo por el contratista y cuyo importe forma parte del coste indirecto, así como los acopios situados a pie de obra.

Al tiempo de incoarse el expediente de resolución del contrato por esta causa podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución.

Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine ADIF, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo no construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de éste por ADIF una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato.

Como cláusula de cierre señala la estipulación 36.3 que " en el caso de que por cualquier otra causa imputable a la entidad contratista previstas en el presente pliego, en el pliego de condiciones generales o en cualquier otro documento contractual proceda la resolución del contrato, serán de aplicación los efectos previstos en cuanto a los conceptos, importes y límites, en la cláusula 36.1 del presente pliego

La obra comienza el 3 de febrero de 2014 siguiendo las premisas del plan marco de obra (que se aporta como documento nº 2), cuya estipulación tercera, de manera muy minuciosa, regula las restricciones a la explotación ferroviaria, estableciendo que " previo al inicio de la obra se hará un plan de ejecución detallado compatible con la explotación ferroviaria, con las fases de obra y situaciones provisionales de explotación", desarrollando a continuación como acometer los posibles cortes ordinarios y extraordinarios de dicha explotación.

Como se ha referido con anterioridad, el acta de replanteo positiva es de fecha 3 de febrero de 2014 (documento nº 12). Dicho inicio de la obra se halla parcialmente condicionado, según su propia literalidad, al referir "no obstante, dado que aún no se han contratado las obras del proyecto de construcción para la implantación del ancho estándar en el corredor mediterráneo, tramo Castellbisbal-Murcia, subtramo Almufasses-Valencia-Castellón de la Plana, Instalaciones de Seguridad y comunicaciones, quedan limitadas las operaciones de las unidades de obra relacionas con las instalaciones de seguridad que afecten al enclavamiento"

Tras distintas vicisitudes en la ejecución de la obra se hace modificado (documento nº 4), firmando nuevo acta de replanteo del proyecto modificado (noviembre de 2015) es de fecha 22 de febrero de 2016.

Entre los motivos de dicho modificado se encuentra el cambio de criterio del Ministerio de Fomento, que (documento nº 4 de la contestación), que mediante nota explica que " la ejecución de lo planificado en los términos inicialmente previstos conllevaría perjuicios a terceros sin generar los beneficios perseguidos, por lo que se estimó necesario modificar los esquemas de vía de la solución, definiendo una actuación en dos fases. En una primera fase las nuevas soluciones minimizan las afecciones al tráfico actual, y otorgan a los operadores y centros de producción el tiempo necesario para adaptarse al cambio del ancho. Posteriormente, en una segunda fase, se desarrollará la imagen final inicialmente definida"

Tras diversas ampliaciones del plazo de ejecución finalmente fijado para el 30 de mayo de 2019, las partes firman acta de suspensión definitiva de las obras (documento nº 48) el 15 de febrero de febrero de 2019, acta al que se anexa acuerdo de suspensión de 28 de noviembre de 2018 y las mediciones realizadas a fecha 15 de febrero de 2019. Todas las vicisitudes e hitos de interés en el que contrato que nos ocupa se recogen de forma clara en el documento nº 50 de los aportados con la demanda, al que me remito en aras a la economía procesal.

En el acuerdo de suspensión de noviembre de 2018 se recoge literalmente el siguiente motivo para acordar dicha suspensión " en el verano de 2017, el Ministerio de Fomento toma la decisión de dotar exclusivamente de ancho estándar al tramo CastellónVandellos, mediante cambio de ancho de sus vías, y adquiere el compromiso de ampliar la red de cercanías más alla de Castellón, concretamente hasta Vinarós, por lo que aparecen nuevos servicios que necesariamente tendrán que operar en ancho estándar también en el tramo Valencia-Castellón, Esta solución no es compatible con la solución actualmente contratada, ya que los nuevos tráficos de ancho estándar derivados de la decisión del Ministerio, sumados a los ya previstos en ancho ibérico, requieren más vías de ancho mixto en el tramo Valencia-Castellón (vías generales y secundarias)

La convivencia de todo tipo de tráficos en los dos anchos en el tramo Valencia Sagunto solamente es viable si se dota a toda la infraestructura de ancho mixto (vías generales y secundarias)

Adicionalmente, y con el mismo fin de mejorar la capacidad y las características de la línea en ambos anchos, el nuevo diseño dota a las estaciones de vías de apartado mixto, algunas de ellas aptas para trenes de 750 metros de longitud y se disponen mangos de seguridad en varias vías de las estaciones de Masalfassar, Sagunto, Almenara y Moncofar.

Dada la nueva configuración de vías, no es viable continuar con las obras contratadas de fase 2 del contrato de referencia, dada la nueva configuración de vías en el entorno de la estación de Fuente de San Luis y Massalfasar "

Acogiendo el criterio expuesto en el acta de suspensión, el informe propuesta de resolución que se aporta como documento nº 50 concluye, la necesidad de iniciar la resolución por imposibilidad, dado que el modificado excede, en más del 10% del precio adjudicado. Así lo explicó en el acto del juicio la testigo María Esther, directora de la obra a fecha de liquidación. Tal y como señala el perito de la demandada en el informe que como documento nº 17 se aporta, el hecho de que la naturaleza técnica de los trabajos que quedaban pendientes es similar a la de los trabajos contratados, no significa que fuera posible la ejecución de la obra mediante la aprobación de un modificado nº 2, como demuestra el hecho de que el presupuesto de licitación para el nuevo contrato ascienda a 46.020.637,56 euros, cuando el que nos ocupa tenía un presupuesto de licitación de 24.959.052,45 euros y se adjudicada por 15.414.710,79 lo que supone un incremento sobre el precio de licitación del 184,38% y sobre el precio de adjudicación de 298,55%

Lo que no se explica y no se prueba es el motivo por el que, conociendo el cambio de criterio del Ministerio en agosto del 2017, no se acuerda la suspensión hasta finales de 2018. En todo caso, esta circunstancia no es relevante a fin de decidir si se ha producido un desistimiento unilateral o una resolución por imposibilidad. A criterio de esta Juzgadora, y atendida la prueba practicada y lo expuesto hasta la fecha entiendo que no procede considerar que el contrato se resolvió por desistimiento por lo que no es de aplicación la cláusula 36.1 de pliego de condiciones particulares y si el 36.2, que requiere prueba de los daños y perjuicios de la resolución con un límite del 3%. No probados los perjuicios, dado que la demandante se limita a reclamar el 6% de la obra pendiente de certificar, no procede estimar esta partida. En consecuencia, debe desestimarse el punto segundo del suplico de la demanda.

TERCERO. La partida más cuantiosa de la demanda se centra en la reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de ADIF de sus obligaciones contractuales, lo que determinó el retraso de la obra por causa únicamente imputable a ADIF, pasando el plazo de ejecución de los 16 meses previstos a los más de 60 transcurridos hasta el acta de suspensión definitiva. Según el informe pericial adjunto al documento nº 54 de la demanda, dichos retrasos se deben fundamentalmente a:

· Falta de definición de los elementos esenciales del diseño, dado que ADIF ha modificado en numerosas ocasiones el esquema funcional de la obra hasta llegar al modificado 1

· Retrasos en los suministros de materiales que son aportados por ADIF mediante gestión directa de los proveedores: carril, traviesas, aparatos de vía y cupones mixtos.

· Huelgas del personal de ADIF (que relaciona) ANEXO 4.2

La demandada niega que los retrasos sean imputables a la demandada.

Son hechos no controvertidos que las obras duraron un plazo muy superior al contractualmente previsto, y que esa prolongación en el tiempo no es imputable al contratista (así se refiere en toda la documentación emitida a lo largo de la obra) sino a cambios en los criterios del Ministerio de Fomento, entidad de la que depende ADIF. Es un hecho también acreditado que en cada uno de los escritos que dirige a ADI la demandante se reserva en todo caso la reclamación de daños y perjuicios que le pudieran corresponder por los retrasos.

Tal y como señala la STS, Contencioso sección 5 del 10 de diciembre de 2019 (ROJ: STS 3981/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3981) " la controversia sobre la indemnización al contratista por la suspensión acordada para la tramitación de un modificado del contrato ha sido examinada por esta Sala en numerosas ocasiones, fijando los criterios a tener en cuenta, siempre atendiendo a las circunstancias de cada caso, como se refleja en la sentencia de 31 de marzo de 2014 (rec. 706/2013), citada por la Sala de instancia, según la cual: "Esta Sala ha establecido que la suspensión de una obra para realizar un nuevo proyecto básico no supone automáticamente derecho a indemnización. Sin embargo, la cuestión ha de resolverse caso por caso, teniendo en cuenta que la aceptación del modificado, que es obligatorio en general, salvo que se den las circunstancias previstas legalmente para optar por la resolución, para el contratista, aun cuando se acepte voluntariamente no implica la renuncia a la indemnización de los daños ocasionados por la paralización, que es compatible con la aceptación del modificado, por lo que habrá que estar al contenido del mismo y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto. En el presente caso, la sentencia rechaza la indemnización, no por considerar que la paralización es imputable al contratista, sino deduciendo que al haber aceptado el modificado sin reserva, tácitamente renunciaba a la indemnización por el retraso. Pues bien como esta Sala ha dicho ya en la reciente sentencia de 18 de junio de 2012 no puede automáticamente considerarse que porque se haya firmado un modificado quede extinguido el derecho del contratista a la indemnización por los daños que le hayan generado las suspensiones."

En el mismo sentido la sentencia de 29 de septiembre de 2017 (rec. 2237/2015 ) reproduce la doctrina de la anterior, reiterando que: "la respuesta a dicha cuestión, como hemos declarado en nuestra sentencia de 1 de octubre de 2014 (rec. cas. núm. 1784/2013 ), "[...] siempre ha de ser casuística, con atención a las singulares circunstancias que hayan rodeado a la ejecución de la concreta obra de que se trate y, por tal razón, habrá de tener en cuenta tanto los términos del documento que haya formalizado la modificación contractual como dichas circunstancias; y entre dichas circunstancias será especialmente decisivo constatar a quien son imputables las paralizaciones y si hay hechos coetáneos o posteriores a la modificación del contrato que, pese al silencio de este, pongan de manifiesto la voluntad conjunta de ambas partes de zanjar con el "modificado" todas las consecuencias del contrato ( artículo 1282 del Código civil )".

La aplicación de esta doctrina al caso concreto determina que la respuesta sea de distinto signo atendiendo a la valoración de las circunstancias de cada caso y, así, en la citada sentencia de 31 de marzo de 2014 se atiende, en parte, la reclamación al apreciar que "la necesidad del modificado no fue formulada por el contratista, sino por la Administración, en base al informe redactado por la Dirección de las Obras, y al objeto de comprobar los elementos estructurales. Del estudio del modificado que obra en el folio 112 del expediente administrativo, redactado por la Administración solo se desprende la ampliación del presupuesto y el plazo para hacer la modificación que se amplía en 20 meses, pero sin hacer referencia a la suspensión acordada anteriormente ni en cuanto a la procedencia o no de la indemnización por este concepto". Mientras que en la sentencia de 29 de septiembre de 2017 se desestima la pretensión de indemnización razonando que en ese caso: "la Sala de instancia rechazó de manera motivada y con argumentos plenamente plausibles la procedencia de la indemnización por perjuicios solicitada por la recurrente, por importe de 642.117,15 euros, en concepto de perjuicios derivados de la suspensión temporal parcial de la obra por la tramitación del proyecto modificado de obras nº 1. Así, según declara la sentencia recurrida, la "[...] suspensión había sido solicitada por la contratista el 12 de abril de 2010 (folios 591, 613), siendo autorizada por la DGC con fecha 7 de mayo de 2010. En el acta de suspensión se hace constar que "la Directora de las obras señala que puede actuarse en el resto de unidades de obra" y que "el Delegado del contratista no tiene ninguna objeción que manifestar y está de acuerdo con lo expuesto" (folio 689)". La sentencia recurrida rechaza la procedencia de la indemnización por los daños y perjuicios derivados de la suspensión no sólo por la aceptación de un nuevo modificado, que según afirma contenía un adicional sustancial sobre el presupuesto de adjudicación, sino también, y esto es aún más relevante, porque "[...] en el presente caso la cesionaria, contratista, solicitó y aceptó la suspensión parcial temporal de las obras, sin oponer tacha u objeción alguna, aunque las obras se fueron ejecutando en aquellas partes que no estaban afectadas por las incidencias que dieron lugar a la suspensión parcial" (FD quinto). La recurrente no desvirtúa estas consideraciones y, en particular, el hecho destacado por la sentencia recurrida de que, pese a la suspensión parcial, podía continuarse en el resto de las unidades de obra como así se hizo, sin que se haya acreditado en realidad daño o perjuicio alguno por costes indirectos derivados de la suspensión."

La resolución de este recurso ha de responder, por lo tanto, a la aplicación de tales criterios, invocados por la recurrente, en relación con la llevada a cabo en la sentencia recurrida, a cuyo efecto es de tener en cuenta que dicha sentencia es reproducción prácticamente literal de la dictada por la misma Sala de instancia con fecha 25 de abril de 2015 en el recurso 156/2013 , que fue objeto del recurso de casación 2832/2015, resuelto por sentencia de 13 de febrero de 2018 , cuyos criterios son de asumir en cuanto razona que la controversia ha de resolverse: "Siguiendo el criterio ya sentado por esta Sala y sección en diversas sentencias, como las dictadas los días 13 de julio y 7 de diciembre de 2015 (recursos de casación 1592/2014 y 3271/2014 , respectivamente), de 27 de mayo de 2013 ( recurso de casación 5159/2010), de 17 de noviembre de 2011 ( recurso de casación 1640/2008 ) y las que se citan en el escrito de recurso, los motivos han de ser acogidos. En la dictada el 13 de julio de 2015 se dice lo siguiente:

"QUINTO.- ... El motivo ha de ser estimado, y ello aun prescindiendo de que el modificado no llegó a fiscalizarse sino con posterioridad a su ejecución, pues lo cierto es que como se afirma en las sentencias citadas por la recurrente la cuestión del alcance del modificado ha de resolverse caso por caso mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del mismo, sin que pueda partirse de la premisa de que la aceptación de un modificado, sin protesta, equivale a la renuncia de los daños y perjuicios que la parte contratista hubiera sufrido, ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1204 del CC para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. Como recuerda la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146.1 del TRLCAP " Serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el artículo 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que éste sea una de las comprendidas en el contrato". Es decir, para que la aceptación de un modificado suponga una renuncia a los derechos al resarcimiento de daños sufrido ha de darse la circunstancia de que conste expresamente dicha renuncia o se infiera de una interpretación los hechos razonables.

En el presente caso, estas circunstancias no aparecen acreditadas, y si los atrasos, pues estando prevista la obra para ser realizada en 17 meses se ha hecho en 40, por causas no imputables al contratista, sin que el hecho de aceptar las prórrogas unilaterales impuestas por la Administración acrediten ánimo de renunciar a los daños producidos por tal retraso. En consecuencia, el modificado no resulta incompatible con la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la mayor duración de la realización de la obra por las causas invocadas por la recurrente en la instancia.".

"SEXTO.- ... Sostiene la sentencia recurrida que el contratista asume el riesgo de obtener una ganancia mayor o menor cuando sus cálculos no se atienen a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, por lo que si dichas circunstancias disminuyen el beneficio o producen perdidas deberán ser soportadas por el contratista, sin que pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. La tesis es correcta, y de ello tan solo excluye el artículo 144 del TRLCAP la fuerza mayor. Pero una cosa es que la estimación especulativa de las ganancias que el contratista piensa percibir, no tenga que ser asegurada por la otra parte contratante, en este caso por la Administración, debiendo soportar las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes, y otra bien distinta, que se genere derecho a una indemnización como consecuencia del deficiente cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes. Lo mismo que ocurre en los contratos civiles, donde el riesgo y ventura de cada contratista es compatible con la obligación de indemnizar los daños imputables a los mismos por incumplimiento de sus obligaciones ( artículo 1101 CC ).

En ese sentido ha de interpretarse la sentencia de esta Sala del año 2007, que cita la sentencia, o la citada por la recurrente de 17 de noviembre de 2011 , que sostiene en su FJ 6 que: " Por consiguiente, cuando la propia administración se ha visto en la necesidad de conceder prórrogas sucesivas del plazo de finalización de las obras por no haber puesto a disposición del contratista, y a su debido tiempo, los medios necesarios y precisos para que pudieran iniciarse dichas obras y ello unido a la necesidad técnica de modificar un proyecto que, posteriormente, devino deficiente para que pudiera ser adaptado a la realidad existente, las circunstancias concurrentes determinan la presencia de una excepción al principio de riesgo y ventura del contratista y la ulterior responsabilidad de la Administración por incumplimiento del contrato, en aplicación de los artículos 53 de la Ley de Bases de Contratos del Estado , texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril , y 158 del Reglamento General de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, disposiciones vigentes al momento de producirse los hechos de los que procede este recurso de casación, y atendiendo al consolidado criterio jurisprudencial de esta Sala (entre otras, sentencias de 29 de enero de 1982 , 26 de enero de 1990 , 20 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7805 ) y 28 de abril de 1999 (RJ 1999, 3097))."

De la misma forma la STS de 28 de junio de 2012 sostiene en su fundamento jurídico sexto que:" la sentencia no acierta, con la referencia al artículo 144, pues parece dar a entender que la administración solo respondería en el caso de fuerza mayor, recayendo," a sensu contrario", la responsabilidad de los daños en el contratista. [...] el principio de riesgo y ventura es compatible con la posibilidad de exigir la indemnización de daños y perjuicios que se deriven del retraso en la ejecución del contrato imputable a la administración, (...)"

En definitiva, como sostiene la recurrente, cuando es la propia Administración la que incumple las obligaciones derivadas del contrato, no estamos ante el riesgo y ventura imputable al contratista por circunstancias ajenas a las partes, sino ante un incumplimiento contractual por parte de la Administración. La Sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2001 sostiene a este respecto en el fundamento jurídico 2 que:

"(...)lo realmente producido es una alteración contractual en virtud de acciones u omisiones por parte de la administración y conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala (en sentencias de 29 de septiembre de 1977 , 21 de marzo de 1983 , 27 de abril de 1987 y 5 de junio de 1991 , el principio general de riesgo y ventura por parte del contratista no sólo quiebra en los sucesos de fuerza mayor recogidos en el artículo 46 de la ley de contratos del estado, sino también cuando la administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución ".

En el mismo sentido la STS de 28 de marzo de 2005 , sostiene en su FJ2 que:

"(...) valora el desequilibrio económico y el enriquecimiento sin causa y con el propio Dictamen del Consejo de Estado, 59/1993, que no permite la extensión del principio de riesgo y ventura del contratista para eximir de responsabilidad a la Administración ni para imponer al contratista el deber de soportar sin compensación cualquier actuación de la Administración."

Por su parte la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2006 , FJ 2, sostiene que:

"(...) en cuanto a la aplicación al supuesto del principio de riesgo y ventura debe acogerse la alegación de la UTE recurrida, según la cual nuestra jurisprudencia ha depurado el concepto, de modo que ese riesgo, según la doctrina de este Tribunal Supremo, pudiendo citarse como ejemplo la Sentencia de 31 de marzo de 1987 (FU 1987, 2120), debe referirse a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes. Ello no es lo que sucede en el caso de autos ya que, como declara la Sentencia recurrida, es responsabilidad de la Administración la correcta elaboración del Proyecto".".

Con base en todo ello debe considerarse que el criterio de resolución adoptado en la sentencia no es admisible y que, por ello los motivos han de ser acogidos pues de la exposición de hechos que hizo la sentencia impugnada y que hemos transcrito ponen de relieve que las ampliaciones de plazo y los modificados contractuales, que motivaron que un contrato con plazo de ejecución de 40 meses se extendiese hasta los 59, tienen como motivo directo y determinante el comportamiento de la Administración, debiendo resaltarse que en ningún momento la Administración ha opuesto culpa del contratista sino que su defensa ha estado centrada en la aceptación de modificados por aquél y sobre la base del principio de riesgo y ventura.

Es cierto que la sentencia impugnada afirma que la cuestión del alcance del modificado ha de resolverse caso por caso mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del mismo, pero entendemos que luego yerra en la aplicación de la doctrina de esta Sala (que cita en referencia a una sentencia de 31 de marzo de 2014 ) pues esas circunstancias las refiere principal y esencialmente a la aceptación de los modificados de obra y a la concesión de ampliaciones de plazo - prórrogas, que lo fueron sin penalización alguna- sin protesta, con mención a aspectos concretos que incluyen los modificados 2º y 3º del contrato. Ya ha quedado dicho con la cita de nuestras anteriores sentencias que esa posibilidad no se ajusta a derecho."

En el supuesto de autos, más allá de la incidencia que los posibles retrasos en la entrega de material (que se niegan por la dirección facultativa) o las huelgas de empleados de ADIF haya podido tener en el plazo de ejecución, es evidente que dicho plazo se ha alargado, por las modificaciones que la administración ha ido introduciendo en la completa ejecución de la obra, no solo de este tramo, sino de los otros que se estaban desarrollando de manera simultánea. Es muy significativo a estos efectos, el cuadro resumen que incluye el perito de la demandada al exponer la secuencia cronológica de los hechos (folios 8 y siguientes de su informe). Según aseveraron en el acto del juicio los dos directores de la obra, don Iván y doña María Esther lo que queda además corroborado con el hecho de que la dirección de la obra aprobada distintas ampliaciones de obra (más allá del modificado) y no haya penalizado a la UTE por el retraso en la ejecución de los trabajos.

Cosa distinta es que proceda la indemnización que se reclama por la demandante, amparados en el informe pericial que como documento nº 54 se aporta. Dichos costes se dividen en:

· Costes directos por paralización de maquinaria

· Costes indirectos por el personal adscrito a la obra

· Costes generales

· Costes de mantenimiento de avales y seguro

Dicha reclamación ya fue analizada por la dirección de la obra en Documento nº 56, elaborado por María Esther jefa de obra (externalizada), en el que se concluye que no procede la reclamación realizada, por las razones que allí se exponen en aras a la economía procesal.

La parte demandada presenta sendos informes periciales para impugnar dicha reclamación (documento nº 17 respecto de costes directos e indirectos y costes de mantenimiento y documento 18 respecto de los gastos generales)

Una valoración junta de los informes periciales aportados y de las explicaciones ofrecidas por los peritos firmantes de los mismos permiten rechazar la indemnización por costes directos, indirectos y gastos generales, porque, en palabras del perito Leopoldo, firmante del documento nº 17 de la contestación, el cálculo de los daños y perjuicios no son reales sino meras estimaciones. En efecto, a criterio de esta Juzgadora, salvo en el último de los apartados, los costes de mantenimiento de avales y seguros, el perito de la parte demandante incurre en un error de concepto, al equiparar a la UTE con las entidades que la integran. Por ello, no calcula ninguno de dichos conceptos en relación con la facturación de la UTE ni en relación a su contabilidad. En efecto, el coste asumido por la UTE por la maquinaria paralizada o por los empleados puestos a disposición de la obra se ha de calcular en atención a lo pagado por la UTE por tales conceptos, normalmente facturados por las entidades integrantes. Lo mismo cabe decir respecto de los gastos generales, que deberían haberse calculado sobre la contabilidad de la UTE y no de sus integrantes, empresas de gran volumen. A mayor abundamiento, el coste de paralización de maquinaria asume el hecho de que se han compartido medios materiales entre los tres tramos en los que han coincidido las empresas integrantes de la UTE (aunque las UTE eran distintas) aunque es contrario a lo contractualmente pactado, por lo que es fácil concluir que la imputación por este concepto es estimativo y no real. A la misma conclusión llega el informe pericial aportado como documento nº 18 de la contestación a cuyas conclusiones me remito por su claridad expositiva y en aras a la economía procesal.

Por último, en relación con los costes de mantenimiento de avales y seguros, el documento nº 18 de la contestación reconoce que es una partida indemnizable, si bien, revisada la documentación, y a su criterio, no es lo suficientemente exhaustiva para considerar la existencia de tal gasto, por no ser completa. En relación con este punto, entiende esta Juzgadora que es evidente la obligación contractual de la UTE de mantener seguros y avales (respecto de los que también pide su devolución) por lo que a criterio de esta Juzgadora, ha de estimarse la partida relativa a costes de mantenimiento de avales y seguro por un total 147.863,11 euros (suma primas y pagos) previsto en la página 83 del informe.

Dado que nos encontramos ante daños y perjuicios a liquidar en sentencia y no a facturación dejada de abonar, no procede el devengo intereses exigido en la partida III del suplico.

CUARTO. Procede a continuación analizar la reclamación relativa al abono de la liquidación de la obra, cifrada en 881.074,80 euros, más los intereses de dicho importe, que cifra en 53.955,54 euros, desde el 14 de enero de 2020 y hasta la fecha de interposición de la demanda. En efecto, remitida la liquidación provisional de la obra a la demandante en fecha 6 de noviembre de 2019 se acepta la misma mediante escrito que tuvo entrada en la demandada el 15 de noviembre de 2019. No consta que se haya aprobado dicho liquidación de manera definitiva. No obstante, se han superado con creces los plaso previstos en la estipulación sexta del pliego de condiciones generales, al que se remite el pliego de condiciones particulares para esta materia. A mi criterio, ese plazo de dos meses venció el 25 de noviembre de 2019, esto es, dos meses despues del acta de medición en base al cual se inicia el procedimiento de resolución. A partir de esa fecha la demandante tenía dos meses para proceder al pago de la indemnización, esto es, hasta el 25 de enero de 2020. Dado que no se ha abonado dicho importe, entiende esta Juzgadora que procede el devengo de los intereses previstos en la ley 3/2004 desde citada fecha.

QUINTO. Resta por analizar la pretensión relativa a los intereses por retraso en el pago de determinadas certificaciones de obra, reclamación que se incluye en este escrito de alegaciones de 10 de junio de 2020, con el cuadro de cálculo de dichos intereses y los documentos acreditativos de los mismos. La demandada reconoce esos retrasos, pero considera que el cálculo esta mal hecho, entendiendo que el importe correcto es 5.533,11 euros. A la vista de los cálculos ofrecidos por ADIF en los párrafos 87 y siguientes de la demanda, y aclaradas las diferencias, entiendo correcta la cantidad de 5533.11 euros a la que ya se habían allanado.

La ultima de las pretensiones ha quedado sin efecto a la vista de la documentación aportada en la Audiencia Previa.

Tampoco entiendo aplicable el anatocismo del art. 1109 CC dado que nos encontramos ante un procedimiento de liquidación de obra y daños y perjuicios, por lo que, más alla de las partidas en las que se determine el devengo específico de intereses, respecto del resto se devengarán unicamente los intereses del art. 576 LEC.

SEXTO. En consecuencia, procede una estimación parcial de la demanda, en los términos que se haran constar en el fallo de esta sentencia, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,