Sentencia Civil 364/2024 Juzgado de Primera Instancia de Gijón nº 10, Rec. 1049/2023 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.-La protección de su derecho al honor que reclama el demandante lo es frente a la inclusión de sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug entre el 17 de febrero de 2019 y el 9 de mayo de 2021 como deudor de la demandada por una deuda que afirma desconocer y sin que hubiera existido comunicación o requerimiento previo de pago.

SEGUNDO.-Sobre la intromisión ilegítima en el derecho al honor como resultado de la inclusión de datos personales en ficheros de solvencia patrimonial la jurisprudencia ha establecido un cuerpo de doctrina conforme al cual la inclusión indebida en tales ficheros vulnera el derecho al honor de la persona afectada por la valoración social negativa que ello comporta y porque la imputación de "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, siendo intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas.

La regulación de la protección de datos de carácter personal resulta determinante en estos casos, ya que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación, es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro, no puede considerarse producida tal intromisión ( STS de 19 de noviembre 2014), de manera que, cuando se ejercita una acción de protección del derecho al honor por intromisión ilegítima derivada de la indebida inclusión de datos personales que menoscaban el honor (como es la condición de moroso) en un fichero automatizado, la justificación de la conducta ofensiva que excluye su ilegitimidad se concreta en que la actuación del responsable de la inclusión de tales datos en el fichero cumpla las exigencias de la normativa sobre protección de datos ( STS de 5 de junio de 2014).

Quiere decirse, por tanto, que la inclusión en un fichero de tal naturaleza está normativamente condicionada al cumplimiento de los correspondientes requisitos legales, y la estricta observancia de tales previsiones guarda íntima relación con lo dispuesto por el artículo 2.2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, pues la actuación "autorizada por la Ley" ampara la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre cumplimiento de obligaciones dinerarias, y, por el contrario, la ilegitimidad de la inclusión por no respetarse los requisitos legales que la condicionan afecta peyorativamente al núcleo tuitivo del derecho fundamental al honor ( STS de 10 de diciembre de 2021).

TERCERO.-Esa doctrina jurisprudencial sigue siendo aplicable tras la entrada en vigor de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que en su artículo 20, relativo a los sistemas de información crediticia, presume lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito, siempre que se cumplan ciertos requisitos, entre ellos que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes, y que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe, correspondiendo al acreedor garantizar que concurren tales requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda y respondiendo en otro caso de su inexistencia o inexactitud.

Tales requisitos ya venían establecidos en el RD 1720/2007, de 21 de diciembre, que no ha sido expresamente derogado, prescribiendo en su artículo 38.1 que la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado sólo será posible concurran los requisitos de: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada; b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. Y c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, precisando además el artículo 39 que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el citado requerimiento, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos indicados, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. A su vez, el artículo 41.1 advierte de que sólo podrán ser objeto de tratamiento los datos que respondan con veracidad a la situación de la deuda en cada momento concreto, y en el artículo 43 se obliga al acreedor o quien actúe por su cuenta a asegurarse de que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común, haciéndole responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado.

CUARTO.-La deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, razón por la cual no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza, de manera que si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado, y aunque puede que resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz, no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque éste no tiene por objeto la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados, y por eso solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no de aquéllos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda ( SSTS de 29 de enero de 2013, 19 de noviembre de 2014, 22 de diciembre de 2015, 1 de marzo de 2016 y 23 de marzo de 2018).

En el presente caso, aunque en la demanda se afirma desconocer la deuda por la que fue incluido en el fichero de solvencia, las reclamaciones que a ella se acompañaron evidencian que el demandante había suscrito, al menos, dos préstamos con la demandada, y en su interrogatorio admitió que tales préstamos se habían formalizado a través de una tienda de segunda mano y que se habían ido renovando, sin poder afirmar que los hubiera devuelto, asumiendo de ese modo que algo debía.

Sea cual fuere, entonces, el importe por el que fue incluido como deudor en Badexcug, ello resulta irrelevante, pues como señala la STS Pleno 945/2022, de 20 de diciembre, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda no supone una vulneración del derecho al honor, pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

Por consiguiente, admitida la condición de deudor al no haber satisfecho en su integridad la obligación de pago que había contraído con la demandada, no cabe sino afirmar concurrente el requisito relativo a la calidad del dato, que exige para su tratamiento que se trate de una deuda cierta y que los datos relativos al demandante comunicados a los registros de solvencia respondan con veracidad a su condición deudora.

QUINTO.-En cuanto al requerimiento previo de pago que el demandante niega haberse producido, debe acreditarse, no sólo que se ha efectuado, sino también la forma en que se hizo, cumpliendo con las exigencias que impone la norma reglamentaria, esto es, advirtiendo expresamente al requerido de que, de no producirse el pago, los datos relativos a la deuda podrían ser comunicados a un fichero de morosos. El artículo 38.3 obliga, además, al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite, específicamente, ese requerimiento previo.

Se trata de un presupuesto esencial, y no, como advierte la STS de 22 de diciembre de 2015, de un requisito meramente formal, de modo que su incumplimiento sólo debiera dar lugar a una sanción administrativa, ya que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado.

En esa misma idea insiste la STS de 25 de abril de 2019, destacando la trascendencia que tiene la observancia del requisito del requerimiento previo informando al deudor de que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos, rechazando por ello que la vulneración del derecho al honor se produzca exclusivamente cuando se comunican datos relativos a una deuda inexistente y que el incumplimiento de dicho requisito sólo pueda servir de base a acciones distintas de las de protección del derecho al honor.

La STS de 10 de diciembre de 2021 se refiere al requerimiento como mecanismo para evitar que inclusiones derivadas de meros errores ajenos a la persona a la que se atribuye la condición de morosa, desconocimiento de los incumplimientos atribuidos u otras circunstancias de similares características determinen que los datos de un individuo se incorporen a un registro de tal clase, con las consustanciales repercusiones negativas que ello trae consigo, advirtiendo además de que la comunicación no es baladí en tanto en cuanto posibilita el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación, reconocidos en la normativa de protección de datos.

La STS de 30 de mayo de 2022 recuerda la necesidad de extremar la cautela en la recepción del requerimiento previo a la inclusión en el correspondiente fichero.

Y la STS Pleno 946/2022, de 20 de diciembre, reitera que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción.

El acreedor es muy libre, desde luego, de utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todos los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.

SEXTO.-En el presente caso ni siquiera se ha manifestado por la demandada cuál fue el medio empleado para efectuar ese requerimiento previo, y aunque la prueba propuesta que fue admitida incluía lo que llama un "historial de comunicaciones del actor por medio de SMS", tal prueba no sólo fue introducida en el proceso en un momento en que ya no cabía su aportación por haber precluido la posibilidad de presentar documentos que, en cuanto relativos al fondo del asunto, debían acompañarse con la contestación a la demanda ( artículo 265.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , y menos aún como se hizo, al proponer la prueba, sin posibilidad ya de impugnación ni de contradicción, de modo que no cabría reconocer a dicho documento ninguna eficacia probatoria, so pena de causar indefensión a la otra parte, en todo caso, tratándose de una simple relación elaborada unilateralmente por la demandada de lo que parecen ser mensajes SMS remitidos al nº NUM000, no sólo no consta probado su envío y recepción, que el demandante negó en su interrogatorio, no obstante admitir que anteriormente había sido titular de ese número, afirmando, en cambio, con rotundidad que sólo recibió una llamada telefónica en la que se le reclamaba una cantidad cercana a los 2.000 € solicitando entonces asesoramiento legal ya que no debía tanto, sino que además ninguno de tales mensajes constituía, propiamente, un requerimiento de pago, sino que tenían una finalidad puramente informativa, aludiendo al requerimiento que se enviaría para notificar la futura inclusión en ASNEF, de lo que no existe, sin embargo, ninguna constancia.

El incumplimiento de dicho requisito conlleva que el tratamiento efectuado de los datos personales del demandante sin su consentimiento deba entenderse constitutivo de una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

SEPTIMO.-La tutela judicial pretendida incluye, tanto el reconocimiento de dicha intromisión como una indemnización por daño moral.

Respecto de esto último, siendo de aplicación las previsiones de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, y en particular su artículo 9.3, dice la STS de 16 de febrero de 2016 que este precepto establece una presunción "iuris et de iure" de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de los datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, que habrá de incluir el daño moral, entendido como aquél que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

Sigue diciendo la misma resolución que en estos supuestos de inclusión de datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos exigidos sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que para valorar este segundo aspecto debe atenderse a la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, siendo también indemnizable el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, y, en fin, que se trata de una valoración estimativa que ha de atender a los parámetros previstos en el citado artículo 9.3 de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Son, pues, elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización, como dice la sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2019, el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

Señala también la sentencia de 27 de febrero de 2020 que la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en registros de morosos y que tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión haya impedido acceder a créditos o servicios, siendo que la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada, justamente, a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones.

La STS de 9 de septiembre de 2021 considera inasumible la alegación sobre la falta de prueba del daño y/o perjuicio y que el interesado no pudiera verse sorprendido por la inclusión de sus datos en los ficheros, pues basta que ésta sea indebida para que se produzca la intromisión ilegítima y, derivada de la misma, la existencia del perjuicio que da derecho a indemnización que se extiende al daño moral.

Y, en fin, la STS de 24 de noviembre de 2022 precisa (i) que, acreditada la intromisión ilegítima, opera la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable; (ii) que el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso; (iii) y que, al no fijar indemnización alguna, pese a reconocer la existencia de una intromisión ilegítima en un derecho fundamental protegido constitucionalmente como real y efectivo, convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego (por todas, sentencias 16/2022, de 13 de enero , y 592/2021, de 9 de septiembre ), además de propiciar un indeseable efecto disuasorio inverso."

En el presente caso, la intromisión en el derecho al honor deriva de la inclusión de los datos del demandante en el fichero Badexcug durante poco más de dos años, y aunque en ese periodo fueron muchas las consultas registradas, en realidad solo fueron dos las entidades consultantes (BBVA y ABANCA CORPORACIO BANCARIA), que lo hicieron además de forma repetitiva, hasta el punto de que en un mismo día, y con una diferencia de 1 ó 2 minutos, aparecen realizadas hasta 14 y 17 consultas.

Tomando entonces como referencia pronunciamientos recientes, como la STS de 14 de febrero de 2023, que tratándose de la inclusión en un fichero durante más de un año con seis consultas sin constancia de un perjuicio económico, pero sí difuso, consideró proporcionada la indemnización de 3.000 €, la STS de 21 de diciembre de 2023 que consideró proporcional la cantidad de 5.000 € por la inclusión indebida en un fichero de morosos durante, al menos, cuatro años, con seis consultas de entidades financieras y de telefonía, habiendo provocado también el rechazo de la solicitud de tarjeta de cliente de El Corte Inglés, o la más reciente STS de 6 de mayo de 2024 que considera proporcionada y razonable una indemnización de 5.000 euros en un caso en el que el tratamiento de los datos en sendos ficheros de morosos se había producido durante más de un año siendo consultados por un número relevante de entidades asociadas (cuarenta en el caso del fichero gestionado por Asnef y en veinte ocasiones el fichero de Experian), y en el que la actora interesó la cancelación de las anotaciones, que no fue atendida, viéndose obligada a acudir a la vía judicial, la cuantía que en este caso cabe entender adecuada y proporcionada es la de 2.000 €.

Dicha cantidad devengará el interés legal desde la interposición de la demanda, conforme a los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, pues, como señala la citada STS de 9 de septiembre de 2021, basta la inclusión indebida en el fichero para que se produzca la intromisión ilegítima, y ésta, a su vez, es bastante para que la existencia del perjuicio que da derecho a indemnización, extensiva al daño moral, se presuma "iuris et de iure".

OCTAVO.-Al estimarse parcialmente la demanda no cabe hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas causadas, sin que pueda considerarse producida a tales efectos una estimación sustancial, pues, como señala, entre otras la SAP Asturias (Secc. 7ª) de 5 de marzo de 2020, con cita de las de 26 de octubre de 2018 y 6 de junio de 2019, "esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003 razonó que "No cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la "estimación sustancial"-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado".

En igual sentido, la SAP Asturias (Secc. 6ª) de 15 de marzo de 2021 considera que la reducción de la indemnización a la mitad de lo solicitado no puede cobijarse en la doctrina de la estimación sustancial, y la SAP Asturias (Secc. 5ª) de 19 de abril de 2021 razona que no se está ante una estimación sustancial de la demanda, sino ante una estimación parcial de la misma, pues se ha acogido la pretensión relativa a la intromisión ilegítima en el derecho al honor y sólo parcialmente la referida a la indemnización, existiendo una notable diferencia entre la cantidad concedida y la peticionada.

Tal es el criterio seguido por la STS de 23 de octubre de 2023 al decir "La pretensión indemnizatoria tiene sustantividad propia y una cuantificación económica significativa que ha sido corregida a la baja en una medida importante al reducirse la cuantía reclamada en la demanda en un relevante 40%, por lo que consideramos que en el presente caso no cabe apreciar una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ni, por lo tanto, aplicar la doctrina de la "estimación sustancial".

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,