PRIMERO.-Por la representación de la parte actora se ejercita, con fundamento en el artículo 1, 2 y 9 de la Ley Orgánica de la Protección del Derecho al Honor, a la Intimidad personal, familiar y a la propia imagen, acción para que se declare que los actores han sufrido una intromisión ilegítima en su honor. Así señala que los actores desconocían sostener ningún tipo de deuda, y pese a ello, recibieron una comunicación del fichero ASNEF (sobre su inclusión en dicho fichero y por una deuda de 1.382,82 euros). Los actores se opusieron a la inclusión y la entidad indicada informó que la hoy demandada confirmaba la existencia de una deuda por el importe indicado. Los actores se dirigieron a la hoy demanda manifestando su desconocimiento de la deuda (de la que presuntamente eran avalistas) y esta les confirmó la deuda y la notificación a los actores (se trataba de dos pólizas de los años 2004 y 2014, vencidas en los años 2005 y 2015). Dichas deudas estarían prescritas (nunca fueron objeto de reclamación judicial), pero en todo caso se encuentran pagadas por los deudores (pues nunca se dirigió reclamación a los avalistas. Además, nunca existió requerimiento fehaciente a los avalistas sobre la inclusión en el fichero. Finalmente, el importe de la indemnización se cifra en 18.000 euros (9.000 por cada actor) debido al tiempo de la inclusión y el número de consultas.
La demandada se opone a la demanda deducida de contrario y así alega que la deuda objeto de reclamación fue cedida a la demandada el 19 de mayo de 2022 (se trataba de una deuda originada en la entidad Banco Popular, y que luego adquirió el Banco Santander en el año 2018). La deuda se origina en la póliza del año 2004 (en la que los actores eran avalistas, por un importe de 30.000). En la póliza los hoy actores intervenían en nombre de la entidad TOP MOBEL BIERZO SL, como administradores solidarios. La deuda existía y era vencida, líquida y exigible. En relación al requerimiento previo, el 9 de septiembre de 2022 la entidad Asnef- Equifax comunicó a los actores la inclusión de los datos en el fichero, si bien previamente la demandada había enviado un requerimiento de pago al domicilio de los mismos (según la póliza de crédito). También existió una llamada telefónica. Es por ello que la inclusión se realizó de forma correcta tras fracasar los requerimientos de pago. Así las cosas, no existe infracción de derecho al honor, y la indemnización solicitada es desproporcionada y carente de objetivización.
El ministerio fiscal se adhiere a lo peticionado por los actores, si bien rebaja la indemnización en la cifra de 10.000 euros (5.000 euros para cada uno).
SEGUNDO.-Con referencia a la resolución de la presente litis, las partes actoras discute la existencia de la deuda, indicando que no tuvieron, previamente a la inclusión noticia de la deuda, que estaría prescrita, y de la que eran avalistas.
Sobre la existencia o no de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 26 de julio de 2022 indica: En este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2.019 : " 1.- En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".
Pues eso es lo que ocurre en este caso, en el que la actora alega que la deuda no es cierta y exigible en cuanto estaría prescrita, mas ello se trata de un extremo en modo alguno acreditado, debiendo tener en cuenta que la deuda que se incluyó en el fichero de morosos se devengó en los primeros meses del año 2.017 y la inclusión de los datos en el fichero de morosos fue en abril de 2.018.
Así mismo las STS 832/21 de 1 de diciembre, la 562/20 de 27 de octubre o la 671/21 de 5 de octubre indican que la valoración de los datos como exactos, adecuados y pertinentes para valorar la solvencia patrimonial de la persona que va a ser objeto de inclusión ha de hacerse con las circunstancias concurrentes en dicho momento.En el caso de autos la oposición a la inclusión nace el 23 de septiembre de 2022, indicando la demandada en su contestación que adquirió la deuda por cesión del Santander el 19 de mayo de 2022. La deuda en cuestión se trataba de una póliza de crédito suscrita por una mercantil de la que los dos actores eran administradores solidarios el 16 de diciembre de 2004 y con vencimiento el 16 de diciembre de 2005. Además, se aportan los extractos de movimientos de la póliza, documento nº 4, la cual presenta el último fallido el 17 de septiembre de 2015 por la cantidad objeto de inclusión. Es decir, a fecha diciembre de 2020, con los 82 días del estado de alarma, la deuda habría prescrito, pues la demandada adquiere la deuda dos años después (el 19 de mayo de 2022). A ello se une que no constan interrupciones de la deuda con carácter previo a estas fechas (entre diciembre de 2020 y mayo de 2022 realizados por las anteriores titulares del crédito, ya que ninguna prueba se ha desplegado). Solo se aporta la escritura de fusión del Santander (en septiembre de 2018), pero no consta ningún acto de reclamación de la deuda fehaciente en esos plazos por ninguna entidad (singularmente el Popular entre septiembre de 2015 y septiembre de 2018).
En lo que respecta al requerimiento previo la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 18 de enero de 2023 indica: respecto al requerimiento de pago, como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta misma Sala en Sentencia 793/2022 de 11 Oct. 2022, Rec. 1076/2022 " el requerimiento previo de pago es un requisito que responde a la propia finalidad del fichero de morosos, el cual no es un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado ( SSTS 245/2019 , de 25 de abrilo740/2015, de 22 de diciembre ).
Dicha finalidad conlleva que, aun cuando la deuda fuera cierta, vencida, líquida y exigible, pueda producirse una intromisión ilegítima en el derecho al honor si no se ha requerido de pago e informado al deudor de que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos (STS 245/2019, de 25 de abril).
En el presente asunto, la parte demandada sostiene que efectuó dicho requerimiento y advertencia por medio de cartas enviadas a la dirección facilitada por el demandante. A través de un servicio de gestión masiva de comunicaciones, que certifica haber remitido carta en tal sentido al domicilio del actor sito en la DIRECCION000 de Oviedo. La parte actora niega haber recibido tal comunicación.
El requerimiento de pago no es meramente formal, y desde la perspectiva de la tutela de un derecho fundamental, debe dotársele una importancia en tal sentido. Por ello, resulta un trámite necesario, no pudiendo quedar suplido por la mención contenida en el contrato, relativa a la posible inclusión en los ficheros caso de mora. La consideración de que la deuda sea vencida y exigible, está ligada al hecho de que haya sido requerida de pago. Por lo demás, en este caso, no hay elementos que permitan deducir que la demandada conoció la advertencia de que en caso contrario a no abonar la deuda que era objeto de reclamación, sería incluido en el fichero de morosos. No se disponen de elementos de donde poder inferir que existió el requerimiento, o de poder extraer consecuencias favorables al planteamiento de la demandada, de acuerdo a la STS 81/22 de 2 de febrero ."
La Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, en Sentencia 128/2022 de 5 Abr. 2022, Rec. 630/2021 tiene establecido " Partiendo de la veracidad de la deuda, el segundo requisito se centra en la forma y manera en la que se realizó la notificación previa al demandante. Pues bien, en cuanto a la necesidad o no del requerimiento previo de pago con apercibimiento de inclusión, la conocida sentencia del TS de 22 diciembre de 2015 , reiterada en la más reciente de 25 de abril de 2019 , tiene dicho que no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa porque los ficheros automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias no son simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación". En nuestra reciente sentencia de 22 de noviembre de 2021, Rollo 350/21 , hemos abordado la interpretación de la relativa novedad introducida en el mentado artículo 20 de la L.O.3/2018 cuando considera lícito el tratamiento de los datos cuando "el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe", significando que ello no excusa el anuncio de inclusión en fichero de solvencia patrimonial debidamente individualizado. Significaremos a este respecto que la Disposición Derogatoria de la L.O. 3/2018 evidencia que este último texto sigue sirviéndose del Reglamento de desarrollo de la anterior Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, de manera que este último subsiste en todo aquello que no sea incompatible con aquella. Ese elenco normativo nos lleva a concluir que, con carácter general, la circunstancia de que el contrato pueda incluir lo que el Reglamento denomina información previa a la inclusión, no excusa que esa advertencia deba ser reiterada una vez sobrevenido el cumplimiento, como dice el artículo 39 del Reglamento, a efectos de darle posibilidad de su rectificación u oposición; ello es así por mucho que el artículo 40 del Reglamento atribuya al responsable del tratamiento la notificación de la inclusión, pues no cabe obviar que, de conformidad con el artículo 2 de la Ley "Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679 . En efecto, el artículo 39 de dicho Reglamento, exige que antes de llevar a cabo la inclusión ha de efectuarse notificación de la existencia de la deuda, requiriéndole de pago y con expresa advertencia de que de no hacerlo se le incluirá en ese registro. Requerimiento que deberá hacerse por cada una de las deudas por las que se le va a incluir el registro artículo 40.2 del Real-Decreto el R.D.1720/2007, de 21 de Diciembre . El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Los documentos que se aporten deben probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derechos fundamentales de las personas como es el derecho al honor, y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derecho. De la importancia de asegurarse de haberlo hecho así da cuenta el apartado 3 del artículo 38 de la norma reglamentaria cuando impone al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés la obligación de conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos, documentación suficiente que acredite, específicamente, el requerimiento previo al que se refiere el artículo 39, el cual, a su vez, precisa que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Debe acreditarse, por tanto, no sólo que se ha efectuado el requerimiento previo, no solo en el contrato, sino también al momento de efectuarse la inclusión y la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, advirtiendo expresamente al requerido de que, de no producirse el pago, los datos relativos a la deuda podrían ser comunicados a un fichero de morosos...".
Y continua dicha sentencia analizando la forma en la que el requerimiento ha de entenderse efectuado del siguiente modo: " El acreedor en cuanto a la forma de notificación es muy libre, desde luego, de utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello. Y este es el sentido de la STS de 11 de diciembre de 2020 , que considera no efectuado correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos cuando no consta garantía de recepción de la reclamación. Es cierto que esta sala, había considerado válida en cuanto a la forma del requerimiento el realizado por la entidad demandada en cuanto a los procesos de reclamación en serie y valiéndose de medios auxiliares externos, estimaba válido cualquiera que permita su debida acreditación, atendiendo a criterios de normalidad, por lo que se consideraba plenamente eficaz el efectuado mediante carta, telegrama o telefax, y en relación a la naturaleza recepticia, no considerábamos necesario que el sujeto a quien va dirigida llegara efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos, su recepción, e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, en el sentido de que esa recepción sea posible y solo dependa la misma de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo ha de estimarse cumplido este requisito, y en ello en supuestos como el presente en que se aporte la carta enviada a la dirección del contrato. Y entendíamos que otra conclusión supondría tanto como dejar prácticamente en manos del destinatario la decisión sobre su eficacia y cumplimiento, y, por tanto, ajena al acreedor, bien entendido que bastará acreditar que el destinatario tuvo a su disposición la comunicación remitida de adverso y podría haberla recibido si esa hubiera sido su voluntad. Y, por ende, considerábamos válido para tenerlo por acreditado la certificación, en este caso concreto, de la mercantil "ECO Expensión", aportada como documento nº cuatro de la demanda. Como ya adelantamos el tribunal ha cambiado el sentido de las resoluciones como ya realizamos desde el Rollo 209/2021, en razón a la doctrina que sobre este particular ha sentado la sentencia del TS que esta Sala ha de tomar como referencia para su resolución, y de la que se siente tributaria, que examinando esta misma cuestión precisa, "considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia. El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado. En el presente recurso se alega la infracción delart. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos."
En relación a la grabación telefónica, la misma no está fechada, y de su escucha se aprecia la disconformidad con la deuda, el interés en obtener información y las manifestaciones de la empleada de la demandad indicando que: ellos no son el banco para darle documentación(al indicar el actor que no sabe de dónde viene la deuda).
En relación a las notificaciones las dos notificaciones no constan remitidas con carácter fehaciente (dirigidas a la Avda de América de Ponferrada, Otero, León) Sobre esta dirección cito el argumento del ministerio fiscal: Se constata que el correo postal (A41 Docs 5 y 6) enviado por la parte demandada a la parte actora dando cuenta de la deuda existente cuenta con un error de bulto en cuanto a la dirección, ya que se envía a la dirección de los actores pero en la localidad se menciona "Ponferrada- Otero", pedanía del propio municipio de Ponferrada pero que constituye una entidad local propia, generando la correspondiente confusión en el servicio de correos. Dicho error achacable al 100% a la parte demandada explica de forma más que notable la razón por la que dicha documentación no llegó al domicilio de los actores al tiempo que otras reclamaciones sí que llegaron a esa misma dirección.
Así mismo, tras la escucha de la grabación telefónica posterior a la inclusión se evidencia que la misma se realiza como una medida de presión, ya que no consta en autos que las entidades tenedoras del crédito con carácter previo iniciasen desde el año 2015 ningún procedimiento de reclamación de la deuda hasta la cesión o advirtieran fehacientemente que ante el impago se procedería a incluir la deuda en el fichero de morosos. Así la sentencia de nuestra Audiencia Provincial de 13 de octubre de 2023 señala: por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.
Así las cosas, como resulta del ac.69, la Sra. Marí Jose estuvo incluida en el fichero EQUIFAX entre el 8 de septiembre de 2022 y el 9 de junio de 2023; y nuevamente entre el 20 de junio de 2023 hasta el 5 de julio de 2023. Durante esos periodos cuatro entidades consultaron sus datos. En el ac. 70 también puede verse que el Sr. Marí Jose estuvo incluido en el fichero entre el 8 de septiembre de 2022 y el 9 de junio de 2023 (en ese momento fue dado de baja). Respecto de esta demandante, cinco entidades realizaron la consulta. Sobre la inclusión en CIRBE, el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de noviembre de 2017 se indica: la inclusión indebida, por no ser cierta o no ser exacta, de los datos personales de una persona física en el CIRBE puede suponer la vulneración de su derecho al honor, pero también de otros derechos distintos del derecho al honor, de naturaleza constitucional o infra constitucional, o puede causar al afectado daños de naturaleza extracontractual, como pudiera ser el daño patrimonial consistente en la denegación de financiación por un exceso de riesgo que no era real.
La vulneración del derecho al honor exige, para que pueda considerarse producida, que de las menciones contenidas en el fichero del CIRBE se desprenda que el afectado es un moroso, y que tales menciones no respondan a la realidad.En el caso de autos, tal cuestión concurre como puede verse en los ac. 2 y 3.
TERCERO.-El punto más controvertido es sin duda el relativo a la cuantía de la indemización. En esta petición hemos de tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo que en su sentencia de casación dictada el día 21 de junio de 2018 se pronunció sobre esta cuestión a raíz de la escasa cuantía fijada en un supuesto de infracción del derecho al honor. Así la sentencia señala: Constituye doctrina constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 9 de octubre de 2015 SIC , rec. núm. 669 / 2013, de 10 de febrero de 2014 , rec. núm. 2298/2011 , y 22 de enero de 2014 , rec. Núm. 1305/2011 ) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que «no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/82 » ( STS de 17 de julio de 2014 , rec. núm. 1588/2008 , con cita de las SSTS 21 de noviembre 2008 en rec. Núm. 1131/06 , 6 de marzo de 2013 en rec. Núm. 868/11 , 24 de febrero de 2014 en rec. núm. 229/11 y 28 de mayo de 2014 SIC en rec. núm. 2122/07 ) o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción ( sentencias de 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ).
La sentencia 261/2017, de 26 de abril , hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.
(i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que «La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma». Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014 , rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, «a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )». Se trata, por tanto, «de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio».
(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.
Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , «según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)» ( STS 4 de diciembre 2014 , rec. núm. 810/2013 ).
(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD , sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.
Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato,pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.
También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre SIC , declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.
«No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.»
Descendiendo al supuesto enjuiciado, procede indagar si se encuentra justificada una disminución tan sustancial como la que lleva a cabo la sentencia recurrida respecto a la concedida por la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta los parámetros seguidos por la sala a tal fin (...).
Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado ( sentencia 81/20115 de 18 de febrero ) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable(y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha realizado, quienes consultan el registro pueden suponer legítimamente que el acreedor ha cumplido con las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.
Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.
Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.
Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.
Según consta en la sentencia recurrida, ese fichero fue consultado en once ocasiones, entre el 13 de abril de 2015 y 29 de febrero de 2016, en concreto tres veces por Banco Popular, una vez por Barclays Bank PLC, una vez por Liberbank y tres veces por CESCE.
Las empresas que consultaron son empresas que facilitan crédito o servicios y suministros, bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias. Es más, en ciertos casos, estas empresas no deben facilitar crédito si consta que el solicitante está incluido en uno de estos registros de morosos (es el caso de lo que se ha llamado "crédito responsable", destinado a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio , de Contratos de Crédito al Consumo, el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo , de Economía Sostenible , y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2 Q11, de 28 de octubre , de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).
Los meros indicios de veracidad de la deuda no pueden tener la entidad indemnizatoria que le otorga la sentencia recurrida, pues hemos declarado ( sentencia 174/2018, de 23 de marzo ) que que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE , de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.
Por todo ello el daño indemnizable sufrido por la demandante no puede cuantificarse en 2.000 €, en atención a las circunstancias que hemos tenido en cuenta. Aquí solo se incluye el dato en un registro de morosos y su difusión es algo menor.En atención a ello la estimación del recurso será parcial y la cantidad a indemnizar se fija en 6.000€. Una reducción tan notoria como la llevada a cabo por la sentencia recurrida, en circunstancias como las descritas, ha de calificarse de indemnización simbólica, disuasoria para impetrar la tutela de derechos que son fundamentales para la persona.
Los actores fueron incluido en un fichero de morosos de forma completamente ilegítima pues adquirida la deuda en el año 2022, y tratándose de una deuda cuyo vencimiento se había producido contractualmente en 2005 y contando con un mero extracto de movimientos que liquidaba la misma en 2015, la parte demanda sabía de las graves dificultades jurídicas de cobro de la deuda. Ante ese hecho utilizó la vía del fichero como elemento de presión, como se evidencia de la escucha de la grabación telefónica
La entidad ha obligado a los actores a permanecer en unos ficheros que fueron consultados durante nueve y diez meses (en el caso de la Sra. María Milagros) por seis y cuatro entidades bancarias/prestamistas o aseguradoras. La demandada ignora la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, y no duda en someter a los actores a una situación de muerte civil y a un peregrinaje judicial para que puedan obtener el reconocimiento de sus peticiones.
Por todo ello, acogemos como petición indemnizatoria la cantidad de 9.000 euros para cada actor, por estimarla adecuada al caso enjuiciado. Este criterio es confirmado y citado por nuestra Audiencia Provincial en su sentencia de 3 de abril de 2018 que señala: la SAP de Asturias, Sec.7ª de 09.11.17 , que, teniendo en cuenta "que la duración de la inclusión de los datos del actor en el fichero ASNEF, se prolongó durante más de año y medio y en el fichero BADEXCUG más de seis meses, no constando su cancelación, siendo consultado el primero por siete entidades distintas y el segundo, por cuatro, no constando denegación de crédito alguno", concluyó que la indemnización fijada en la recurrida en 7.500 euros conforme a lo solicitado en la demanda, era acorde a los establecido por el Tribunal Supremo, "así la STS de 18 de febrero de 2015 , que eleva la indemnización concedida hasta 10.000 euros en un supuesto en el que existían cuatro consultas, menos tiempo de difusión la STS de 12 de mayo de 2015 que fija en 10.000 euros para cada uno de los actores pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en la junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento y, más recientemente, la Sentencia de 21 de septiembre de 2017 (con cita de las dictadas el 12 de mayo y el 18 de febrero de 2015) y con especial referencia a la dictada el 26 de abril de 2017, en ambas la indemnización fijada por el Juzgado de Primera Instancia de 8.000 y 7.000 euros respectivamente, cantidades que eran las solicitadas, se rebajó por la Audiencia Provincial a 2.000 y 1.500 euros respectivamente, siendo éstas casadas por dicho Tribunal en aplicación de los criterios recogidos en la presente resolución. En la primera, los datos se incluyeron ilegítimamente en dos ficheros, pero por un tiempo de nueve y seis meses, respectivamente, los datos fueron comunicados a varias entidades (siete comunicaciones en cada fichero). Por su parte en la STS de 26 de abril de 2017 , la constancia de la actora en los ficheros de morososlo fue por período de seis meses en uno de ellos y en el segundo cuando se dictó la sentencia de primera instancia alcanzaba ya veintidós meses. En cuanto a las visitas realizadas por distintas entidades fueron cuatro las consultoras de uno de ellos y tres en el otro, todas ellas entidades financieras o de servicios y suministros. Razonamientos que conducen a la desestimación del recurso".
En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la la Audiencia Provincial de Alicante dictada el 30 de septiembre de 2014 que indica: El Tribunal Supremo, al estimar recursos de casación en casos similares y asumir la instancia, rara vez ha fijado indemnizaciones tan abultadas como la reclamada por la Sra. Noemi . Así, en la STS nº 312/2014, de 5 de junio (rec. nº 3303/2012 ; Pte. Excmo. Sr. Saraza Jimena) concedió la suma de 12.000.- € para cada uno de los demandantes y consideró excesivos los 60.000.- € reclamados. En el caso concreto examinado, se trataba de dos demandantes que habían sido dados de alta en el CIRBE durante varios años, sus datos habían sido objeto de difusión, habían realizado varias gestiones infructuosas de cancelación y habían sufrido un daño patrimonial al haber quedado excluidos del crédito bancario por serles denegada la financiación solicitada en varias ocasiones. En la STS nº 12/2014, de 22 de enero ( RJ 2014, 998 ) (rec. nº 2585/2011 ; Pte. Excmo. Sr. Saraza Jimena) se fijó una indemnización de 6.000.- € para cada demandante en un caso en que los datos inexactos habían sido comunicados a varias empresas y los actores llevaron a cabo varias gestiones infructuosas de cancelación, incluida una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos que fue estimada y recurrida por la entidad financiera en vía contencioso- administrativa. En la STS nº 176/2013, de 6 de marzo ( RJ 2013, 2587 ) (rec. nº 868/2011 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos) se consideró ajustada a Derecho una indemnización de 9.000.- € en un caso en que la entidad demandada tenía conocimiento de que la deuda era de veracidad dudosa y existencia controvertida. La STS nº 226/2012, de 9 de abril ( RJ 2012, 4638 ) (rec. nº 59/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos) impuso una indemnización superior, de 12.000.- €, en un supuesto en el que el afectado había permanecido de alta en el fichero de morosos casi dos años y éste había sido consultado en tres ocasiones. En el ámbito de esta Audiencia Provincial de Alicante, la Sección 6ª, en sentencia nº 92/2014, de 9 de abril (rollo nº 112/2014 ; Pte. Ilma. Sra. Caturla Juan) ha considerado correcta una indemnización de 6.000.- € en un caso en que el demandante había estado dado de alta durante un año y medio, la entidad demandada dio publicidad de los datos inexactos a otra mercantil y a sus empleados y el actor hizo varias gestiones extrajudiciales con escaso éxito, incluida una reclamación a la Agencia Española de Protección de Datos, que le fue desestimada.
CUARTO.-Vista la estimación íntegra de la demanda de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC, la parte demandada abonará las costas causadas.
Vistos los preceptos legales invocados, y demás normas de general y pertinente aplicación:
