PRIMERO.- Po r la parte actora se reclama indemnización por mala praxis contra el médico demandado y, de forma solidaria, contra la aseguradora del mismo. La actora manifiesta que era jugadora federada de Rugby, y que, el 21 de agosto de 2019, cuando tenía 23 años de edad, fue ingresada para la operación programada de intervención en el Hospital Recoletas de Burgos por rotura de ligamento cruzado anterior izquierdo, ligamentoplastia de rodilla izquierda, ocasionada en el ejercicio de su actividad deportiva, donde fue intervenida por el demandado, quien le da de alta con fecha 23 de agosto de 2019, precisando tratamiento ambulatorio, consistente en rehabilitación, apoyo con muletas, curas cada tres días, retirada de grapas en 14 días y medicación (Vimovo, augmentine, Inbixia). La actora alega que permaneció hospitalizada tras la operación hasta su alta, acompañada de su madre Dª. Mariola, y que, entre el 22 y el 23 de agosto tuvo dolor, vendaje algo manchado, tratamiento pautado por muy dolorido, pendiente del alta con bastante dolor; presentaba hemartros, sangre dentro de una cavidad articular, en cantidad considerable, por hemorragia o derrame, que ocasionaba el manchado de la venda; sólo tuvo un único drenaje, no constando su vaciado y curado ni constan las medidas antisépticas adoptadas ni seguimiento médico. A pesar de ello, le dieron el alta el 23 de agosto y las visitas médicas posteriores fueron el 27 de agosto de 2019, aunque el día 26 anterior ya tenía cuadro de fiebre constante y mareos, náuseas, malestar general y tumefacción rodilla intervenida, pero fue diagnosticada de infección urinaria y no se valoró la posibilidad de artritis infecciosa de la rodilla. Manifiesta que se le indica acudir a urgencias para valoración del foco febril por no tener calor local en la rodilla y la herida limpia, con sospecha de pielonefritis aguda y alega que el demandado, a pesar de presentar la actora hermatros, no realizó un diagnóstico ni tratamiento correcto ni tomó las medidas de diligencia necesarias adecuadas a estas circunstancias, realizándosele el 27 de agosto en urgencias una analítica en el que se constata fuera de los valores normales el nivel de linfocitos y proteína C reactiva, y ante la falta de diagnóstico correcto sobre la infección, se desencadenó una artrosis séptica de rodilla. Indica que el 29 de agosto ingresa de urgencia en HUBU, ante la sospecha de artritis séptica, resultando con analítica de orina normal y en dicho hospital se le realiza de urgencia una cirugía artroscópica, y segunda operación el 22 de septiembre de 2020, por fallo ligamentoplastia de rodilla izquierda. Aduce que ha seguido tratamiento de rehabilitación y que también ha precisado tratamiento psiquiátrico y psicoterapéutico por episodios de crisis de ansiedad, tendencia al llanto, dificultad para concentrarse, sentimientos de minusvalía, escaso apetito e insomnio de conciliación y mantenimiento. Afirma que estuvo de baja laboral desde el 21 de agosto de 2019 al 4 de febrero de 2021, trabajaba en la empresa SALENTO 2016 SL. Manifiesta que, ante la negativa del demandado a aportar seguro e historial clínico completo, tuvo que instar la práctica de diligencias preliminares, que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Burgos.
La parte demandada aduce defecto legal en el modo de proponer la demanda y cuantía, así como alega la falta de legitimación activa y pasiva, y la prescripción de la acción ejercitada. Alega que el demandado Roque se encontraba empleado en el hospital, sin tener contrato con la actora, ya que el contrato lo mantenía con el Hospital de Recoletas de Burgos, y afirma que ha actuado conforme a la lex artis y protocolos. El demandado asevera que informó debidamente a la paciente y que recabó su consentimiento, siendo los archivos propios del hospital y no del médico demandado. Considera que existen errores técnicos en el informe del perito Sr. Luis Miguel, y que no es necesario colocar dos redones dentro de la misma articulación y que no se realiza en artroscopias de reparación del cruzado. Afirma que, tras la cirugía, la paciente evolucionó favorablemente, con control del dolor y sin déficit vasculo-nervioso y que la herida no tuvo complicaciones, por lo que fue dada de alta. Estima que el mínimo manchado del vendaje no tiene que ver con una infección postquirúrgica, ni con hemartrosis, no presentado en la revisión del 27 de agosto calor local ni eritema, encontrándose la herida limpia, sin signos de infección, por lo que remitió a la actora para valorar otro posible foco febril. Aduce que, ante los resultados del análisis, se pautó Ciprofloxacino en lugar de Augmentine. Manifiesta que la paciente ya no vuelve más a su consulta, y decide acudir a la sanidad pública el día 29 de agosto, privando al Dr. Roque de valorar el estado de la rodilla y de tratar las posibles complicaciones. Estima correcto realizar una artrocentesis de rodilla, extracción del líquido y hacer un cultivo, pero alega que el 27 de agosto no se podía realizar, porque no presentaba datos objetivos de infección. Destaca que no se ha aportado el resultado de los cultivos para conocer el germen implicado y si los antibióticos inicialmente pautados, Augmentine por el Dr. Roque, y Ciprofloxacino en urología, eran útiles. Reconoce que, ante la destrucción de la plastia por la infección, precisaba una nueva intervención para realizar una reconstrucción del ligamento cruzado y con una correcta evolución. Alega la prescripción de la acción porque la reclamación es de 17 de septiembre de 2021, más de dos años después de la intervención quirúrgica, que se produjo el 21 de agosto de 2019, y las diligencias preliminares se instaron en el año 2022, cuando la acción ya estaba prescrita. Afirma que se está ante una obligación de medios, y no de resultados y manifiesta su disconformidad con las indemnizaciones reclamadas, remitiéndose al informe de la Drª. Ángeles, oponiéndose a la aplicación de los intereses del art. 20 de la Ley de contrato de seguro a la aseguradora codemandada.
SEGUNDO.- De la excepción de prescripción de la acción.
La parte actora ejercita acción fundándose en la responsabilidad extracontractual del médico demandado D. Roque, alegando que se ejercita dentro del plazo de un año previsto como plazo para su ejercicio en el art. 1.968.2 del Código Civil , en relación con el art. 1.969 del mismo cuerpo legal , que establece que el plazo se contará desde el día en que pudo ejercitarse.
La parte demandada alega la prescripción de la acción, dado que la intervención quirúrgica se produjo el 21 de agosto de 2019, y la reclamación al demandado D. Roque no se realiza hasta el 17 de septiembre de 2022.
De tener en cuenta estas fechas, la acción estaría perjudicada, al haber transcurrido un plazo superior a un año sin haber mediado reclamación, pues la reclamación extrajudicial se realiza más de dos años después y tanto las diligencias preliminares como la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento son posteriores a tal reclamación.
Por tanto, ha de analizarse desde cuándo debe computarse el plazo para ejercitar la acción que ahora nos ocupa, habida cuenta de que la demandante tuvo una infección al poco tiempo de la intervención quirúrgica realizada por el demandado, presentando fiebre, y enviando a la misma al servicio de urología, que pautó un antibiótico distinto, y dado que no mejoraba, ingresó el 29 de agosto de 2019 en el Hospital Universitario de Burgos, en donde le realizan de urgencia una cirugía artroscópica de limpieza, con desbridamiento y lavado profuso, observándose rotura y degeneración importante de la plastia del ligamento de rodilla izquierda, recibiendo el alta hospitalaria el 4 de septiembre de 2019 (documento nº 16 de la demanda), permaneciendo de baja laboral desde el 21 de agosto de 2019 hasta el 4 de febrero de 2021 (documento nº 27.1 de la demanda), sufriendo durante este intervalo una segunda operación con fecha 26 de septiembre de 2020, por fallo de ligamentoplastia de la rodilla izquierda provocada por una artritis séptica (documento nº y permaneciendo ingresada desde el 22 de septiembre de 2020 hasta esa fecha (documentos nº 18 y 20 de la demanda).
En consecuencia, y dado que la actora recibió el alta hasta el 4 de febrero de 2021, es a partir de esta última fecha desde la que la misma puede ejercitar su acción frente a la parte demandada, y dado que la reclamación extrajudicial por la que se interrumpe el plazo se realizó el 17 de septiembre de 2021 mediante burofax (documentos nº 28-29 y 30 de la demanda), fecha desde la que debe contarse nuevamente el plazo de un año, y dado que la demanda ha sido presentada con fecha 1 de septiembre de 2022, es decir, antes de transcurrir un año desde la reclamación, se desestima la excepción de prescripción de la acción respecto de D. Roque.
Respecto de la aseguradora del mismo, AMA, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, cito la sentencia del Tribunal Supremo nº 1219/2023, de 11 de septiembre ( ROJ: STS 3605/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3605 ): Recurso nº 2642/2019, Ponente: EXCMO. SR. D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG que resuelve que la acción no se encuentra prescrita frente a la aseguradora en los supuestos en los se haya reclamado sólo al asegurado, a diferencia del supuesto en el que se reclame a la asegurada y no al asegurado, en el que no se considera interrumpida la prescripción de la acción frente a este último:
"En efecto, para la decisión del recurso es necesario distinguir sendos planos. El primero de ellos, es el que deriva de la existencia de un contrato de seguro, conforme al cual la interrupción de la prescripción mediante reclamación extrajudicial contra el asegurado afecta directamente a la aseguradora, puesto que ésta debe hacer honor al compromiso adquirido con su cliente de garantizarle la indemnidad patrimonial por mor de los daños causados a terceros dentro de los límites del contrato suscrito ( arts. 73 y 76 LCS ). El otro nace de las reclamaciones extrajudiciales practicadas, exclusivamente, contra la compañía de seguros, y su efecto de interrupción de la prescripción de la acción que compete a la víctima frente a los causantes del siniestro.
Con respecto a este segundo plano de la cuestión controvertida, hemos señalado en la sentencia de pleno 332/2022, de 27 de abril , que las reclamaciones extrajudiciales dirigidas únicamente contra la compañía de seguros no producían los efectos de interrumpir la prescripción de la acción contra el asegurado dada la opción elegida por el perjudicado. Y así en la precitada resolución señalamos que:
"En la sentencia del pleno de esta sala 503/2017, de 15 de septiembre , dijimos que no podía producir efectos interruptivos de la prescripción para el asegurado la reclamación extrajudicial dirigida exclusivamente frente a su aseguradora.
"Y en la sentencia, también de pleno, 321/2019, de 5 de junio , realizamos, recordando los hitos más relevantes de la doctrina jurisprudencial sobre la acción directa, entre otras, las siguientes declaraciones: (i) que es una acción autónoma e independiente de la que puede tener el perjudicado frente al asegurado; (ii) que implica un derecho propio, sustantivo y procesal, del perjudicado frente al asegurador; (iii) y que este derecho del tercero a exigir del asegurador la obligación de indemnizar no es el mismo que el que tiene dicho tercero para exigir la indemnización del asegurado, causante del daño, lo que significa que el perjudicado tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones diferentes: la del asegurado causante del daño (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometida al régimen especial del artículo 76 LCS ).
"Tratándose de acciones, derechos y obligaciones diferentes no hay razón para concluir que las reclamaciones extrajudiciales que se dirigen tan solo a la aseguradora con efectos interruptivos de la prescripción frente a ella, cuya responsabilidad es directa, deban producir los mismos efectos interruptivos también frente al asegurado".
Y así, en esta última sentencia, dijimos que:
"1.- Tradicionalmente, la jurisprudencia consideraba que la reclamación hecha a un deudor solidario interrumpía la prescripción respecto a todos, sin necesidad de que hubiera existido un requerimiento específico a cada deudor solidario, pues se entendía que la obligación es solidaria desde que existe, desde que se produce el daño, siendo la sentencia declarativa y no constitutiva de la obligación. No obstante, a partir del Acuerdo del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, se distinguió, a estos efectos, entre solidaridad propia e impropia, en los siguientes términos:
""El párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal, sin que pueda extenderse al ámbito a la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente".
"2.- Conforme a la jurisprudencia dictada con posterioridad a ese Acuerdo de Pleno, como la solidaridad no nace de un vínculo preexistente, sino del acto ilícito productor del daño, en virtud de la sentencia que así lo declara, los actos interruptivos operan individualmente respecto a las personas frente a quienes se han ejercitado y no respecto a las demás, por lo que no es aplicable el art. 1974.I CC .
"3.- Sin embargo, esta jurisprudencia, que es en la que parece basarse la sentencia recurrida, no es aplicable al caso, puesto que no es predicable respecto de las relaciones entre asegurado y asegurador, como han declarado las sentencias 161/2019, de 14 de marzo , y 171/2021, de 26 de marzo .
"La entidad aseguradora no concurre con su conducta a la producción del daño, sino que asegura su cobertura merced al contrato de seguro, hasta el punto de que el perjudicado, conforme al art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ), puede demandar solamente a la aseguradora y no al asegurado, causante y origen del daño.
"4.- Como recuerda la sentencia 129/2022, de 21 de febrero :
""En esta clase de seguros [de responsabilidad civil], si no existe responsabilidad civil en el asegurado, de manera tal que su patrimonio pueda verse afectado en virtud de un título de imputación jurídica que implique deba hacerse cargo de un daño ( art. 1911 CC ), no puede haber responsabilidad de la compañía aseguradora; pues declararlo así implicaría que el daño discurriera por derroteros distintos a los contemplados por las partes a la hora de contratar el seguro. No puede existir una responsabilidad por la mera asegurabilidad, de forma que la existencia de una póliza de seguro dé amparo a reclamaciones de daños fuera de la órbita de la ley y del contrato, como exige el art. 73 de la LCS para la operatividad de la cobertura objeto del proceso".
"En consecuencia, si la responsabilidad de la aseguradora, que se exige mediante la acción directa, tiene como presupuesto la responsabilidad del asegurado, la reclamación extrajudicial a éste también interrumpe la prescripción respecto de la aseguradora, conforme a la previsión contenida en el art. 1974.I CC ".
En consecuencia, ha de rechazarse la excepción de prescripción de la acción también respecto de la aseguradora demandada.
TERCERO.- Fondo del asunto.
La parte actora se funda tanto en la actuación negligente del demandado y contraria a la lex artis y la falta de consentimiento informado, mientras que la parte demandada niega dicha actuación negligente y contraria a la lex artis, y se remite al Hospital Recoletas en cuanto a la custodia del consentimiento informado.
La pretensión articulada en el escrito de demanda encuentra su apoyo legal, pues, en las normas que en nuestro ordenamiento jurídico regulan la responsabilidad extracontractual, ex art. 1902 del Código Civil . Como se recoge en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, para que pueda predicarse la existencia de esa responsabilidad extracontractual que es la reclamada en la demanda "la doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo como presupuestos básicos para la aplicación del art. 1902 CC los siguientes: a) Una acción u omisión ilícita. B) La realidad y constatación de un daño causado. C) La culpabilidad consistente en no haber guardado la racional y ordinaria cautela que ha de acompañar a todos los actos de los que puedan derivarse daños para terceros, requisito que ha experimentado un proceso de objetivación, fundamentalmente en las actividades que implican o introducen un riesgo o peligro para terceros, a través de expedientes tales como la inversión de la carga de la prueba trasladando al demandado el deber de acreditar que adoptó todos los medios suficientes para evitar la producción del daño apurando la diligencia que le era exigible. D) El nexo de causalidad adecuada entre la acción y el resultado dañoso."
Para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar, en principio, a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio e qui dicit, non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 .
En el supuesto de culpa extracontractual, es necesario comprobar si se cumplen los requisitos que constante y pacífica jurisprudencia exige de forma ineludible:
a) Una acción u omisión ilícita.
b) La realidad y constatación de un daño causado.
c) La culpabilidad.
d) Un nexo causal entre la acción u omisión ilícita y el daño causado.
Pues bien, en el presente supuesto no se discute la realidad del daño o perjuicio de la parte demandante, pero sí la existencia de una acción u omisión ilícita, se niega la culpabilidad y, por tanto, el nexo causal con el daño reclamado.
Sobre la valoración de las pruebas, el art. 319 la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 2 que la fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5º y 6º del art. 317, a los que las leyes les otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozcan tal carácter, y en defecto de disposición expresa, los hechos, actos o estado de cosas que consten en los indicados documentos, se tendrán por ciertos, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.
Y respecto de los documentos privados, el art. 326. de la citada Ley de Enjuiciar , regula su fuerza probatoria: "1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica."
Por su parte, el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.
En cuanto a los dictámenes periciales, el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal los valorará según las reglas de la sana crítica, la STS de 21 de julio de 2016 señala que la LEC otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, aunque siempre con anterioridad al juicio o vista. Después de recordar que el art. 348 LEC prescribe que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, la citada STS añade que:
"...la STS de 21 de julio de 2016 señala que la LEC otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, aunque siempre con anterioridad al juicio o vista. Después de recordar que el art. 348 LEC prescribe que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, la citada STS añade que:
"Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:
l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .
2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .
3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .
4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .
La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:
1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996 .
2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .
3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .
4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.
Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .
Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 ."
Ante la existencia de varios informes, el Tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación. La emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente de forma suficiente y adecuada ( STS 17 de junio de 2015 ). Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, en precisamente el Juzgador quien, empleando las reglas de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad.
Respecto de la actuación del facultativo de acuerdo con la lex artis,cito la sentencia del Tribunal Supremo nº 680/2023, de 8 de mayo ( Roj: STS 2050/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2050 ), recurso nº. 2467/2019, Ponente EXCMO. SR. D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG (el destacado en negrita es de esta juzgadora, en ésta y en las demás resoluciones que se citan):
La naturaleza de la obligación del médico es de medios y no de resultados. La imputación jurídica del daño no es meramente objetiva por la existencia de un resultado dañoso no deseado, sino que es preciso concurra una actuación culposa que justifique la obligación de indemnizar, como resulta del juego normativo de los arts. 1101 , 1902 y 1903 del CC .
Ha de concurrir, al menos, un título de imputación jurídica del daño y una relación de causalidad acreditada entre la actuación médica y el resultado dañoso producido. En este caso, se trataría de una mala praxis determinante del desencadenamiento ulterior de un ictus, por falta de instauración de un tratamiento preventivo, al no apreciar un AIT padecido con anterioridad, que hubiera evitado las secuelas sufridas por la demandante.
En este contexto, ha declarado la jurisprudencia ( sentencias 185/2016, de 18 de marzo , cuya doctrina se reproduce en las posteriores 678/2019, de 17 de diciembre , 690/2019, de 18 de diciembre o 171/2020, de 11 de marzo , entre otras), que:
"[...] La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado "reproche culpabilístico"".
La apreciación de culpa requiere pues un elemento de comparación, y la realización de una conducta que se aleje negligente o intencionadamente del comportamiento debido. En este sentido, el art. 4:101 de los Principios de Derecho Europeo de la responsabilidad civil, establece que "una persona responde con base en la culpa por violación intencional o negligente del estándar de conducta exigible".
Este modelo de comportamiento, expresión de la diligencia debida (standard of care), viene constituido por los principios, normas o pautas que rigen una determinada actividad, entre las que se encuentran las denominadas reglas de las lex artis (ley del arte).
La jurisprudencia las considera como "criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible" ( sentencia 1342/2006, de 18 de diciembre ). De la misma manera, circunscrita al ámbito de la responsabilidad médica, se expresa la sentencia 284/2014, de 6 de junio , cuando indica que "el criterio básico de imputación estriba en la determinación de si se comportó con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico-quirúrgica, lo que esta Sala ha denominado lex artis ad hoc". De igual forma se expresa la sentencia 546/2007, de 23 de mayo .
Por lex artis (ley del arte) se entiende el conjunto de conocimientos, técnicas y habilidades aplicables en un concreto sector de la actividad humana. Sirve como criterio para determinar la existencia de mala praxis cuando, quien se encuentra sujeto a ellas, incumple o desconoce las reglas de actuación por las que se rige la actividad profesional que desempeña. Constituye un modelo determinativo de la corrección de las acciones ejecutadas y opera como metro o testigo del comportamiento exigible.
En este orden de ideas, la STS 778/2009, de 20 de noviembre , indica que lo que se conoce como la lex artis es:
"[...] un supuesto y elemento esencial para llevar a cabo la actividad médica y obtener de una forma diligente la curación o la mejoría de la salud del enfermo, a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente".
En el caso de la asistencia médica, la lex artis abarca la utilización de los medios y técnicas necesarias, que el estado actual de conocimientos de la medicina, posibilita para el diagnóstico de las enfermedades, de manera proporcional al cuadro clínico que presenta el enfermo; seguir las prevenciones aceptadas por la comunidad científica para el tratamiento de la patología padecida; la práctica diligente de las técnicas empleadas en el proceso curativo, comprendiendo las quirúrgicas; la prestación de la información precisa, con antelación temporal suficiente, de manera comprensible, sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, riesgos típicos y prevenciones a seguir en el proceso de curación de la enfermedad; abstenerse de actuar en contra o al margen del consentimiento informado del paciente, que habrá de obtenerse, con mayor rigor, en el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva; cumplimentar los deberes de la documentación clínica, sin incurrir en omisiones relevantes e injustificadas; y actuar siempre, de forma diligente, mediante el control de las incidencias del curso de la patología, sin incurrir en descuidos inasumibles, hasta el alta del paciente, con las indicaciones correspondientes de seguimiento, si fueran procedentes (prevenciones pautadas y revisiones periódicas en su caso).
En este sentido, se expresa la STS 534/2009, de 30 de junio , cuando establece, que constituye manifestación de la lex artis médica:
"[...] poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención".
Ahora bien, en el caso de la responsabilidad médica, se añade la locución ad hoc, que obliga a ponderar las concretas circunstancias de cada caso, en tanto en cuanto a situaciones diferentes no se les puede dar el mismo tratamiento jurídico mediante una artificiosa e injustificada asimilación.
Así señala la sentencia 240/2016, de 12 abril , que: "Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente". En atención a las consideraciones expuestas, como no podía ser de otro modo, la sentencia 447/2001, de 11 de mayo , exige también la ponderación de las circunstancias concurrentes, para apreciar la existencia de negligencia médica.
El diagnóstico médico constituye un proceso inferencial, que se lleva a efecto a partir del análisis del cuadro clínico que presenta el paciente y pruebas médicas procedentes, con la finalidad de determinar la patología que sufre, instaurar la correspondiente pauta terapéutica, así como emitir el pronóstico correspondiente.
Un diagnóstico incorrecto no es, por sí solo, fuente generadora de responsabilidad, cuando se han empleado los medios necesarios para llevarlo a efecto actuando diligentemente.
En este sentido, la sentencia 719/2005, de 6 de octubre , señala que:
"[...] no cabe apreciar responsabilidad en el facultativo cuando la confusión viene propiciada: por la ausencia de síntomas claros de la enfermedad, o cuando los mismos resultan enmascarados con otros más evidentes característicos de otra dolencia ( STS 10 de diciembre de 1996 ), tampoco cuando quepa calificar el error de diagnóstico en disculpable o de apreciación ( STS de 8 de abril de 1996 )".
Ello no quiere decir, tampoco, que la responsabilidad médica no nazca cuando nos encontremos ante errores manifiestos, no disculpables, generados por la falta de ponderación de los síntomas que el enfermo presentaba al tiempo de ser sometido a la correspondiente asistencia, o por mor de la indebida atención al mismo.
En este sentido, de las sentencias 1155/2007, de 19 de octubre ; 127/2010, de 3 de marzo ; 679/2010, de 10 de diciembre , se deducen las reglas decisorias siguientes:
En primer lugar, la obligación del médico de llevar a efecto las pruebas diagnósticas, que sean necesarias, atendido el estado de la ciencia.
En segundo lugar, que puede constituir manifestación de responsabilidad civil el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, o el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles, al constituir una vulneración de la lex artis .
En tercer lugar, que no se puede cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución ulterior del cuadro clínico, dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles.
En el sentido expuesto, la sentencia 112/2018, de 6 de marzo , establece:
"En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas puede servir de base para declarar su responsabilidad ( sentencias 679/2010, de 10 de diciembre ; 173/2012, de 30 de marzo ; 33/2015, de 18 de febrero )".
Y en cuanto al consentimiento informado,cito la sentencia del Tribunal Supremo núm. 908/2024, de 26 de junio ( Roj: STS 3544/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3544 ), nº de recurso: 3271/2019, Ponente: EXCMO. SR. D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES, que recoge la jurisprudencia anterior en la materia:
"1.- La legislación sanitaria ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.
El Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000, pretendió armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.
Con evidente inspiración en este Convenio y con el antecedente normativo de la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Esta Ley configura en su art. 2.1 la dignidad de la persona, y el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad, como principios orientadores de toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica. Ello genera como pilar básico que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. Consentimiento que debe obtenerse una vez que el paciente haya recibido una información adecuada y con respeto a su libertad de elección entre las opciones clínicas disponibles, incluyendo la negativa al tratamiento.
Y el art. 3 de la Ley 41/2002 define el consentimiento informado como:
"La conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".
/.../
3.- La jurisprudencia ha proclamado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc ( sentencias de esta sala 948/2011, de 16 de enero de 2012 ; 206/2016, de 5 de abril ; 227/2016, de 8 de abril ; 828/2021, de 30 de noviembre ; 680/2023, de 8 de mayo ; y 1322/2023, de 27 de septiembre ; así como STEDH de 8 de marzo de 2022 , R.J. contra España, y STC 37/2011, de 28 de marzo ; entre otras muchas).
Por consiguiente, el advenimiento de un riesgo típico no informado constituye fuente de responsabilidad civil. Como declaró la sentencia 101/2011, de 4 de marzo :
"La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".
4.- Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio , señala que:
"[l]a información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".
En el mismo orden de ideas, la STC 37/2011, de 28 de marzo , aclara que el art. 15 CE comprende:
"[d]ecidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...]. Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento".
En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir."
Del mismo modo, cito la sentencia del Tribunal Supremo nº 483/2015, de 8 de septiembre ( Roj: STS 3722/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3722 ), dictada en el recurso núm. 2247/2013, Ponente: EXCMO. SR. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA, sobre la carga de la prueba y doctrina jurisprudencial del deber de información, resolviendo la causación de un daño por materializarse un riesgo del que la paciente no había sido informada, a pesar de que no hubo mala praxis.
"...Pero es que las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria, y lo que la sentencia dice es que la acción que se ejercita" se basa en el incumplimiento del deber de información, aunque también se denuncia, de forma secundaria, una mala praxis quirúrgica. No se ha practicado prueba suficiente sobre esta última, lo que perjudica a la Sra. Rosaura, conforme al art. 217 LEC ", pues era ella y no la demandada a quien correspondía probar los hechos constitutivos de su demanda teniendo en cuenta que la jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 ; 11 de diciembre de 2009 ; 31 de mayo de 2011 ).
La Jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada -STS 30 de junio 2009 , y las que en ella se citan-, ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras). Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.
Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista normativo. La Ley General de Sanidad ( Ley 14/1986, de 25 de abril), vigente en el momento de los hechos, establece en su artículo 10.5 que el paciente tiene derecho a que "se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento", y es evidente que esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de julio de 2002 .
La doctrina jurisprudencial más próxima al caso que ahora se enjuicia, de falta de información, no discutida, y de una correcta praxis médica, refiere que el daño que se pone a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia médica en su práctica. El daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido la información previa al consentimiento ( STS 4 de marzo 2011 ).
Es cierto que acuerdo con la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2001 , reiterada en las de 10 de mayo 2006 , 23 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2011 , la falta de información no es "per se" una causa de resarcimiento pecuniario, es decir, no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido. Pero también lo es que, en este caso, se materializó un riesgo del que no había sido informada la paciente."
En el caso ahora analizado, y en cuanto a si la actuación del demandado D. Roque fue acorde a la lex artis, no hay duda, y no es un hecho controvertido, que la intervención quirúrgica de rotura de ligamento cruzado anterior izquierdo de la demandante se llevó a cabo el 21 de agosto de 2019 de forma correcta, pero la actuación posterior a la citada intervención es la que se encuentra en tela de juicio.
A estos efectos, mantiene la parte actora que, a pesar de los síntomas que presentaba la misma, con dolor, vendaje algo manchado los días 22 y 23 de agosto de 2019, y posteriormente los días 26 y 27 de agosto de 2019, cuadro de fiebre constante, mareos, náuseas, malestar general, y tumefacción de la rodilla intervenida, que debió ser atendido por el demandado con las medidas de diligencia adecuadas a las circunstancias concurrentes.
Por el contrario, el demandado niega haber actuado de forma negligente, pues el tratamiento fue correcto, al no presentar el día 27 de agosto de 2017, cuando el mismo vio en consulta a la actora, síntomas de infección, como calor local o eritema, siendo mínimo el manchado del vendaje y sin que tuviera que ver con una hemartrosis, motivo por el que remitió a la paciente para valoración del foco febril como consecuencia de una infección urológica.
Para resolver si ha existido negligencia y se ha apartado el demandado D. Roque de la lex artis en el postoperatorio, esta juzgadora va a seguir en cuanto a este extremo litigioso, el informe emitido por el perito judicial propuesta por ambas partes, D. Bruno, considerando que es un perito más independiente e imparcial que los de las partes, y ni siquiera reside en este partido judicial.
Dicho perito mantiene que, del informe de 27 de agosto de 2019 del Sr. Roque resulta la adecuada atención, precaución o prudencia al realizar todas las pruebas necesarias, con leucocituria y micro hematuria, incluso la derivación a urgencias para valoración de otro posible foco febril, como resultó ser la infección urinaria que fue vista y tratada por el especialista de urología, Dr. Sergio, lo que resulta igualmente del informe emitido por este último, de la misma fecha.
Considera el perito judicial que la praxis ha sido correcta, discrepando de los informes del Dr. Luis Miguel y Dr. Julián, no compartiendo sus conclusiones de diagnóstico erróneo y tardío, resultando que el alta el 23 de agosto de 2019 fue correcta y que el antibiótico pautado, Augmentine, es una precaución habitual en estas cirugías; considera que el demandado ha tenido mucha más precaución -remisión a urgencias para analítica de orina- que lo que hacen normalmente los cirujanos, que suelen citar más tarde al paciente, incluido el propio perito. No considera que fuese indicado intervenir inmediatamente ante el estado de la rodilla, y que la actuación del demandado fue correcta y habitual. Reitera que el diagnóstico no fue tardío y que se ajustó a la lex artis profesional en cuanto a la técnica.
A ello hay que añadir que la paciente ya no volvió a la consulta del demandado, por lo que le impidió a éste comprobar la evolución que había tenido dos días más tarde de la consulta del día 27 de septiembre de 2019, lo que ha sido también un factor determinante para que no pueda considerarse la existencia de mala praxis o negligencia en el postoperatorio por parte del demandado, quien realizó un acto preventivo para evitar las infecciones, prescribiendo un medicamento antibacteriano como el augmentine, y, ante la fiebre y dolor abdominal, remite a la paciente demandante al servicio de urgencias, en donde sospechan de pielonefritis aguda, sin que se haya reclamado a los facultativos médicos de dicho servicio error alguno en su diagnóstico, y que pautaron a la paciente ciprofoxacino, medicamento también antibacteriano, tratamientos prescritos que el perito judicial ha considerado correctas en su informe y así lo ha corroborado en la vista del juicio.
Sin embargo, el hecho de que la actuación del demandado se atuviera a la lex artis en cuanto a diagnóstico y tratamiento, no supone que no haya existido un incumplimiento de la misma, pues de la jurisprudencia, citada en la demanda y de la más arriba expuesta, se concluye que el consentimiento informado es un presupuesto y un elemento integrante de la lex artis ad hoc, con independencia de que se haya actuado o no por el médico interviniente -fuera de la consideración de dicho presupuesto- según los cánones de la lex artis, como ha sido en el caso actual.
Considero probado que no existe prueba de que se informara de manera adecuada y completa a la actora de la intervención quirúrgica, incluyendo su posibles riesgos y consecuencias, aunque fuesen poco probables como indica el perito judicial, dado que no existe documento alguno al efecto, por más que se diga en el informe de revisión clínica de 26 de abril de 2019 aportado por la parte demandada (acontecimiento nº 43 de las actuaciones) y emitido por el demandado Sr. Roque que se obtiene el mismo y que se explica a la paciente y a su acompañante el tipo de cirugía, riesgos y complicaciones, circunstancias que se indica en el informe que además quedan reflejadas en el consentimiento informado.
La remisión del demandado al Hospital Recoletas como depositario del consentimiento informado es una excusa que no sirve para exonerar al demandado de tal omisión, dado que, aun cuando trabaja como médico contratado directamente por el indicado centro, es el propio médico quien ha elaborado los informes y la historia clínica que se ha aportado a las actuaciones, que incluso ha aportado con la contestación a la demanda, entre la que no se encuentra el preceptivo documento relativo al consentimiento informado, a diferencia de lo que sucede con la información y autorización para la anestesia (documento obrante en las páginas 7 y 8 del acontecimiento nº 100 del expediente judicial), que sí obra en las actuaciones.
La testigo Dª. Mariola, madre de la actora, ha corroborado que en abril de 2019 el demandado aconsejó a su hija la intervención si su intención era seguir jugando al rugby, pero no habló de riesgos ni le dieron a firmar ningún documento, documento que no ha sido aportado a las actuaciones por la parte demandada ni por el Hospital Recoletas.
A estos efectos, el perito judicial Sr. Bruno, ha informado en su informe de que la complicación de infección es posible en este tipo de cirugías, aunque era más frecuente en series previas con cirugías abiertas o con los inicios de cirugía artroscópica, y que, actualmente, con las técnicas artroscópicas, son menos frecuentes.
Del mismo modo, el perito de la parte actora, D. Julián, indica en su informe que el hematoma tras cirugía de ligamento cruzado anterior es la complicación temprana más frecuente, produciéndose un hemartros o acumulación de sangre en rodilla, y la artritis séptica de la rodilla es una complicación poco frecuente, pero que puede llegar a ser muy grave, indicando los síntomas, y que no siempre presenta calor local y/o enrojecimiento, y que las complicaciones tardías consisten en la rotura de la plastia de ligamento cruzado, aparición de artrosis o lesiones condrales. Indica que la tasa de infección suele ser inferior 1 x 100, y cita un trabajo de estadística, indicando el porcentaje que coincide con el del informe del perito judicial.
Y si bien estos porcentajes sobre las complicaciones son bajos, lo cierto es que las expuestas son complicaciones que ha sufrido la actora tras la intervención quirúrgica que le ha sido realizada por el demandado, pues ha sufrido una infección por la acumulación de sangre en la rodilla, derivando a artritis séptica, así como también se ha producido una rotura de la plastia y ha precisado una segunda intervención. Incluso, con posterioridad, y según la documentación aportada en la vista del juicio, ha sufrido nuevos cambios postquirúrgicos (acontecimiento nº 343 del expediente judicial), que también se han indicado por la literatura médica como complicaciones que pueden suceder.
No se ha acreditado por el demandado que éste informara demandado a la actora sobre tales complicaciones tempranas y tardías, aunque fuesen poco frecuentes, que podían aparecer, y que luego han sucedido, por lo que aprecio que la demandante careció de la información necesaria para tomar la decisión de autorizar la intervención quirúrgica que llevó a cabo el Dr. Roque. El hecho de que estas complicaciones no sean tan frecuentes no obsta a la obligación del demandado de informar a la paciente sobre la posibilidad de su aparición, máxime cuando tales complicaciones suponen -como ha ocurrido en el caso actual- que se frustre el resultado de la operación quirúrgica.
Y dado que, además de un elemento de la lex artis, en el caso actual constituye el consentimiento informado un hecho obstativo o extintivo de la responsabilidad, y que es el demandado quien tiene la disponibilidad y facilidad de la prueba de la existencia del documento firmado por la actora conteniendo su consentimiento informado, la carga de la prueba le corresponde al mismo, de conformidad con el art. 217.3 y 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y art. 8.2 párrafo segundo de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
El art. 3 de la indicada Ley recoge las definiciones legales, y define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud."Y, si bien el art. 14.2 del mismo texto legal indica que cada "Cada centro archivará las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte papel, audiovisual, informático o de otro tipo en el que consten, de manera que queden garantizadas su seguridad, su correcta conservación y la recuperación de la información",y el art. 17.1 establece la obligación de los centros sanitarios de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, no se ha probado por la parte demandada que se hubiera informado debidamente de los riesgos de la operación ni que sí se recogió el consentimiento informado por escrito, no habiéndose hecho referencia siquiera al posible contenido que contenía el documento, ni se ha aportado un modelo, para poder valorar esta juzgadora, en el mejor de los escenarios, su suficiencia.
El consentimiento informado viene a encuadrarse en la Constitución Española, como un derecho fundamental, el derecho a la libertad personal, en cuanto a la libertad de decisión por sí misma en lo atinente a la propia persona y a la propia vida, como resultado de la libertad de decidir sobre el propio cuerpo, consecuencia necesaria -como expresa nuestro Alto Tribunal en sentencias de 12 de enero y 11 de mayo de 2001 - del derecho a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia, por lo que la comunicación de una información suficiente al paciente forma parte de la buena praxis del médico, así como de la lex artis, como indica también el Tribunal Supremo, en la sentencia de su Sala 3ª, de 15 de marzo de 2018 : "Esta Sala ha declarado reiteradamente que la información al paciente ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprensión del destinatario se integre con los conocimientos a su alcance para poder entenderla debidamente y también ha de tratarse de información suficiente que permita contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que los servicios médicos le recomiendan o proponen."
Y la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 2011 , que ha establecido que el consentimiento del paciente es algo inherente al derecho fundamental a la integridad física de cualquier ser humano, pues "la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física".
El Código de Deontología Médica del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos (ttps://cgcom.es/sites/main/files/minisite/static/79288347-46ab-44 da-8b80 - 068d83 48dc08/Codigo-Deontologico-v 2024/index.html) recoge en su extenso y pormenorizado art. 10, sobre la obligación del médico de informar al paciente:
Artículo 10.1 La información al paciente no es un acto burocrático, sino una parte del acto médico cuyo deber corresponde al médico que lo realiza. Es deber del médico respetar el derecho del paciente a estar informado adecuadamente en todas y cada una de las fases del proceso asistencial. Deberá respetar, igualmente, la decisión del paciente de no ser informado, cuando este así lo exprese.
Artículo 10.2 El médico tiene el deber de evaluar la capacidad del paciente para comprender la información y tomar decisiones durante el proceso de consentimiento informado. El médico debe poner especial atención para que los pacientes con dificultad de comprensión participen en el proceso asistencial en la medida que su capacidad de decisión lo permita.
Artículo 10.3 La información incluirá los riesgos derivados de la propia enfermedad y de los efectos secundarios propios de las intervenciones que se propone realizar, así como las alternativas conocidas y avaladas por la evidencia científica.
El médico responsable del paciente es quien garantizará el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.
Artículo 10.4 El médico debe informar al paciente de manera comprensible, con veracidad, ponderación y prudencia. Como regla general, la información será la suficiente y necesaria, donde se incluyan los riesgos inherentes a la intervención sanitaria propuesta, para que el paciente pueda tomar decisiones. De esta información se debe dejar constancia en la historia clínica, así como del hecho de haber comprobado la comprensión del contenido de la información por parte del paciente.
Artículo 10.5 Cuando la información incluye datos de gravedad o de mal pronóstico, el médico se debe esforzar en transmitirla con delicadeza. Ante una situación excepcional en la que se prevé un daño al paciente derivado de la información, el médico debe ponderar la oportunidad y el momento de comunicarla. En este caso, debe dejar constancia, en la historia clínica, del uso del privilegio terapéutico y de sus razones.
Artículo 10.6 La información debe transmitirse directa mente al paciente. También serán informa das las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita. El médico debe respetar el derecho del paciente a no ser informado, dejando constancia de ello en la historia clínica, así como del derecho de aquel a revocar un consentimiento emitido con anterioridad.
Artículo 10.7 El médico debe respetar las convicciones del paciente y abstenerse de imponerle las propias.
Artículo 10.8 El médico debe respetar el derecho del paciente a decidir libremente sobre las opciones clínicas indicadas y disponibles, después de recibir la información adecuada y haber comprendido el sentido y alcance de la misma.
Artículo 10.9 El médico debe respetar el rechazo del paciente, total o parcial, a una prueba diagnóstica o a un tratamiento. En ese caso, debe informarle de manera comprensible y precisa de las consecuencias que puedan derivarse de persistir en su negativa, dejando constancia de ello en la historia clínica.
Artículo 10.10 Si el paciente exige un procedimiento que el médico, por razones científicas, legales o deontológicas, juzga que es inadecuado o inaceptable, tras informar debidamente, el médico queda dispensado de actuar dejando constancia de ello en la historia clínica.
Artículo 10.11 Cuando el médico atiende a una persona en huelga de hambre, debe informarle sobre las consecuencias del rechazo a la alimentación y/o hidratación, así como de su previsible evolución y pronóstico. Debe respetar la libertad de quien decide realizar huelga de hambre de forma consciente y voluntaria, aunque se trate de una persona privada de libertad."
He destacado en negrita las cuestiones que se encuentran relacionadas con el supuesto que nos ocupa. Llama la atención, como ha puesto de manifiesto la parte actora, que, en el informe que figura como "4" dentro del documento núm. 8, figura que el 27/08/2021 fue la última vez que la paciente asistió al hospital, mientras que se supone que el informe se elabora el 27 de agosto de 2019, coincidiendo el año 2021 con la reclamación extrajudicial realizada al demandado y al hospital Recoletas (documentos nº 28 y 31 de la demanda), por lo que no hay garantías de que dichos documentos fuesen los originales y no se hayan modificado antes de imprimirlos, añadiéndose en citado informe la referencia al consentimiento informado.
Por otra parte, se manifiesta en la contestación a la demanda que se hace alusión al consentimiento informado relativo a la intervención quirúrgica en la hoja de observaciones de enfermería del día 21/08/19 (bloque documental núm. 9 de la contestación a la demanda, página 5), pero ello no es así, pues en citado documento se indica "Fdo consentimiento anestesia" (el destacado en negrita es de esta juzgadora) consentimiento firmado el del médico anestesista que es el único que consta en la historia clínica de la paciente remitida por el Hospital Recoletas como contestación al oficio remitido al mismo, acontecimiento nº 100 del expediente judicial, páginas 7 y 8, y que ha sido también el único remitido por el Hospital Recoletas tras el segundo requerimiento (acontecimiento nº 251 del expediente judicial, página 5), documento en el que puede leerse con mayor claridad la frase que antes he transcrito. Y en este último documento puede leerse que "el CI de la cirugía lo tiene el doctor", es decir, que no lo tenía el Hospital Recoletas como mantiene el demandado, sino el propio demandado, a quien incumbía la obligación de recabarlo, y no al Hospital Recoletas, que únicamente tiene la obligación de archivar y guardar la historia clínica.
Y si el Hospital Recoletas no ha remitido el consentimiento informado es porque no lo tiene en sus archivos, no habiéndose probado que lo hubiera obtenido el médico demandado ni los términos en los que se realizó, ni que se hubiera remitido a tales archivos, habiéndose indicado desde citado Hospital que ha remitido la documentación clínica que obra relativa a la fecha indicada del 26 de abril de 2019. No se ha realizado prueba alguna tendente a acreditar que el demandado remitió a los archivos del Hospital Recoletas el consentimiento informado, por lo que no puede concluirse que este último es el responsable de un documento que no consta acreditado que se llegara a incluir en sus archivos.
En este sentido, cito la sentencia del Tribunal Supremo nú8m. 908/2024, de 24 de junio de 2024 ( ROJ:STS3544/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3544 ), dictada en el recurso núm. 3271/2019, Ponente: EXCMO. SR. D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES, sobre el consentimiento informado y la carga de la prueba sobre el mismo, y la decisión de la Sala al estudiar el recurso extraordinario por infracción procesal, habiendo destacado en negrita esta juzgadora la conclusión sobre la carga de tal prueba, criterio seguido en la presente resolución:
"Decisión de la Sala:
1.- En los litigios sobre responsabilidad civil profesional médico-sanitaria, la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre ; 508/2008, de 10 de junio ;y 778/2009, de 20 de noviembre ;entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio ).Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo :
"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ).El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre 2009 ; 475/2013, de 3 de julio ,entre otras)".
2.- No obstante, habida cuenta la dificultad que para el paciente puede suponer el cumplimiento de las exigencias sobre la prueba de la negligencia médica y del correlativo nexo causal, en tanto que la actuación clínica se encuentra en la esfera de actuación y dominio de los profesionales de la medicina, y en determinadas ocasiones tiene lugar en ámbitos reservados, como un quirófano o un paritorio, la propia jurisprudencia ha admitido paliativos en el rigor probatorio de la demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil, mediante la aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, recogido en el art. 217.7 LEC .
Así se ha declarado, por ejemplo, en un caso de falta de conservación de la historia clínica ( sentencia 788/1997, de 20 de septiembre ),o en supuestos de pérdida o falta de constancia de la documentación de las pruebas clínicas o diagnósticas ( sentencias 78/2001, de 6 de febrero ; 1288/2002, de 23 de diciembre ;y 527/2004, de 10 de junio ). En palabras de la sentencia 403/2013, de 18 de junio :
"[n]o resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC ,sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo.
"El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente".
3.- Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional (verbigracia, STC 165/2020, de 16 de noviembre ,y las que en ella se citan), también ha acogido la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria en casos en que una historia clínica hubiera sido extraviada (o no facilitada) o resultara insuficiente".
Y siguiendo el viejo brocardo jurídico latino "Quod non est in actis non est in mundo", es decir, lo que no está en los autos no está en el mundo, no se ha probado por la parte demandada que obtuvo de la actora el consentimiento informado conteniendo los riesgos de la operación.
En este sentido, cito la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala 1ª, de 8 de septiembre de 2003 , que valora la pérdida del derecho a elegir: "Establecido, por tanto, que incumbía al facultativo haber probado, mediante el preceptivo documento, la existencia del consentimiento, (lo que no se hizo) resta fijar las consecuencias jurídicas de tal carencia. Inmediatamente se cae en la cuenta de que se ha incumplido un deber profesional impuesto por Ley. Su trascendencia, no obstante, ha de desvincularse del cumplimiento adecuado del oficio técnico de cirujano, pues, consta acreditado que las tareas operatorias se desarrollaron, conforme a la «lex artis».
Y en cuanto a la relación de causalidad entre la falta de consentimiento informado y el daño causado, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 15 de junio del 2011 reconoce al paciente " el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino porque se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida", aunque debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de un consentimiento informado es una mala praxis "ad hoc", es decir, que hay que estar al caso concreto que nos ocupa y analizar, en el que no consta una situación de urgencia que haya impedido cumplir al demandado con esta obligación de la praxis conforme a la lex artis, pues la consulta en la que consta que se pautó la intervención quirúrgica que nos ocupa fue en abril de 2019, mientras que la operación se llevó a cabo de forma programada en agosto de 2019, por lo que existió un plazo de tiempo más que suficiente para informar a la paciente y recabar su consentimiento informado por escrito.
La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 13 de mayo de 2011 establece una indemnización de 30.000 euros sólo por el daño moral grave que supuso la lesión del derecho de autonomía del paciente, no habiéndose producido daños físicos, aunque sí un grave error según los hechos probados del que no se derivó ninguna consecuencia respecto de las lesiones que presenta la paciente, pero lo cierto es que tampoco puso fin a sus dolencias, pues como dice la sentencia: "Se trata de una intervención que en ningún caso debió realizarse sin antes comprobar que el paciente había sido previamente informado y que le ha generado un daño por el que debe ser indemnizado. No es el daño que resulta de la intervención programada puesto que no se produjo, sino el daño que resulta de la que sí se llevó a cabo con la que no solo no logró mejorar sus dolencias en la rodilla, sino que se le privó de conocer los riesgos y beneficios posibles para su salud, puesto que ninguna información hubo respecto de una actuación médica que desconocía. La falta de información configura en este caso un daño moral grave, al margen de la corrección con que se llevó a cabo la intervención, puesto que ningún daño corporal se produjo, según los hechos probados de la sentencia. Un daño que fundamenta la responsabilidad por lesión del derecho de autonomía del paciente respecto de los bienes básicos de su persona, como presupuesto esencial para poder decidir libremente sobre la solución más conveniente a su salud, a su integridad física y psíquica y a su dignidad."
La consecuencia de tal omisión es que ha de entenderse que se ha incumplido por el demandado la lex artis en la intervención quirúrgica de la actora, al no informar correctamente a la paciente de la intervención quirúrgica y sus consecuencias y riesgos, habiéndose materializado un riesgo del que no se informó a la misma por el demandado Dr. Roque.
Prueba de que se produjeron los riesgos no explicados ni informados y sus consecuencias, es el iter clínico que ha sufrido la demandante, al materializarse el riesgo que el perito judicial ha caracterizado como una complicación grave, que ha supuesto, no sólo que le hubieran de realizar una artroscopia o cirugía artroscópica para eliminar el líquido infectado, sino que se haya destruido la plastia realizada como consecuencia de la infección, precisando otra intervención quirúrgica, y, como ya se ha dicho, ha seguido sufriendo un deterioro.
Por tanto, en el presente caso, concluyo que la falta de información y la ausencia de consentimiento informado sí tiene influencia en la relación causa-efecto, pues no se ha dado ocasión a la paciente actora de decidir de forma consciente y libre sobre si aceptar la intervención quirúrgica, demorarla o realizar otras consultas, y, por tanto, considero probado que no se ha seguido la lex artis en la actuación del demandado.
En cuanto a la cuantía de la indemnización reclamada por la actora, de un total de 134.399,06 €, 30.000 € corresponden a daños morales por omisión del consentimiento informado, y se apoya, según el apartado XIII de los fundamentos de derecho, valoración de los daños causados, en el baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, referido al año 2019, los cálculos de la indemnización que reclama por lesiones temporales y secuelas.
Sin embargo, y dado que en cuanto a la intervención quirúrgica y atención posterior del cirujano demandado respecto de la misma no he considerado que se haya acreditado la existencia de negligencia, sino que la actuación del mismo fuera de la lex artis se ciñe de forma exclusiva a la falta de información a la paciente de los riesgos de la intervención quirúrgica que después se materializaron, aunque fueran escasos, y que esta omisión no ha sido inocua, puesto que se ha presentado, como ya se ha dicho, el riesgo no explicado, riesgo que no deriva de una mala praxis ni se aprecia que la haya habido tampoco en la atención post quirúrgica del demandado hacia la paciente.
CUARTO.- De la determinación de la indemnización del daño corporal, moral y patrimonial y su cuantificación.
La parte demandante ha solicitado una indemnización total de 134.399,06 € de acuerdo con las bases detalladas en la demanda, según las cuales, reclama la cantidad de 104.399,06 € por los daños corporales, incluyendo lesiones temporales y secuelas, y de 30.000 €, por daño moral causado a la actora por la omisión del consentimiento informado, petición que no va a ser la estimada con tales bases, pues no se ha considerado probada la existencia de mala praxis en la actuación del facultativo demandado, y, por tanto, no puede indemnizarse en virtud de mala praxis en cuanto a la intervención quirúrgica y las actuaciones del post operatorio, sino en únicamente en relación con el daño moral sufrido por la demandante por la falta de consentimiento informado.
En consecuencia, la acción principal ha de desestimarse. Y dado que se ejercitan dos acciones subsidiarias, ha de analizarse si han de estimarse.
En cuanto a la acción subsidiaria ejercitada según el apartado 2 del suplico de la demanda, también ha de desestimarse, puesto que se limita a indicar que, en lugar de las bases relativas a la aplicación del baremo de circulación, pero se sigue solicitando la indemnización tanto por faltar a la lex artis el demandado por negligencia en la atención del post operatorio como por la falta de consentimiento informado, y ya se ha indicado que no procede la indemnización por la primera de las circunstancias, y no puede estimarse esta petición sin faltar al principio de congruencia de las sentencias con lo solicitado por las partes, recogido en el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Sí debe estimarse en su integridad, por el contrario, la acción subsidiaria ejercitada en tercer término, pues sí ha sido probada la falta de consentimiento.
Cito la se ntencia del Tribunal Supremo núm. 948/2011, de 16 de enero de 2012 ( Roj: STS 279/2012 - ECLI:ES:TS:2012:279 ), nº de recurso 2243/2008, y ponente el EXCMO. SR. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA, que resuelve sobre un supuesto muy similar al que nos ocupa, en el que la complicación surgida era también de escasa incidencia estadística, entre el 0,2 y el 0,4, pero que se considera lo suficientemente importante como para no haber sido omitido, al igual que estima esta juzgadora que sucede en el supuesto de autos, al tratarse de una persona joven y jugadora de Rugby profesional.
Y la sentencia reseñada resuelve también, precisamente, sobre si la indemnización por falta de información deberá limitarse o no al daño moral ocasionado que tiene su origen en la pérdida de oportunidad, o deberá incluir además la que corresponda a las secuelas originadas por la intervención quirúrgica a la que se sometió. Y lo hace desestimando el motivo de casación formulado por una de las aseguradoras demandadas y considerando, por ende, correcta la sentencia de la Audiencia Provincial, que indemnizó por ambos conceptos, aun cuando reduciendo en un 50% el importe reclamado por lesiones temporales y secuelas, en el Fundamento de Derecho TERCERO, según ha resaltado en negrita esta juzgadora:
"[...]
Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:
(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.
(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.
(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."
En este caso, la sentencia hace coincidir el daño que indemniza con las graves secuelas que resultaron de la intervención a que fue sometido el demandante, como si las hubiera causado directamente el médico por una deficiente actuación médico- quirúrgica. Es cierto que existió una intervención quirúrgica y que en términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque las secuelas se generaron como consecuencia de la misma y sin ésta no se habría producido. Ahora bien, el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia en este aspecto, como tampoco de una intervención en la que pueda valorase como relevante la privación al paciente de tomar las decisiones más convenientes a su interés. El daño que fundamenta la responsabilidad no es por tanto, atendidas las circunstancias de este caso, un daño moral resarcible con independencia del daño corporal por lesión del derecho de autodeterminación, sino el que resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. La negligencia médica ha comportado una pérdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación, pues si bien no había necesidad vital para llevarla a efecto, si era clínicamente aconsejable en razón a la existencia de una patología previa y al fracaso del tratamiento conservador instaurado durante algún tiempo.
En definitiva, existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia, es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido. Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en 254.977,45 euros a favor del Sr. Laureano y en la cantidad de 9.586,49 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes, es decir, un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada."
En el caso actual, no se está solicitando una indemnización en la cuantía que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, sino que se afirma la mala praxis y se solicita la indemnización correspondiente.
Se aprecia que no existe plena coincidencia y existen discrepancias entre los informes obrantes en autos, tanto entre emitido por el fallecido Dr. Luis Miguel (d.e.p.) como el del Sr. Julián, a pesar de ser ambos informes emitidos para la parte demandante, y entre el emitido por la perito de la parte demandada Dª. Ángeles, e informe del perito judicial, Sr. Bruno, por lo que esta juzgadora irá analizando cada partida integrante de la indemnización y su tratamiento por los peritos, indicando en cada supuesto por cuál se decanta y por qué, teniendo en cuenta que la parte demandante ha utilizado el baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, referido al año 2019, para hacer los cálculos de la indemnización que reclama, que es el que igualmente va a aplicar esta juzgadora.
1.- En cuanto al tiempo total de curación, dado que no se ha practicado prueba en la vista del juicio sobre el tratamiento psiquiátrico y psicológico recibido por la actora, sin que se haya realizado un informe más detallado, voy a seguir el criterio del perito judicial, que considero razonable, pues cifra el alta médica de la Mutua MAZ con efectos del 4 de febrero de 2021, es decir, 531 días, de los que 15 son de perjuicio personal grave por ingresos hospitalarios, y 516 días son de perjuicio personal moderado, durante los que estuvo de baja laboral.
Y teniendo en cuenta el perjuicio personal moderado a razón de 516 días x 53,81 €, por este concepto acuerdo fijar la indemnización en la cantidad de 27.765,96 €.
Y por el perjuicio personal grave, 15 días x 77,61 €, 1.164, 15 €.
2.- Respecto de las dos intervenciones quirúrgicas, se aprecia también la existencia de discrepancias en cuanto al grupo en el que integra el perito judicial cada una de las operaciones: artroscopia de lavado realizada el 29 de agosto de 2019 en el grupo II, y artroscopia de reconstrucción de LCA el 22 de septiembre de 2020, grupo VIII, mientras que el perito de la actora Sr. Julián las incluye en los grupos III y VII, respectivamente, el Dr. Luis Miguel las incluye en los grupos III y VIII, y la perito de la parte demandada, Srª. Ángeles en los grupos III y VII. Dado que coinciden en el grupo III y grupo VII los peritos de las partes Sr. Julián y Srª. Ángeles, considero correcta la inclusión de las intervenciones en dichos grupos.
Y por tanto, en cuanto a las intervenciones quirúrgicas, se considera correcta la indemnización de 827,87 € por una intervención del grupo III, mientras que la del grupo VII se fija en la cantidad de 1.500,46 €, lo que suma un total de 2.328,33 €.
3.- Y sobre las secuelas, también existen discrepancias sobre la interpretación del daño entre los distintos peritos.
- Artrosis séptica sin signos de actividad séptica, que el perito judicial valora como una secuela de inestabilidad de rodilla por lesiones de ligamentos cruzados de rodilla, y no contempla dos secuelas como realiza el Dr. Luis Miguel. El Dr. Julián sí incluye ambas secuelas, tanto la de artritis séptica como la secuela de lesión de ligamentos. La Drª. Ángeles indica que la lesión el ligamento cruzado no fue producida por el Dr. Roque, sino que se produjo durante la práctica del deporte, y respecto de la secuela de artrosis secundaria a artritis séptica sin signos de actividad séptica, indica que no se detalla ningún dato de que la paciente haya desarrollado artrosis en la articulación, sino que se ha recambiado el ligamento cruzado.
Pues bien, es cierto que la paciente ya presentaba la lesión en el ligamento cruzado con carácter previo a la intervención quirúrgica del Dr. Roque, y por tanto, no puede valorarse como secuela, y que tampoco consta en los informes del Hospital Universitario de Burgos la existencia de artrosis articular, aunque sí se aprecian cambios por artritis séptica, evidenciándose doble ligamento sin complicaciones e íntegros, como resulta de los informes acompañados como documentos núm. 18 a 21 con la demanda, relativos a la intervención quirúrgica por fallo de la ligamentoplastia de rodilla izquierda.
En consecuencia, y teniendo en cuenta que no se ha diagnosticado la artritis en la articulación, considero adecuada la valoración de la secuela que realiza el perito judicial, que considera que la secuela en el apartado 03197, secuelas de lesión de ligamentos cruzados operados o no. Inestabilidad anteroposterior con sintomatología incluyendo dolor y limitaciones funcionales, que valora en 10 puntos, dentro de la horquilla de 1 a 15.
Secuela del código 03202, material de osteosíntesis de rodilla, y que el perito judicial estima en 1 punto de la horquilla de 1 a 8, por dos bridas de anclaje metálico de las dos cirugías de LCA, que el perito Sr. Julián valora en 2 puntos, el perito Sr. Luis Miguel en 3 puntos, y la perito Srª. Ángeles indica que no debe valorarse porque el material de osteosíntesis no se coloca por lesiones derivadas de la artritis séptica sino para anclar la reconstrucción del ligamento y se colocó en la primea cirugía y debe colocarse cada vez que se reconstruya el ligamento. Por tanto, habiéndose tenido que reconstruir el ligamento por segunda vez y éste ha sido un riesgo no informado a la paciente, considero correcto valorar en 1 punto esta secuela.
En cuanto al secuela por trastorno del humor leve, código 01162, que el Dr. Luis Miguel y el Dr. Julián consideran padece la actora, y que el primero valora en 4 puntos y el segundo en 5 puntos, dentro de la horquilla de 4 a 10 puntos, y que el perito judicial considera como trastorno neurótico, secuela derivada de estrés postraumático, código 01158 Leve, que valora en 2 puntos de una horquilla de 1 a 2 puntos, basándose en los informes de psiquiatría y psicología con diagnóstico trastorno de ansiedad generalizada. La Drª. Ángeles propone la secuela de agravación o desestabilización de otros trastornos mentales, y propone 3 puntos de una horquilla de 1 a 10, aceptando esta juzgadora esta valoración, dado que, con anterioridad a la intervención quirúrgica consta que ya tenía problemas de ansiedad, como ha destacado el perito judicial y la perito de la parte demandada, así como que consta en la documentación aportada que ya no asistió la actora a la consulta de Psicología clínica del 21 de enero de 2021, (informe acompañado como documentos 24 y 25), y se corresponde con un cuadro reactivo, con episodios de crisis de ansiedad, asistiendo a psiquiatría hasta mayo de 2020, y habiendo respondido de forma correcta a los tratamientos.
4.- Perjuicio estético, que el perito judicial valora como ligero, código 11001, varias cicatrices en rodilla izquierda, de 9 cm en cara lateral, 3 cicatrices de 1 cm en cara anterointerna y anteroexterna, y dos cicatrices de 4 cm en cara interna; se aprecia hipotrofia leve de cuádriceps comparado con el lado sano contralateral. A la medición cintométrica 4 cm proximal a polo superior de rótula se aprecian 39 cm en cuádriceps derecho y 38 cm en el izquierdo. El Dr. Luis Miguel incluye el perjuicio estético en el código 11002, perjuicio estético moderado, asignando 10 puntos de la horquilla de 7 a 13, mientras que el Dr. Julián también lo considera como perjuicio estético ligero, valorándolo en 5 puntos de una horquilla de 1 a 6. Se asigna, dentro del perjuicio estético ligero, 5 puntos.
5.- Perjuicio personal particular, por pérdida de calidad de vida, grado leve, rango medio, en lo que coinciden los peritos Srª. Ángeles y el perito judicial, Sr. Bruno, sin que el Sr. Luis Miguel se pronuncie en su informe y encuadrándolo el perito de la actora Sr. Julián en la parte alta de la horquilla. Y ello, teniendo en cuenta la afectación de la actora para la actividad deportiva que venía desarrollando como jugadora de Rugby. Por tanto, considero correcta la indemnización de 11.253,85 €, que se encuentra en la mitad entre el mínimo del rango medio (6.985,15 €) y el máximo contemplado en el baremo de 15.552,55 €, pues la cantidad solicitada por la parte actora se encuentra dentro de la horquilla del rango alto.
Por tanto, se estima parcialmente la demanda, en las cuantías siguientes, según el baremo para el año 2019, que es el utilizado por la parte actora para el cálculo de las indemnizaciones que reclama:
- 516 días de perjuicio moderado: 27.765,96 €
- 15 días de perjuicio grave: 1.164, 15 €
- Dos intervenciones quirúrgicas (grupos III y VII): 2.328,33 €
- secuela código 03197, lesión de ligamentos cruzados operados o no. Inestabilidad anteroposterior con sintomatología incluyendo dolor y limitaciones funcionales, 10 puntos.
- Secuela código 03202, material de osteosíntesis de rodilla: 1 punto.
- Secuela código 01167 por agravación o desestabilización de otros trastornos mentales: 3 puntos
Total 14 puntos concurrentes: 16.702,10 €
- Perjuicio estético ligero, código 11001: 5 puntos, 4.797,60 €
- Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en grado leve, rango medio, 11.253,85 €.
Total: 64.011,99 €
Y el 50% de citada cantidad, 32.005,99 €, excede incluso de la cantidad de 30.000 € reclamada por la actora en concepto de daño moral por la omisión de información para la formación de su consentimiento respecto de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida, por lo que el importe reclamado es adecuado y proporcionado al daño causado.
Y, aun cuando no es necesario acreditar un tratamiento psicológico para considerar la existencia de tales daños si existen otros medios de prueba para acreditar los mismos, pues no cabe duda que resulta del historial clínico de la paciente demandante que se le ha causado una situación prolongada impacto psíquico, impotencia, zozobra, angustia y ansiedad, lo que fluye de manera directa y natural del relato de los hechos y, por tanto, es razonable proporcionar a la parte demandante una satisfacción proporcionada a dicho sufrimiento.
Pero, además, hay que añadir en el caso que nos ocupa, sí se ha acreditado que la actora ha tenido tratamiento psiquiátrico y psicoterapéutico por episodios de crisis de ansiedad, tendencia al llanto, dificultad para concentrarse, sentimientos de minusvalía, escaso apetito e insomnio de conciliación y mantenimiento, como resulta de los informes y justificantes acompañados como documentos núm. 24 y 25 con la demanda.
La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2015 , de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA, haciendo mención a otras sentencias de la Sala de 27 de julio 2006 , 23 de octubre y 28 de febrero de 2008 , 12 de mayo 2009 y 30 de abril 2010 , considera que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, "aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica."
En consecuencia, considero que probado que se ha producido el daño moral que se indica en la demanda por la omisión del deber de informar a la paciente de los riesgos de la intervención quirúrgica, que viene, según parte de la doctrina, a establecerse una simetría entre esta omisión y la pérdida de oportunidad para el paciente de decidir realizar ese tratamiento quirúrgico, retrasarle o sustituirle por otro.
En cuanto a la cantidad de 30.000 € reclamada por la parte actora por este concepto, como ya se ha dicho, la considero adecuada y proporcionada a tal daño moral, pues ha quedado acreditado el sufrimiento prolongado padecido por la actora, 515 días, de cuya riesgo y posibilidad no había sido informada, sin que tampoco la parte demandada haya probado que citado importe fuere excesivo, y se ha motivado "ut supra" por esta juzgadora su cálculo.
CU ARTO.- Intereses.
Cito, en cuanto a los intereses, la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos núm. 154/2022, de 13 de mayo ( Roj: SAP BU 328/2022 - ECLI:ES:APBU:2022:328 ), dictada en el recurso de apelación núm. 173/2022, de la que es Ponente el ILMO. SR. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO.
Se imponen los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la demandada aseguradora, pues no ha alegado que su asegurado, el demandado Sr. Roque, hubiere incumplido su deber de comunicar la reclamación contra el mismo, lo que ha supuesto que tanto la aseguradora como su asegurado hayan concurrido bajo la misma representación y defensa en el procedimiento. Y por tanto, la Mutua demandada fue conocedora de la reclamación previa y pudo indemnizar en alguna cantidad a la parte actora.
Y al demandado de forma solidaria hasta el límite de los intereses legales ex arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil que se hayan devengado desde la fecha de la reclamación extrajudicial remitida al demandado el 17 de septiembre de 2021 (documento núm. 28 y 29 de la demanda), reclamación en la que se solicitaba ya al demandado la identificación de su aseguradora, a la que hizo caso omiso, obligando a la parte actora a acudir a las diligencias preliminares núm. 84/2022, del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Burgos .
QUINTA.- Costas. Y habiendo sido estimada íntegramente la demanda respecto de la acción subsidiaria planteada en tercer lugar en el suplico de la misma, en virtud del criterio del vencimiento objetivo en costas previsto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas a la parte demandada con carácter solidario, sin perjuicio de que las costas hayan de atender a la acción efectivamente estimada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
