Sentencia Civil 1/2025 Juzgado de Primera Instancia de Albacete nº 3, Rec. 101/2019 de 04 de febrero del 2025

Primero.- La calificación culpable en el concurso.

1.- Conforme al art.441 TRLC, el concurso puede ser fortuito o culpable.

El artículo 442 TRLC contiene una cláusula general:

"El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso ".

Se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

2.-Así, los art. 443 y 445 establecen una serie de presunciones para presumir o determinar la existencia de la referida culpabilidad.

Se puede distinguir, por lo tanto, en la regulación:

1º) una cláusula general, la del artículo 442 de la Ley Concursal, que exige la valoración de la conducta del concursado, del administrador en el caso de sociedades, para determinar si es dolosa o gravemente culposa y si existe una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) las presunciones iuris tantum del artículo 444 de TRLey Concursal, que prevén comportamientos omisivos que suponen, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero que a su vez precisan para justificar la calificación como culpable que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia;

3º) los conductas previstas en el artículo 443 TRLey Concursal, las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

3.- En los supuestos del art. 443 TRLC el legislador ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 443 TRLey Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Sin embargo, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 444 de la Ley Concursal, dicha presunción lo es sólo en lo que se refiere a la existencia de dolo o culpa grave, resultando necesario, además, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

En este sentido, la STS de 16 de enero de 2012 dice lo siguiente:

"Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, " ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma " [...], de modo que " la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ", por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos "de simple actividad ". Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, " sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1".

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2015 reitera:

"Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial "en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:..." Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma"

Segundo.- La causa del art. 443.5 TRLC : Incumplimiento de la llevanza de contabilidad e irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera. Causa del art. 444.3 TRLC , también invocada.

1.-Se alega por la AC que la sociedad concursada ha incumplido los deberes de formulación y depósito de Cuentas Anuales e Informe de Gestión, y llevanza de los libros oficiales de contabilidad en los últimos ejercicios (2017-2018-2019), previos a la declaración de concurso.

Se indica que por parte del Administrador Único de la mercantil concursada no se ha aportado contabilidad alguna a este procedimiento.

En ejercicio del derecho reconocido en el art. 265.2 del mismo texto legal, por parte algunos socios se solicitó al Registro Mercantil el nombramiento de Auditor de Cuentas para el ejercicio 2017, recayendo dicho nombramiento en la sociedad WESTPORT AUDITORES, S.L.P. con C.I.F. B-98741911 representada por D. Luis Alberto.

La auditoría solicitada nunca llegó a ser realizada por falta de entrega de información y documentación solicitada por dicho Auditor. No obstante, consta en las presentes actuaciones que en fecha 28 de julio de 2022 el Administrador Único de la mercantil concursada presentó un escrito solicitando la suspensión del presente Concurso por presunta prejudicialidad penal, pues había interpuesto una querella contra sus antiguos socios, al parecer por un delito de estafa. Junto a dicho escrito el Administrador aportó un informe pericial realizado por D. Jesús María, economista y experto contable, que contiene un minucioso análisis de la contabilidad de la sociedad en el año 2016, y en el que el perito parece manejar una cantidad abrumadora de datos.

El informe pericial no ha servido para reconstruir la contabilidad social de los años posteriores dado su falta de documentación de soporte, pues no consta en apartado alguno del mismo cual haya sido la documentación analizada por el técnico para llevar a cabo su pericia, ni constan sus 3 conclusiones finales por encontrarse "pendiente de redacción a falta de decidir lo de los ingresos por uva no recibidos" En cambio sí denota que el Administrador Único de la mercantil concursada disponía de abundante documentación sobre la situación contable y financiera de la Sociedad, debiendo deducirse dentro de una lógica razonable que disponía de la misma también durante los ejercicios 2017 a 2019, en que permaneció la sociedad en activo, ya que incluso en fecha 25 de abril de 2019 casi cuatro meses después de haber solicitado la baja de actividad en Hacienda (31.12.2018), el Administrador Único solicitó y obtuvo de la entidad Cajamar un préstamo para la sociedad, al objeto de refinanciar un crédito más antiguo.

Por lo que, concluye la AC, la falta de aportación de dicha documentación a las presentes actuaciones, o la inexistencia de esta, sin otra explicación, justificación o alegación durante el curso de todo el procedimiento, es un acto deliberado de ocultación de información tendente a confundir o dificultar el curso del mismo, buscando eludir responsabilidades y con ello defraudar el derecho de los acreedores de la Sociedad.

2.-De contrario se alega que D. Casiano expulsó del domicilio social el 27 de julio de 2017 al resto de socios, frente a quienes después interpondría una querella, los cuales se llevaron casi toda la documentación.

Todo, a raíz de la compra por parte del Sr. Casiano en fecha 14 de noviembre de 2016 de 3000 participaciones de la sociedad, sin que en tal momento se valorara el precio real de las participaciones ni se incluyera un balance de situación de la empresa.

Posteriormente a la compra, afloraron muchas deudas y el Sr. Casiano, asimismo, descubrió que la sociedad estaba en el listado de RAI.

El Sr. Casiano fue engañado, pues se le ocultó la enorme deuda que la empresa arrastraba y además fue nombrado administrador único.

Resultaba imposible presentar las cuentas del ejercicio 2017 y siguientes, pues no disponía de documentación e iban apareciendo facturas. Además, PAC y otros ingresos eran sistemáticamente apropiados por terceros.

3.-El art. 443.5 TRLC dispone,

"En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes casos: (...) Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad, o hubiera cometido en la que llevará irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera".

El precepto contiene tres presunciones independientes (incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad, doble contabilidad e irregularidades contables relevantes), si bien únicamente se invoca el incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad en el ejercicio 2019.

El tipo descrito requiere para su apreciación la presencia de los siguientes presupuestos:

i) Un elemento objetivo: el incumplimiento de la obligación impuesta por el art. 25 C.Com . El artículo citado establece que:

"todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de inventario y Cuentas anuales y otro Diario".Concreta la STS de 5 de junio de 2015 que la conducta debe "afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor".

ii) y no precisa de un nexo de causalidad entre el elemento objetivo y la generación o agravación de la insolvencia.

Abundando en lo anterior, señala la sentencia de la AP de Madrid de fecha 16 de octubre de 2020, resolución 498/2020:

"La falta de llevanza de la contabilidad social, que es lo que debe considerarse probado en consecuencia, supone la comisión de una conducta omisiva que, sea considerada dolosa o meramente negligente (porque no se podía desconocer lo que constituía una obligación legal - artículo 25 del C. de Comercio ), tiene adecuado encaje en el incumplimiento previsto en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal como circunstancia que justifica la calificación culpable del concurso.

Las conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , con independencia de la concurrencia o no de cualquier otra circunstancia, son consideradas por la ley como suficientes para determinar, por sí mismas, el carácter culpable del concurso. Basta, por lo tanto, con constatar la concurrencia de un comportamiento subsumible en alguna de las presunciones "iuris et de iure" previstas en dicho precepto legal para que ello deba conllevar la declaración como culpable del concurso, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. Esto se debe a que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que si se aprecia la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de quien gestione ésta, el concurso habrá de ser calificado, de manera inexorable, como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, sólo el de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre ella y la insolvencia, puesto que se trata de "...supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza..." (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, la calificación sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguno de los comportamientos descritos en la propia norma (que constituyen tipos de mera actividad - sentencias de la Sala 1ª de 6 de octubre de 2011 , de 17 de noviembre de 2011 y de 16 de enero de 2012 , entre otras), de modo que la realización de los que, ya sean positivos o negativos, se describen en los seis ordinales de la misma, resulta determinante de aquella calificación por sí sola, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

4.-En definitiva, la mera omisión sustancial, como se ha dicho, es suficiente para justificar la calificación de culpabilidad.

La ausencia de contabilidad que se alega en este caso no es un mero incumplimiento de naturaleza formal. Se han incumplido los deberes de formulación y depósito de cuentas anuales e informe de gestión, y llevanza de los libros oficiales de contabilidad en los últimos ejercicios (2017-2018-2019), previos a la declaración de concurso.

La omisión no se discute, sin que proceda el examen o posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de la conducta, y sin que tampoco deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ella y la insolvencia de la sociedad. En todo caso, y sin entrar a valorar las dificultades a que pudo enfrentarse el Sr. Casiano al adquirir participaciones y convertirse en administrador único de la empresa, parece de difícil justificación una total ausencia de contabilidad -distinta conducta y más amplia que la prevista en el art. 444.3 TRLC- durante tres ejercicios.

Concurre, por lo expuesto, la causa del art. 443.5º TRLC.

5.-En todo caso, se entiende que en la causa más amplia apreciada queda subsumida la del art. 444.3 TRLC, que también se invoca. La presunción iuris tantumprevista en el art. 444.3º TRLC es residual, de forma que ha de apreciarse únicamente cuando esa falta de cumplimiento de los deberes legales en orden a la formulación, auditoría o depósito de las cuentas no haya sido objeto de valoración por aplicación de precepto preferente, pues concurriendo la presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art. 443. 5º TRLC, no sería aquella otra de aplicación.

Tercero.- Causa del art. 444.2 TRLC : Incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la Administración Concursal, no haber facilitado la información necesaria o inconveniente para el interés del concurso o no haber asistido, por sí o por medio de apoderado. a la junta de acreedores.

1.- Indica al respecto la AC que la mercantil deudora compareció ante el Juzgado mediante su Administrador Único D. Casiano, en fecha 14 de octubre de 2019, a quien se le dio traslado del Auto de Declaración del Concurso de fecha 4 de octubre de 2019 y se le requirió en forma para la aportación de la información y documentos previstos en el art. 6 de la Ley Concursal.

El representante de la entidad concursada ha desatendido cuantos requerimientos se le han efectuado, no aportando dato o documento alguno y siendo nula la colaboración prestada en todos los órdenes.

2.-Por el Sr. Casiano se alega que intentó colaborar en todo momento, pero no pudo presentar documentación por diferentes trabas procesales. Constan sus comparecencias en autos, y un escrito aportando informe pericial con todos los datos de que disponía.

3.- El artículo 444.2º del TRLC dispone que " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio ".

El precepto citado contiene una única conducta, la falta de colaboración con la AC o con el juez del concurso, lo que se concreta o bien en la conducta general de falta de colaboración, o en la más concreta de falta de suministro de información o en la falta de asistencia a la junta de acreedores. La conducta no requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 01 de diciembre de 2017 viene a afirmar (en relación con el precepto anterior al vigente 444.2º TRLC) que:

"...al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda, no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso."

En las sentencias de la AP Zaragoza de 15 de mayo de 2015 y 9 de noviembre de 2023 se afirma:

"Que la colaboración del concursado con el Juez del concurso y la administración concursal implican unos especiales deberes de lealtad, predisposición, buena fe y auxilio en la consecución de los fines perseguidos por el procedimiento, a los que se opone cualquier modo de ocultación, falseamiento o actuación en algún aspecto engañosa.

El incumplimiento, total o parcial, de este deber de colaboración o su cumplimiento defectuoso, siempre que sea relevante, permite presumir culpable el concurso..."

"(...) No cualquier incumplimiento de este deber resulta relevante. Por contra, debe tratarse de un incumplimiento relevante y rebelde. Como dice la Sent. de la AP Pontevedra Secc. 1ª de 3 de abril de 2012 citada por la recurrente, y que reitera la de 12 de noviembre de 2019, "ha de estarse ante un incumplimiento trascendente, proporcionado con el efecto que de él se desprende, adjetivar de reiterado o de contumaz, y debe afectar a elementos trascendentes que dificulten de modo igualmente grave, el normal desarrollo del concurso."

4.-Aplicando las anteriores consideraciones, es lo cierto que el único requerimiento que consta desatendido es el contenido en la declaración de concurso necesario, a la que precedió una solicitud de asistencia jurídica gratuita. Aunque la AC se refiere genéricamente a requerimientos desatendidos, no alega de forma concreta ningún otro.

Siendo lo anterior así, es lo cierto que no se entiende que concurra la causa invocada por dos razones:

-solo se observa desatendido el requerimiento efectuado en la declaración de concurso necesario, que fue precedida de una solicitud de asistencia jurídica gratuita. El Sr. Casiano, además, compareció tras la declaración de concurso, observándose en la comparecencia de 14 de octubre de 2019 que hizo constar dificultad en recibir comunicaciones telemáticas. No se observa, antes al contrario, renuencia o conducta obstruccionista u obstaculizadora.

-si el único requerimiento desatendido es el relativo a la aportación de la documentación del anterior art. 6 LC, contenido en el auto de declaración de concurso, es lo cierto que no puede desconocerse que gran parte de lo requerido es la entrega de documentación contable que ha justificado la aplicación del art. 443.5º del TRLC -omisión en la llevanza de la contabilidad-, y no es posible que un mismo hecho pueda ser calificado en dos causas de calificación. No se puede entregar aquello de lo que no se dispone.

Cuarto.- Causa del art. 444.1 TRLC : incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

1.- Alega la AC que el art. 5 del TRLC establece que el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual.

Continúa indicando que el art. 2.3 del TRLC establece que «Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones».

Por su parte, el art. 2.4 del TRLC establece unos hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

? La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

? La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

? La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

? Sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones.

? Alzamiento/liquidación apresurada/ruinosa de sus bienes.

? Incumplimiento/retrasos en el cumplimiento de obligaciones durante los últimos 3 meses relativas a tributación, cuotas Seguridad Social y salarios e indemnizaciones.

La fecha de vencimiento de cada una de las deudas es determinante a la hora de concluir la existencia de estado de insolvencia, actual o inminente, por lo que procede analizar el devengo de la deuda con Organismos Públicos, Trabajadores y Proveedores, teniendo en cuenta que:

La solicitud del concurso se presentó por uno de los acreedores en fecha 21 de febrero de 2019, y el concurso se declaró en fecha 4 de octubre de 2019.

A) El devengo de la deuda con los ORGANISMOS PÚBLICOS. AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. En el Informe Definitivo de esta Administración Concursal se reconoce una deuda a favor de la AEAT por importe de 8.927,84 € que corresponde a sanciones tributarias y autoliquidación de IVA ejercicio 2016, y otros conceptos por recaudación gestionados por AEAT, que vencían en el año 2018 los primeros y julio y agosto de 2019 los segundos. Por lo tanto, se trata de deudas con vencimiento anterior a la declaración del concurso

B) El devengo de la deuda con TRABAJADORES. Atendiendo a la información que consta en el Informe Definitivo las deudas existentes con los trabajadores D. Gregorio y D. Juan Carlos vencieron en el ejercicio 2018, anterior a la declaración de concurso.

C) El devengo de la deuda con PROVEEDORES Y OTROS. Atendiendo a la información que consta en el Informe Definitivo respecto a las deudas del resto de acreedores, la 5 gran mayoría de ellas se encuentran vencidas en los ejercicios 2017-2018.

La mercantil concursada pudo haber instado la declaración de concurso al menos un año antes de la fecha en que lo hizo uno de sus acreedores, al existir deudas vencidas y de imposible asunción por el deudor ya en aquellas fechas, de haber empleado una mínima diligencia.

2.-La parte afectada por la calificación se opone a la causa con referencia a la causa penal, en la que se reclaman deudas que pueden equilibrar el balance de la empresa.

El Sr. Casiano hubo de solicitar como avalista diversos préstamos, ya que tuvo que hacer frente a los pagos y deudas de la empresa, deudas anteriores y que desconocía.

3.-El art. 444.1 TRLC presume culpable el concurso, con admisión de prueba en contrario, cuando se hubieran incumplido el deber de solicitarlo.

Estamos en un concurso necesario, declarado a instancia de un acreedor y la AC fija la existencia de insolvencia, como mínimo, desde un año antes.

Como se ha expuesto, por el Sr. Casiano no se niega que las deudas fueran anteriores; de hecho, hace especial énfasis en tal cuestión. Sus alegaciones, en cambio, estriban en que se estaban realizando gestiones encaminadas a pagar las deudas, tanto desde la vía penal como con la obtención de préstamos.

Como indica la SAP León de 22 de febrero de 2023, el incumplimiento de este deber legal no se puede justificar sobre la base de las "buenas intenciones" o con programar planes que son quiméricos. Cuando se está en insolvencia debe de procederse a instar el concurso, pues si solo con decir que se está en negociaciones se pudiera evitar la culpabilidad sería una vía de escape. La dependencia de recursos ajenos no es la forma de superar la situación de crisis; estas no se superan con planes de captación de recursos, sino con planes realistas de mejora de la capacidad productiva propia, y es ilusorio decir que se van a obtener recursos ajenos si la entidad carece de capacidad para implementar su propia eficacia empresarial.

En el supuesto de autos, el único dato evidente es que el concursado estaba en situación de insolvencia mucho más allá de los dos meses que el artículo 5 TRLC señala como plazo para instar el concurso, y que la declaración tuvo carácter de necesario, sin que conste en las actuaciones ninguna actuación eficaz encaminada a una solución a la situación de insolvencia, pues las que se citan o eran a muy largo plazo o lo eran asumiendo esa situación anterior de insolvencia con la que se adquirió la empresa (sin entrar, nuevamente, en las cuestiones penales).

Concurre la causa invocada.

Quinto.- Personas afectadas por la calificación y efectos ope legis.

1.- Atendidas las causas de culpabilidad apreciadas, cabe entender que la persona afectada por la calificación es D. Casiano.

2.- Procede determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art. 455TR LC; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto a la inhabilitación, no se estima que concurran circunstancias que aconsejen imponer una sanción superior a la mínima, esto es, dos años. De hecho, no se hace referencia a tal efecto entre las peticiones de la AC.

En segundo lugar, el TRLC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo acordarse de conformidad al texto legal

Séptimo.- Petición relativa a déficit.

1.- El artículo 456 TRLC establece:

"1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura"

2.- La sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 29 de mayo de 2020 viene a afirmar (con relación a precepto con misma dicción que el actual 456), y tras resumir la evolución sufrida por la regulación de esta responsabilidad concursal:

"(...)De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.

Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.

8. Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.

Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2.3º LC ) y la falta de colaboración ( art. 165.1.2º LC ). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC ), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2.5º LC , no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso.

A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit.

Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC , el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC , el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación."

En definitiva, como indica la Sentencia de la AP de Zaragoza de 1 de diciembre de 2023:

"(...)Por lo tanto, no se aplica el denominado sistema de la "justificación añadida" para fijar las consecuencias de la calificación, sino el derivado de la mera causalidad de la conducta del administrador en relación con el aumento de la insolvencia ocasionada.

Esta Sala sólo puede concluir que la asunción del déficit concursal por el administrador único, referente a la causa por la que es condenado debe ser guiada por los siguientes principios: El principio de causalidad -criterio legal-...; El principio de estimación del daño...; El principio de moderación. No cabe imponer al administrador declarado persona afectada por la calificación consecuencias que no puedan serle imputadas siquiera mediante un proceso lógico jurídico - imputación objetiva- fundado en una mínima base fáctica. No cualquier aumento de la insolvencia le es imputable, sino tan solo las que concuerden con su papel o rol empresarial y, en caso de duda de si encajan con el mismo, debe prescindirse de ser computadas en la condena"

3.-En este caso, aunque se estima que el concurso es culpable, es lo cierto que de las causas estimadas, relativas a la omisión de solicitar la declaración de concurso y de contabilidad, no se aprecia perjuicio concreto para los acreedores ni tampoco opacidad para la administración concursal.

La solicitud de cobertura del déficit se efectúa sin indicar mínimamente en qué medida las conductas del Sr. Casiano que han determinado la calificación del concurso como culpable han generado o agravado la insolvencia.

Se interpuso una demanda de acción rescisoria que resultó desestimada y se han presentado los informes por parte de la AC, sin que de la falta de contabilidad se derive de forma lógica un aumento de la insolvencia.

En lo que se refiere al deber de solicitar la declaración de concurso, es lo cierto que estimar la causa implica per seaceptar que no se ha desvirtuado la presunción de agravamiento de la insolvencia; el mero transcurso del tiempo no suele tener un efecto neutro y, en este caso en concreto, pueden observarse en el listado de acreedores diversos conceptos correspondientes a intereses. Sin embargo, la situación de insolvencia era anterior al nombramiento del Sr. Casiano y a ese momento corresponde el gran montante de las deudas; el Sr. Casiano viene asumiendo, además, personalmente (constan varias ejecuciones contra su patrimonio) deudas anteriores a la compraventa de participaciones, derivándose de la acción rescisoria que procedió a una venta de la explotación que no perjudicó los intereses de los acreedores. No se desprende de forma clara un aumento de la insolvencia que le sea imputable, y mucho menos se alcanza una conclusión relativa a una cantidad exigible, sin que pueda aceptarse automatismo alguno.

Séptimo.- Costas.

En cuanto a las costas, la estimación parcial de las causas y de las consecuencias solicitadas determina que no se considere procedente una expresa imposición.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,