Sentencia Civil 402/2024 Juzgado de Primera Instancia de Lugo nº 4, Rec. 92/2023 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La parte actora ejercita una acción de reclamación de cantidad derivada de culpa o negligencia contractual con base en el artículo 1.089 y concordantes del Código civil y al amparo del artículo 1.583 del Código civil (en relación con el artículo 1.544 del mismo Texto Legal), relativo al arrendamiento de obras. Asimismo, también se fundamenta la demanda en lo dispuesto por el artículo 1.101 del Código civil, que establece el principio básico de responsabilidad contractual por dolo o negligencia; así como en la profusa doctrina jurisprudencial que analiza la responsabilidad por tratamiento médico.

El demandante fundamenta su reclamación en haber estado recibiendo tratamiento odontológico de ortodoncia en la clínica del Dr. Javier (asegurado en SEGUROS BILBAO) desde el mes de enero de 2010 hasta el 9 de mayo de 2016. Comoquiera que tras la finalización de dicho tratamiento el el actor advirtió un serio empeoramiento del estado de su boca (con pérdida de molas superiores e inferiores, movilidad de incisivos, empeoramiento de la mordida...) es por lo que ejercita la presente acción en reclamación del coste del tratamiento dispensado por el Dr. Javier, del coste de la clínica DIRECCION000 en la que habrían solucionado los problemas generados por el Dr. Jorge, de la indemnización correspondiente al período de incapacidad temporal y secuelas así como otros daños sufridos por los que reclama un total de 74.093,47 euros, más intereses y costas.

Por su parte, los codemandados se opusieron a la reclamación formulada de contrario negando la existencia de infracción de la lex artis exigible al profesional médico demandado, así como negando toda relación de causalidad entre el tratamiento médico dispensado y los daños por los que se reclama.

SEGUNDO.-Hemos de comenzar señalando que la acción ejercitada por la parte actora es una acción de reclamación de daños y perjuicios derivada de responsabilidad contractual, con base en el incumplimiento de las obligaciones contractuales que pesaban sobre la demandada en base al contrato de arrendamiento de obra que unía en su día a ambas partes.

Para que pueda prosperar la demanda ejercitada será preciso acreditar la existencia de un contrato de arrendamiento de obra concertado entre las partes, el incumplimiento de las obligaciones que incumben a la demandada y la existencia de un daño indemnizable a raíz de dicho incumplimiento.

Comoquiera que no es objeto de controversia la existencia de dicho contrato ni la legitimación de ambas partes (al tratarse de un hecho expresamente admitido por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, lo que lo convertiría en un presupuesto inatacable en virtud del principio dispositivo), hemos de analizar la concurrencia de los otros dos presupuestos.

TERCERO.-A título preliminar, hemos de precisar la naturaleza jurídica de la relación que unía a las partes, señalando que en el ámbito de la responsabilidad médica, en numerosas sentencias del Tribunal Supremo se reitera que, en la generalidad de los casos, la obligación del médico es una obligación de actividad o de medios, en el sentido de que se debe prestar al paciente el cuidado correspondiente a su enfermedad y solo excepcionalmente es una obligación de resultado, cuando se ha comprometido a la obtención de un resultado, distinción que tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, a la responsabilidad y a la prueba (entre otras, SSTS de fechas 22.04.1997, 27.06.1997, 09.12.1999 11.12.2001, 12.03.2008).

Y es que, con carácter general, la relación que liga al enfermo con el médico se corresponde con un contrato de arrendamiento de serviciosen el que el profesional compromete su actividad con arreglo a la " lex artis ad hoc", pero también lo es que en determinados casos (que ha ido perfilando la jurisprudencia) la obligación es de resultado y el contrato de obra, viniendo particularmente buena parte de las veces a incluirse en estos casos los tratamiento odontológicos ( SSTS 22.04.1997, 09.12.1999 ). En la mayoría de las ocasiones, la calificación de arrendamiento de obra se aplica a los contratos que vinculan al paciente con el médico en el marco de la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, en que el interesado acude al médico no para la curación de una dolencia patológica sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético (lifting, implantes dentales, corrección miopía ...) o para la transformación de una actividad biológica (vasectomía...).

En el presente caso, entendemos (como hizo la SAP de Lugo de 25/11/2021 ante un supuesto de tratamiento odontológico) que nos encontramos ante un arrendamiento de servicios,toda vez que no nos hallamos ante un supuesto de medicina voluntaria, sino que el actor tenía un problema médico (especificado en el documento de 11 de febrero de 2015 que habla de maloclusión CII) para el que requirió del necesario tratamiento clínico.

Es aplicable, por tanto, la doctrina jurisprudencial a cuyo tenor " El médico asume una obligación de medios y como tal se compromete no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención ( STS de 18 diciembre de 2006 [RJ 2006\9172]). Es, en definitiva, lo que se conoce como la lex artis aplicable a un determinado caso para obtener de una forma diligente la curación del enfermo, y a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente"( Sentencia Tribunal Supremo núm. 843/2008, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 17 septiembre de 2008, Recurso de Casación núm. 5077/2000; Ponente: JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

Así, con cita de la STS de 20 noviembre 2009, debemos precisar que, en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetivay una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba. El criterio de imputación del art. 1902 CC (y también el del artículo 1.101 Cc en el ámbito de la responsabilidad contractual) se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo.

CUARTO.-Aclarado lo anterior, hemos de referirnos a los distintos incumplimientos señalados por el actor a lo largo de la actuación del Dr. Javier.

En primer lugar, hemos de partir del propio informe pericial aportado por la parte demandante, para señalar que "el plan de tratamiento de realizar una corrección ortodóntica para compensar la maloclusión del paciente realizado en la clínica del Dr. Javier parece indicado". De este modo, ninguna infracción de la lex artis cabe advertir en la fase inicial de la intervención médica, estimando que tanto el diagnóstico como la elección de tratamiento por el Dr. Javier fue correcta; extremo que resultaría corroborado con el examen de la documentación remitida por dicho facultativo junto con la historia clínica, en la que se consigna con claridad el plan de tratamiento a aplicar, constando las pertinentes fotografías y pruebas necesarias para confirmar el diagnóstico y aplicar el tratamiento más adecuado.

Sorprenden las manifestaciones de la perito Dª Alicia en el acto de la vista señalando su disconformidad con el diagnóstico de D. Javier, así como la insuficiencia del tratamiento médico dispensado para la verdadera situación del paciente; por cuanto dichas manifestaciones resultan novedosas (al no consignarse en su informe pericial) y entran en abierta contradicción con las conclusiones de su informe (en cuya conclusión 11.1 se indica con rotundidad que "el tratamiento ortodóntico propuesto en la clínica del Dr Javier estaba indicado dado el problema que presentaba el paciente"). Dicha circunstancia plantea dudas sobre la credibilidad del criterio de Dª Alicia (al mantener dos criterios contradictorios en dos momentos temporales diferentes (lo que implicaría forzosamente que alguna de sus conclusiones resultaría incorrecta), al tiempo que supondría una evidente indefensión para la contraparte (en tanto que supondría una manifestación sorpresiva y novedosa respecto de la situación fáctica mantenida en el momento de la audiencia previa).

En tal situación, hemos de atribuir prevalencia al criterio de la perito Dª Paulina, cuando señala que nos encontraríamos ante un paciente de clase II con sobremordida y mordida cruzada para el que el plan de tratamiento resultaba correcto al no estar indicada para su caso la cirugía.

En realidad, la discrepancia fundamental puesta de manifiesto por la perito Dª Alicia orbitaba sobre la ausencia de diagnóstico de que el paciente era una clase esquelética III que no habría sido debidamente diagnosticada (a pesar de contar con los resultados de las pruebas que apuntaban en tal sentido), y a la que no se le habría aplicado el tratamiento quirúrgico correspondiente.

Dicha objeción habría de ser rechazada desde el momento en el que, coincidimos con la perito Dª Paulina en cuanto a que plantear inicialmente un tratamiento quirúrgico al paciente no resultaría indicado y supondría un sobrediagnóstico, al tratarse de una solución extrema a la que sólo cabría recurrir una vez que fracasen los intentos de compensar la situación con la ortodoncia.

Avalaría dicha tesis el hecho de que, finalmente, el tratamiento aplicado por la clínica Jorge no consistió en la aplicación de tratamiento quirúrgico alguno, alcanzando resultados satisfactorios mediante la aplicación de técnicas de ortodoncia como las usadas por el Dr. Javier. Es más, el propio demandante declinó la opción terapéutica de la cirugía, cuando se le planteó tal posibilidad en la clínica Jorge; sin que, por lo tanto, pueda ahora invocar como comportamiento negligente del Dr. Javier el hecho de que no le hubiera planteado ni empleado un tratamiento quirúrgico que el paciente no estaba dispuesto a abordar (al invocar en su momento razones económicas que le vedaban tal posibilidad).

La conclusión que se extrae de todo lo anterior es que no cabe advertir infracción de la lex artis por parte del Dr. Javier en la fase diagnóstica y de elección de tratamiento.

QUINTO.-En lo que respecta, a la ejecución del plan terapéutico y desarrollo del tratamiento por parte del Dr. Javier, la queja fundamental invocada por el actor se centra en la considerable duración de dicho tratamiento.

Sin embargo, dicho retraso ni puede considerarse infracción de a lex artis per se ni se ha acreditado que la mayor duración del tratamiento se haya traducido en lesión o problema adicional alguno al estado del paciente.

A este respecto, según la documentación recogida en la historia clínica del paciente se constata que el tratamiento del Dr. Javier se inició en noviembre de 2010 y se extendió hasta mayo de 2016 (5 años y medio). Y si bien dicha duración excede de la ordinaria y habitual de un tratamiento de tal naturaleza (que la Dra. Alicia cifró en dos años), hemos de tomar en consideración que, en realidad, encontraríamos ante la aplicación de dos tratamientos (o técnicas) diferentes; toda vez que (tal y como se consigna en el informe del Dr. Javier de mayo de 2016, y como se admite por todos los facultativos que depusieron en el juicio), se inició el primer tratamiento con técnica de arco convencional en noviembre de 2010 hasta el 4 de junio de 2012, modificándose la aparatología hacia la técnica de Damon a partir de ese momento. Ello supondría una duración de poco más de dos años para la aplicación de dos tratamientos distintos; lo que se aproxima más a los tiempos medios de duración del proceso, sin que se advierta un retraso relevante. Todo ello al margen de considerar que los tiempos medios de duración de un proceso no son más que medias estadísticas que no atienden a las características particulares de cada paciente y de cada proceso curativo, en el que puedan afectar múltiples circunstancias que incrementen la duración de un proceso, sin que de ello haya de seguirse forzosamente actuación negligente del facultativo.

Avalaría dicha conclusión la propia duración del proceso clínico seguido en la clínica Jorge, a la que el paciente acude por primera vez en el mes de abril de 2016, extendiéndose el tratamiento ortodóncico aplicado al mes hasta el mes de diciembre de 2020 (en el que la Dra. Alicia fija la retirada de los Brackets), sin que dicha duración de casi cuatro años se considere excesiva por el propio demandante ni contraria a la lex artis por ninguno de los peritos.

Por tal razón, hemos de rechazar que la mera duración del proceso odontológico seguido por el Dr. Javier implique una actuación negligente o contraria a la lex artis.

SEXTO.-En realidad, parece más bien que el demandante identifica toda una serie de secuelas y problemas que le residuaban tras la aplicación del tratamiento dispensado por el Dr. Javier (empeoramiento de la mordida cruzada, posición inestable de los dientes, y fracturas en los mismos), para colegir forzosamente que dicho resultado es consecuencia de una técnica deficiente por parte del Dr. Javier.

Sin embargo, hemos de insistir a este respecto que el Tribunal Supremo (vid. por todas la STS 843/2008) insiste en que la obligación del profesional médico no es de resultados, sino de medios: "el médico asume una obligación de medios y como tal se compromete no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención ( STS de 18 diciembre de 2006 [RJ 2006\9172]). Es, en definitiva, lo que se conoce como la lex artis aplicable a un determinado caso para obtener de una forma diligente la curación del enfermo, y a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente".

De este modo, no bastaría con que al actor tuviera toda una serie de patologías tras la aplicación del tratamiento odontológico dispensado por el codemandado para colegir que dicho resultado es fruto de una mala técnica o una actuación negligente del odontólogo que le intervino.

Todo ello teniendo en cuenta también la doctrina del daño médico desproporcionado,que es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico -sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 ). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo, si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente. De ello se sigue (a sensu contrario) que si nos encontramos ante un daño que se presenta de forma habitual en el ramo de la actividad profesional del profesional médico el mismo no se debe a actuación negligente del mismo, sino a los riesgos típicos de toda intervención médica; salvo que el actor concrete (y acredite) la existencia de una actuación del profesional contraria a lo que le resulta exigible.

SÉPTIMO.-Así las cosas, hemos de analizar las distintas patologías que el demandante (con base en el informe pericial de Dª Alicia) identifica como secuelas subsiguientes a la aplicación del tratamiento por D. Javier, para determinar si las mismas son, o no, consecuencia de una mala praxis en la intervención desarrollada por el codemandado.

Debemos desechar,a título preliminar, las quejas relativas a la existencia de dolores e inflamacionespadecidas por el demandante durante el curso del proceso asistencial, habida cuenta de que no existe material probatorio que objetive la existencia de tales complicaciones (en forma de prescripción de antiinflamatorios, asistencia a consultas médicas o constancia en historia clínica). Todo ello al margen de considerar que dichas complicaciones suelen ser habituales en procesos como el aplicado al actor, sin que los mismos tengan por qué implicar mala praxis.

No desvirtuaría la anterior conclusión el informe de la Unidad de Cirugía de Cabeza y Cuello de fecha 23 de mayo de 2016, que únicamente pone de manifiesto la existencia de molestias (que no dolores, siendo aquéllas cosustanciales al proceso curativo) y reabsorción radicular (sobre la que volveremos más adelante); remitiendo al actor al especialista en la materia (Clínica Jorge), en cuyo informe de valoración inicial no se advierte la existencia de problemas que requieran de atención urgente sugestiva de mala praxis previa, sino la subsistencia de problemas de mordida, desviaciones de los dientes y diastemas que exigían de la subsistencia de tratamiento odontológico a medio/largo plazo.

En lo que respecta a la subsistencia/empeoramiento de los problemas de mordida cruzada del actor y la persistencia de diastemaspuestos de manifiesto por la Dra. Alicia, hemos de insistir en que la obligación del Dr. Javier era una obligación de medios y no de resultados; de suerte que la ausencia de resolución de la patología diagnosticada al actor no tiene por qué implicar responsabilidad del odontólogo que le trató, si no se acredita mala praxis en su actuación; lo que no habría sucedido en el presente caso, en el que no se identifica la concreta actuación negligente del Dr. Javier durante la ejecución del tratamiento odontológico que impidió la resolución de dichos problemas.

Avalaría dicha conclusión el hecho de que el tratamiento dispensado posteriormente al actor en la clínica Jorge tampoco habría sido capaz de resolver (totalmente) dichos problemas; tal y como lo reconoció su responsable en su declaración judicial (manifestando no haber conseguido corregir los problemas de mordida cruzada del paciente) y tal y como manifestó la propia perito Dª Alicia (señalando que tras la actuación de la clínica Jorge no se corrigió por completo el problema de la línea media ni el de mordida cruzada); sin que dicha ausencia de curación completa implique mala praxis de la clínica Jorge.

A mayor abundamiento, ha de tenerse en cuenta la objeción expuesta por la perito Dª Paulina, relativa a que (a pesar de la considerable duración del proceso) no se habría llegado a completar el tratamiento propuesto por el Dr. Javier ante la petición de alta voluntaria del paciente (acompañada como documento número 2 de la demanda), lo que habría impedido alcanzar de forma plena los objetivos proyectados con el mismo por razones no imputables al codemandado, y en particular, corregir la presencia de diastemas, que se habrían realizado en la clínica Jorge tras finalizar el tratamiento (sin que se diera tal oportunidad al actor).

Dicho argumento se vería reforzado por el examen de las fotografías incorporadas al informe de Dª Paulina en las que se aprecia la evolución de la boca del actor entre los años 2010 (antes del inicio del tratamiento de D. Javier) 2016 (tras el tratamiento de D. Javier) y 2021 (tras el tratamiento en la clínica Jorge), en las que se advierte que en el año 2.016, si bien no se habrían resuelto de modo completo las patologías padecidas por el paciente; sí hay una evidente evolución favorable del estado de la boca del actor antes y después del tratamiento dispensado por el Dr. Javier.

Lógico corolario de todo lo anterior habrá de ser que la falta de resolución completa de los problemas odontológicos del actor tras el tratamiento dispensado por el Dr. Javier no haya de implicar mala praxis en la ejecución del mismo por parte de dicho facultativo.

OCTAVO.-En lo que hace a las fracturas de las piezas 2.7, 3.7 y 4.7, hemos de señalar que en dichas piezas no existía ninguna fractura en el momento de finalizar el tratamiento con el Dr. Javier en el año 2.016; tal y como se constataría con la radiografía aportada a las actuaciones, según indicó la perito Dª Paulina.

A pesar de que Dª Alicia sostiene que en las radiografías "ni se ven ni se descartan facturas", lo cierto es que no hay unanimidad entre las peritos sobre dicha afirmación. Y en cualquier caso, el actor tampoco habría satisfecho la carga de acreditar la existencia de tales fracturas, al no resultar con claridad de las fotografías en cuestión, indicando la perito Dª Paulina que lo que allí se ven son los topes oclusales y no las fracturas.

Por otra parte, hemos de poner de manifiesto que en el informe inicial realizado por la Clínica Jorge la primera vez que atendieron al demandante no figura indicación alguna de que tales piezas dentales presenten afectación o rotura de ningún tipo (haciendo mención exclusivamente a las piezas 2.6 y 4.6). Si a ello se añade que la reconstrucción de dichas piezas dentales se realizó en los meses de enero de 2021 (37 y 27), así como en marzo de 2021 (la 47); hemos de admitir la completa rotura del nexo causal entre dichas reposiciones de piezas y el tratamiento dispensado en la clínica del Dr. Javier, al producirse la reparación de dichas piezas casi cinco años después de concluirse el tratamiento dispensado por el Dr. Javier y de iniciarse el tratamiento en la clínica Jorge; lo que impide imputar causalmente dichas intervenciones a un evento ocurrido tanto tiempo antes.

No desvirtuaría la anterior conclusión la afirmación de Dª Alicia de que dichas roturas son consecuencia del mantenimiento de los topes oclusales, en tanto que ni se habría acreditado debidamente tal circunstancia (las peritos Dª Alicia y Dª Paulina se contradicen sobre tal posibilidad), en tanto que los topes fueron retirados en la clínica Jorge (sin poder descartar que, como consecuencia de tal actuación, se produjera alguna afectación dental), en tanto que antes de la retirada de dichas piezas dentales en el año 2021 se produjo un tratamientno de descompensación y compensación dentaria por Jorge durante más de cuatro años de duración (que forzosamente tuvo que afectar al estado de dichos dientes de forma más intensa que el aplicado por el Dr. Javier desde un punto de vista estrictamente temporal), y en tanto en una de las piezas dentales fracturadas (p. 47) no existía tope oclusal, como finalmente tuvo que reconocer la perito Dª Alicia admitiendo que el tope estaba colocado en la pieza 46 y no 47 según se reflejaba en la radiografía.

Por todo lo anterior, hemos de rechazar la existencia de relación causal entre el tratamiento dispensado por el Dr. Javier y la fractura de los molares; debiendo rechazar la existencia de mala praxis al respecto así como la procedencia de indemnizar tal secuela.

NOVENO.-Idénticas consideraciones hemos de advertir en relación con las piezas dentales 26 y 46.

Es cierto que en el informe inicial de la clínica Jorge, sí se refleja afectación en dichas piezas; pero lo que no se acredita es que su remoción sea consecuencia del tratamiento dispensado por el Dr. Javier.

De este modo, en lo que respecta a la pieza 46, la responsable de la Clínica Jorge señaló en su declaración que la causa de la remoción de dicha pieza fue la existencia de un quiste que determinó que la pieza no resultara viable. Y no se habría acreditado debidamente cuál era la causa de dicho quiste. A este respecto, la responsable de la Clínica Jorge no pudo aclarar cuál era la causa del mismo, y Dª Alicia admitió que el mismo tenía un origen complicado; y aunque apuntó a que podría ser un trauma molar por los topes oclusales, lo cierto es que dicha hipótesis no era más que una opinión subjetiva sin contrate objetivo que lo avale; estimando la prueba desplegada insuficiente como para apreciar relación causal entre el tratamiento del Dr. Javier y la retirada de la pieza 46. Avalaría dicha conclusión el hecho de que la pieza ya estaba muy afectada previamente (habría sido objeto de una endodoncia previa), por lo que la reconstrucción del diente podría estar más relacionada con su estado previo que con la intervención de D. Javier.

En lo que respecta a la pieza 26, la responsable de la clínica Jorge aclaró que lo que se realizó con dicha pieza fue extraer la decapitación de la corona, admitiendo que la situación que presentaba dicha pieza (y que motivó su extracción) no era la misma que existía en el año 2016, cuando finalizó el tratamiento del Dr. Javier. Avalaría dicha conclusión el hecho de que la extracción de la pieza se produjo en el mes de octubre de 2017 (más de un año después de concluir el tratamiento del codemandado), y tras la realización de diversas operaciones odontológicas por otra clínica que romperían el nexo causal con el resultado producido.

Por todo lo anterior, también hemos de rechazar la procedencia de indemnizar dicha secuela.

DÉCIMO.-Llegados a este punto, restaría por pronunciarnos sobre la secuela relativa a la reabsorción radicular que acortaría la vida de los incisivos incrementando la movilidad de los mismos.

La existencia de dicha patología es reconocida en los informes periciales de ambas peritos que intervinieron en este proceso; por lo que no serían necesarias mayores consideraciones al respecto. Dicha patología sería una complicación ordinaria y habitual del tratamiento odontológico practicado por el Dr. Javier, tal y como reconoció la perito Dª Paulina. Y aunque dicha perito también atribuye parte de dicha reabsorción al tratamiento posterior dispensado por la Clínica Jorge, hemos de admitir que en el informe inicial elaborado por dicha Clínica al inicio del tratamiento aplicado al actor ya se consigna con claridad la existencia de problemas de movilidad en los incisivos superiores e inferiores y reabsorciones radiculares; de modo que tal patología sería exclusivamente imputable al tratamiento dispensado con anterioridad a dicho informe inicial.

En cualquier caso, dicha eventual contribución posterior de la clínica Jorge a la secuela resultaría irrelevante toda vez que la eventual responsabilidad del Dr. Javier por los problemas de reabsorción radicular proviene no tanto de la aparición de dicha complicación posterior (que, como admitió la perito Dª Paulina, es una complicación habitual que puede aparecer aunque se haya actuado en todo momento conforme a la lex artis), sino por la falta de advertencia de dicho riesgo al actor en el consentimiento informado que se le proporcionó (sobre cuya base también acciona el actor, según la fundamentación jurídica de su demanda).

Llegados a este punto, hemos de señalar que uno de los elementos esenciales que configuran la lex artis ad hoces el de la obligación de informar al paciente ( STS 2 octubre 1997 ). De este modo, el consentimiento informado se erige en un presupuesto y elemento integrante de la lex artis, cuyo incumplimiento puede ser causa de responsabilidad. Y, desde esta perspectiva, hemos de admitir que el consentimiento informado obrante en autos y firmado por el demandado presentaría un carácter excesivamente genérico y parco en información, al no contener una descripción de los riesgos habituales y típicos que podrían derivar del tratamiento odontológico aplicado; ni, en particular, de la reabsorción radicular posteriormente producida, a pesar de ser una complicación habitual del tratamiento, según explicó la perito Dª Paulina.

Hacemos nuestras las consideraciones expuestas por la SAP de A Coruña de 30 de abril de 2024 , conforme a la cual "Por ello, el consentimiento informado prestado, además de revestir un carácter genérico e inespecífico de la ortodoncia, de modo que podía estar referido a cualquier otro tratamiento buco dental, incumple lo dispuesto en el art. 10.1 de la Ley de Autonomía del Paciente 41/2002, de 14 de noviembre , que incluye, como información básica al paciente, la relativa a los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones, al margen de otros de naturaleza atípica, que no suelen producirse ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que sean excepcionales o no revistan una gravedad extraordinaria, por lo que, en todo caso, la información ha de ser objetiva, veraz, completa y asequible, y debe comprender las posibilidades de fracaso del tratamiento, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también las secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención prescindible o de una necesidad relativa ( SS TS 28 diciembre 1998 , 21 octubre 2005 , 4 octubre 2006 , 22 noviembre 2007 y 23 octubre 2008 ), de manera que el consentimiento informado prestado en este caso no cumple con el expresado deber de exhaustividad en la obligación de informar,y tampoco cabe entender que la demandante, al firmar tal documento, haya asumido los riesgos imprevistos o no mencionados, siendo razonablemente presumible que no habría consentido someterse al tratamiento de conocer que se producirían consecuencias negativas para su salud dental".

En tal situación, hemos de admitir que la secuela de reabsorción radicular existe (según admiten las dos peritos) y es consecuencia del tratamiento dispensado por el Dr. Javier (al reflejarse en el informe inicial de la clínica Jorge); siendo la misma de la responsabilidad del codemandado, ya sea porque entendamos que la aparición de dicha secuela es consecuencia de mala praxis en la aplicación del tratamiento; ya sea porque de entender que dicha secuela no implica mala praxis al ser consecuencia habitual del tratamiento, no se incluyó dicho riesgo en el consentimiento informado firmado por el actor entre los habituales y probables del tratamiento aplicado; omisión que sería constitutiva de mala praxis generadora de responsabilidad.

DÉCIMOPRIMERO.-Una vez fijados los únicos daños que pueden estimarse de la responsabilidad de los demandados, debemos fijar la cuantificación de dichos daños para establecer la indemnización procedente.

A este respecto, debemos rechazar la procedencia de condenar al demandado a restituir el coste del tratamiento dispensado por su propia clínica,al no apreciar incorrección en su aplicación de tal entidad que suponga un incumplimiento contractual que posibilite la resolución del contrato; limitando la responsabilidad del Dr. Javier a la indemnización de una secuela, que siendo una complicación habitual y probable del tratamiento no habría sido debidamente informada.

Dicha conclusión impediría, asimismo, imponer a los demandados la asunción del coste del tratamiento de la clínica Jorge; máxime cuando no se entiende que dicho tratamiento estuviera encaminado a deshacer lo mal hecho por el Dr. Javier, sino a continuar con la resolución de los problemas que padecía el actor (y que el Dr. Javier no pudo solucionar ante el abandono voluntario prematuro del tratamiento por el actor) así como a solucionar otras incidencias que afectaban a su boca, que se reputan ajenas al tratamiento del Dr. Javier.

En lógica coherencia con lo anterior, no resulta posible indemnizar con cantidad alguna al demandante en concepto de incapacidad temporal,toda vez que las asistencias dispensadas por el Dr. Javier (y que se conceptúan como días impeditivos) eran correctas y necesarias; y el tratamiento dispensado por la Clínica Jorge no estaba dirigido a corregir tratamiento incorrecto alguno dispensado por el Dr. Javier. Tampoco resultaría posible reconocer día de incapacidad temporal alguno para resolver los problemas de reabsorción radicular que sí se reputan consecuencia de la actuación del demandado, toda vez que, a la vista del informe de la clínica Jorge elaborado al inicio del tratamiento, dicha secuela ya estaría debidamente consolidada en el momento de la finalización del tratamiento en la clínica del Dr. Javier; procediendo su indemnización exclusivamente en concepto de secuelas.

En lo que respecta a las secuelas, hemos de admitir la cuantificación del daño realizada por la perito Dª Alicia (aplicando el Baremo específico para cuestiones odontológicas) de 5 puntos (aplicando un factor de corrección del 50% toda vez que la movilidad de los incisivos no habría provocado su pérdida), con los que estaría conforme la perito Dª Paulina. Ello se traducirá, aplicando el Baremo de Tráfico coincidente con la fecha de consolidación de la secuela (2016, fecha de finalización del tratamiento del Dr. Javier) en 4.502,63 euros.

Por el contrario, no resultaría procedente indemnizar cantidad alguna en concepto de daño moral,al no haberse acreditado en modo alguno la existencia de dicho daño; resultando tal concepto huérfano de todo soporte probatorio (al no explicarse los concretos perjuicios, molestias o padecimientos morales sufridos por el actor; y estando cubiertos las consecuencias inherentes a la secuela reconocida con la indemnización del párrafo anterior.

Sí ha lugar a declarar indemnizable la factura de 250 euroscorrespondientes a la asistencia en la Unidad de Cirugía de Cabeza y Cuello, por entender que la misma fue consecuencia de la reabsorción radicular y movilidad de los incisivos que aquí se reconocen como secuela derivada de la actuación de D. Javier; al consignarse así en el informe de dicha Unidad.

De este modo, la indemnización correspondiente al actor por el daño sufrido ascendería a 4.752,63 euros,a cuyo pago se condena a ambos codemandados.

DÉCIMOSEGUNDO.-En materia de intereses, hemos de distinguir dos supuestos diferenciados.

La cantidad a cuyo pago se condena a D. Javier devengará los intereses del artículo 576 LEC a falta de petición en otro sentido.

La cantidad a cuyo pago se condena a SEGUROS BILBAO devengará los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, sin que resulte de aplicación el inciso contenido en el apartado 20.8 LCS, por cuanto en la presente resolución se estaría estimando parcialmente la pretensión del actor y la finalidad de dichos intereses es garantizar el pronto pago por las aseguradoras del importe mínimo que pudieran adeudar a los perjudicados; sancionado precisamente dichos intereses la ausencia de consignación de las cantidades que se reconocen en la presente resolución.

Con todo, hemos de admitir la objeción expuesta por la entidad aseguradora demandada respecto de que el dies a quo del cómputo de dichos intereses ha de fijarse el día 3/1/2022 (fecha de la reclamación extrajudicial), al amparo de lo dispuesto por el artículo 20.6 LCS, conforme al cual "Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa".

Así, no fue hasta dicha fecha en la que se puso en conocimiento de dicha entidad de la existencia del siniestro y del posible alcance del daño indemnizable.

DÉCIMOTERCERO.-De conformidad con lo preceptuado por el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse parcialmente la demanda, no se hace expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes; debiendo asumir cada uno las causadas a su instancia y siendo las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,