Sentencia Civil 254/2024 Juzgado de Primera Instancia de Santiago de Compostela nº 5, Rec. 1281/2023 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de don Eduardo ejercita acción de tutela del derecho al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos frente a "BBVA SA", por la indebida inclusión de los datos del actor en el fichero de morosidad de Experian BADEXCUG, reclamando la suma de 6.000 € en concepto de daño moral, por intromisión ilegítima en el derecho al honor o la cantidad que el Juzgado considerara procedente.

SEGUNDO.-Frente a las pretensiones ejercitadas en la demanda la representación procesal de "BBVA SA" se opone e interesa su desestimación.

Pese a mantener que el demandante no identifica el contrato del que deriva la deuda que motivó la inclusión de sus datos en el fichero de insolvencia mantiene que en enero de 2021 comenzaron los incumplimientos del contrato identificado por el demandante y que cuando se comunicaron los datos al fichero de insolvencia se cumplían todos los requisitos exigibles.

TERCERO.-El objeto del proceso consiste en la infracción de los derechos al honor, intimidad, propia imagen y protección de datos del actor por su indebida inclusión en un fichero de solvencia patrimonial, con la reclamación de la indemnización que la parte considera procedente por la intromisión ilegítima en su derecho al honor.

Además de los textos normativos vigentes en el ámbito de la UE, (por ejemplo, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, y Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016) y del Consejo de Europa, en la esfera interna las referencias normativas son el artículo 18.2 de la Constitución y en la actualidad la vigente la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Como marco normativo de referencia acerca de la inclusión de datos en un fichero de solvencia, en el artículo 20 de la citada Ley Orgánica 3/2018, se establece:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes. c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo. d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito. e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario. Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado. f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia."

Además, resulta aplicable el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, según el cual la inclusión de datos de carácter personal en ficheros de solvencia siempre que concurran: a) existencia previa de deuda cierta, vencida, exigible impagada; b) que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del pago concreto; c) requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

CUARTO.-A nivel jurisprudencial resulta ilustrativa la STS 23-3-2018 (nº 174/2018) que en su fundamento jurídico tercero -que se da aquí por reproducido- contiene un compendio sobre los puntos fundamentales que suscita el objeto de este litigio y que determinan el sentido de la decisión.

Además, en cuanto a los presupuestos básicos para que la inclusión de los datos de una persona en un fichero de solvencia económica, con una posible vulneración de su derecho al honor, se cita como referencia explicativa la STS 25-4-2019, en que se establece: "1.- La atribución a una persona de la condición de "moroso", y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala. 2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De ahí que la actuación "autorizada por la ley" excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias. 3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría "expresamente autorizada por la Ley."

El citado artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, presume lícito, salvo prueba en contrario, el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los requisitos expresamente establecidos en el precepto citado, por lo que la inclusión de los datos de un deudor en un fichero de insolvencia patrimonial resulta lícito siempre que se hayan cumplido dichos presupuestos, destacando la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, que no haya sido objeto de controversia judicial, administrativa o a través de un procedimiento de resolución de conflictos, y que el acreedor haya informado al deudor de la posibilidad de inclusión en el referido fichero y le haya requerido de pago.

Sobre el principio de calidad de los datos, por citar algún ejemplo, la STS citada 23-3-2018 (nº 174/2018) establece: "... Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda. Las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , y 114/2016, de 1 de marzo , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda."

Incluso, en la repetida STS 23-3-2018, con cita de la STS 6-3-2013, se afirma que la inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas y en lo que se refiere a cesiones de crédito, considera irrelevante la misma sentencia que la demandada no fuera la acreedora originaria y que la cedente le hubiera asegurado la veracidad del crédito porque si ello fuera así, bastaría una cesión del crédito para que los derechos que para los particulares resultan del principio de calidad de los datos exigido por la normativa de protección de datos de carácter personal resultaran vacíos de contenido.

Con relación a la deuda la STS 27-9-2019 señala que debe ser, además de vencida y exigible, cierta, esto es, inequívoca e indudable, por lo que no cabe en estos registros deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, con cita de la STS 245/2019, de 25 de abril, doctrina que se matiza o se modula en el sentido de que no cabe cualquier oposición al pago de una deuda para calificarla de incierta o dudosa, pues de ser así la certeza y exigibilidad de la deuda quedaría al exclusivo arbitrio del deudor. De ahí, que se haya de estar a las circunstancias del supuesto de hecho que se enjuician.

A propósito del requisito establecido en el art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 que se exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes, la STS 20-12-2022 (nº 945/2022), con cita de las sentencias 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, recuerda que para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, vinculando el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Añade, con cita de la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre, que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos. Este criterio se vuelve a mantener, por ejemplo, en la STS 7-2-2023. Nº 185/2023, en la que afirma remitirse a las sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022.

Respecto de la información al deudor sobre la posible inclusión de sus datos en ficheros de insolvencia, en la citada STS 20-12-2022 nº 945/2022 se dispone: "9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos", fragmento al que se remite la STS 21-12-2022. Nº 960/2022.

En cuanto a la función que cumple el requerimiento, la jurisprudencia viene entendiendo, por ejemplo, en la STS 14-7-2020, y también en la STS 11-12-2020 (nº 672/2020) En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre, se declara: "En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

En la STS 11-1-2024 (nº 34/24) se incluye un compendio sobre el carácter funcional del requerimiento de pago respecto de la protección del derecho al honor , remitiéndose, por ejemplo, a la STS 609/2022,de 19 de diciembre, que declaró que la exigibilidad del requerimiento "... se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre; 740/2015, de 22 diciembre)». Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre, y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre, han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero. El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio, rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor («contumaz en el impago de deudas»), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre, declaró que «la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante»."

Respecto de la forma de llevar a cabo el requerimiento en la STS 27-3-2023 (413/2023) se afirma. "... 1.- Hemos declarado con reiteración que "el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción" ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, 436/2022, de 30 de mayo, 604/2022, de 14 de septiembre, y 946/2022, de 20 de diciembre, entre las más recientes)."

Sobre el envío masivo de notificaciones en la STS 27-9-2023 (nº 1319/2023) se expone: 2.2 Tampoco cabe desaprobar el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio: "[... no] se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. "Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)."

En la citada STS 11-1-2024 (nº 34/2024) se afirma: "...7.-Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones. Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia."

La STS 28-6-2023 (nº 1056/2023) se refiere al carácter fehaciente o no del requerimiento y al envío masivo de comunicaciones: "... 6. Lo anterior no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio, 960 y 959/2022, de 21 de diciembre) , que en el presente supuesto existe, puesto que la sentencia recurrida asume la idoneidad, a efectos de comunicaciones, de la dirección a la que fue remitida la carta que lo contenía, de su admisión para envío por el servicio postal de correos y de su falta de devolución, no existiendo de otra parte dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario. 7. No pudiendo reprobarse tampoco el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en la sentencia 959/2022 y hemos reiterado en la 863/2023: "[T]ampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal."

La inexigibilidad de fehaciencia en la comunicación es igualmente reconocida en la STS 27-9-2023 (nº 1319/2023) así como la STS 11-1-2024 (nº 34/2024).

En la tan repetida STS 20-12-2022 nº 945/2022 y en la STS 7-2-2023 (nº 185/2023) se establece, a modo de conclusión, la existencia de tres obligaciones diferenciables con el nuevo régimen legal: "... i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos). ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento. iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

Incide en la admisibilidad del requerimiento de pago a través de envíos masivos de correspondencia la STS 27-9-2023 (nº 1319/2023): " 2.2 Tampoco cabe desaprobar el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio: "[... no] se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. "Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre).".

QUINTO.-La demanda se basa en la inclusión de los datos del actor en el fichero de insolvencia Badexcug, con ocasión de un préstamo concertado por el demandante con "BBVA SA", fechado el 23-9-2019, con número NUM000, que se destinaba a la financiación de un tratamiento dental con la entidad "Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental S.L", con el capital y restantes condiciones que se mencionan en el ejemplar que se aporta con la demanda.

Además del referido contrato se han aportado otros documentos: copia de una comunicación emitida por Badexcug, fechada el 16-11-2021, en que informaba que los datos de don Eduardo habían sido incluidos en el fichero con fecha de alta 14-11-2021, por una deuda de 1.503,67 € en una operación de préstamo personal en que se había producido un incumplimiento de pago, siendo informante la entidad "BBVA SA". Además, sentencia dictada el 4-7-2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid en el juicio verbal 522/2021, en que se promovía una acumulación subjetiva de acciones, reclamación de cantidad a instancia del demandante en este pleito y de un tercero, esgrimiendo cada demandante su respectivo título, en lo sustancial análogos entre sí. En lo que interesa a este litigio, se condenaba a "BBVA SA" a que abonara a don Eduardo la suma de 862,65 €, al parecer, por no haberse completado en su totalidad el tratamiento dental para el que se concedió el préstamo al actor.

Se trata de documentos que no han sido impugnados por la entidad demandada y cuya autenticidad no hay razón para cuestionar, con lo que se toman como referencia válida sobre la que resolver el litigio.

SEXTO.-Por parte de "BBVA SA" se afirma que el demandante no identifica en su demanda la deuda que motiva su reclamación, alegación que no puede compartirse en absoluto.

Por una parte, en la demanda se invoca la existencia del contrato de préstamo a que se ha hecho referencia, del que se acompaña un ejemplar con el escrito rector, dejando clara y explícita constancia de que se trata del negocio jurídico en que se originó la indebida inclusión de los datos del actor en el fichero de solvencia, con lo que la demandada podrá estar conforme o no con dicho aserto pero es difícil de admitir que el demandante no ha identificado claramente la operación a que se refiere.

Por otra, pese a la negativa indicada, "BBVA SA" no menciona cuál sería la operación que, a su juicio, dio lugar a la inclusión de los datos del demandante en el ficho Badexcug, en lugar del contrato de financiación que cita el demandante; y si resulta que fue "BBVA SA" la entidad que informó del incumplimiento del Sr. Eduardo, no se entiende mínimamente justificada la citada omisión.

Además de ello resulta llamativo que después de negar la afirmación del demandante "BBVA" construya en su escrito de contestación un relato sobre el cumplimiento de los requisitos exigibles para la válida inclusión de los datos del demandante en el fichero Badexcug, precisamente por incumplimiento del préstamo de financiación mencionado en la demanda, con lo que, en definitiva, dicho contrato es el que se toma como referencia para la decisión del litigio.

SÉPTIMO.-La demanda se basa en la inclusión de los datos del demandante en el fichero de insolvencia Badexcug, basándose en la inexistencia de deuda porque, pese a que "Dentix" no prestó el tratamiento contratado el Sr. Eduardo continuó abonado las cuotas de financiación, y al estar vinculado el contrato de préstamo a dicho tratamiento, "BBVA SA" fue condenada a devolver al actor las cantidades por él abonadas, con lo que a juicio de la parte no existía deuda cuando el demandante fue requerido de pago por la entidad demandada.

"BBVA SA" mantiene que en la fecha en que se comunicaron los datos del actor al fichero Badexcug, el 11-11-2021, se habían registrado incumplimientos de pago previos, lo que ocurría desde el 23-1-2021, sin que en ese momento existiera controversia sobre la deuda y los requerimientos de pago dirigidos contenían la advertencia de la inclusión de sus datos en ficheros de insolvencia en caso de que la deuda no fuera saldada. A juicio de la demandada se cumplieron plenamente los requisitos exigibles.

Si bien en el contrato de financiación aportado con la demanda no se ha encontrado mención expresa a la posibilidad de comunicar los datos del cliente a ficheros de insolvencia en caso de incumplimiento de obligaciones pecuniarias, en la documentación que se afirmaba acompañar al requerimiento de pago dirigido al demandado, a través de "Servinform", según certificación aportada expedida por dicha entidad, se comprueba que cada recibo de pago incluía una advertencia en tal sentido, por lo que puede entenderse cumplida dicha exigencia.

OCTAVO.-Con el planteamiento expuesto la esencia de la decisión se traslada al requisito de la certeza de la deuda que contempla el artículo 20.1 B de la Ley Orgánica 3/2018, que se examina con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta.

"BBVA SA" mantiene que los incumplimientos del deudor comenzaron el 23-1-2021 y que en ese momento no existía controversia sobre la deuda, lo que bien puede ser cierto puesto que no se ha puesto de manifiesto documentalmente que en esa fecha el demandante hubiera puesto en conocimiento de "BBVA" la problemática relativa al tratamiento dental ni que hubiera requerido a la entidad bancaria para que se abstuviera de pasar recibos al cobro ante la situación planteada.

Sin embargo, la fecha relevante para verificar el cumplimiento del requisito no es la del comienzo de los impagos sino aquella en que "BBVA" comunicó a Badexcug los datos del actor por el incumplimiento del contrato, lo que no sucedió hasta el 14-11-2021, momento que debe tomarse como referencia para valorar la certeza de la deuda.

Como se ha adelantado no se tiene constancia de que el actor dirigiera algún tipo de comunicación a "BBVA" exponiendo la situación relativa al tratamiento dental por lo que sólo se cuenta con los datos que resultan del ejemplar de la sentencia dictada el 4-7-2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid en el JVB 522/2021.

Tampoco se conoce la fecha exacta en que se presentó la demanda rectora de dicho procedimiento, lo que hubiera supuesto inmediatamente la automática conversión de la posible deuda en controvertida, contando al respecto únicamente con el dato del número de procedimiento, sin que exista indicación de la fecha en que se produjo el emplazamiento a "BBVA" en dicho juicio verbal, momento en que recibió la demanda del actor, a partir del cual ya no podía desconocer la controversia planteada.

Se cuenta con el número de procedimiento, JVB 522/2021, lo que únicamente permite conjeturar sobre la época en que pudo haberse presentado la demanda, que la experiencia permite datar en los primeros meses del año, a la vista del volumen de asuntos que ordinariamente son turnados a un Juzgado de Primera Instancia de una capital en los últimos años sin poder precisar más. Si la inclusión de los datos del actor en el fichero Badexcug, a instancia de "BBVA", ocurrió el 14-11-2021, cabe admitir, con razonable fundamento, que en la fecha en que presumiblemente se presentó la demanda rectora de dicho juicio verbal 522/2021 todavía no se había producido la comunicación de los datos del actor al fichero de insolvencia

No obstante, podría objetarse que "BBVA" no tuvo conocimiento de la controversia hasta que recibió la demanda, apreciación que se menciona en la propia sentencia, pero lo cierto es que la entidad demandada no aporta información al respecto ni documentación que permita conocer el día en que tuvo conocimiento real y efectivo de la reclamación del actor, lo que estaba a su disposición a los efectos del artículo 217.7 de la LEC.

Aunque así fuera y resulta que "BBVA" tuvo conocimiento de la existencia del juicio verbal 522/2021 con posterioridad a que comunicara los datos del actor a Badexcug el 14-11-2021 -lo que se afirma únicamente a efectos dialécticos-, no se tiene constancia de que diera instrucciones a la entidad responsable del fichero de insolvencia para que dejara sin efecto la comunicación anterior; sólo se manifiesta por la parte demandada que dejó de declarar los datos del demandante el 1-2-2023, varios meses después de la sentencia dictada en el juicio verbal 522/2021.

Con tal secuencia de acontecimientos y en base a las consideraciones efectuadas no puede considerarse cumplido el requisito de certeza de la deuda que exigía la valida incorporación de los datos del demandante al fichero Badexcug, con ocasión del contrato de préstamo 23-9-2019, lo que permite estimar infringida la normativa de protección de datos de forma directa y el derecho al honor del demandante, consecuencia de la indebida inclusión de los datos en un fichero de insolvencia, con arreglo a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

NOVENO.-En el apartado a) de la súplica de la demanda se interesa la declaración de que la demandada ha atentado contra los derechos fundamentales de intimidad personal y propia imagen -además del honor y protección de datos- sin que de lo actuado en el procedimiento resulte estimable la pretensión relativa a dichos derechos.

Aunque aparezcan íntimamente relacionados y a menudo se los cite como derechos unívocos e inseparables, conceptualmente son diferentes y se refieren a distintos aspectos de la personalidad de una persona. Con arreglo a la STC 190/2013 FJ 2 en que recuerda la STC 134/1999 de 15 de julio , FJ 5, «el derecho a la intimidad garantiza que "a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada personal o familiar. "

En el ámbito de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se viene sosteniendo que la inclusión de una persona en un fichero de morosos afecta al derecho al honor de una persona. Así, en la STS 24-4-2009 (nº 284/2009) se afirma: Esta Sala, en pleno, ha mantenido la posición de entender que la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia patrimonial -los llamados "registros de morosos"- implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro, erróneamente y en la STS 3-12-2014 (nº 692/2014), fundamento jurídico 3, número 1 se afirma: "Ha de concretarse que la publicación de datos que atribuyen a una persona la condición de morosos puede vulnerar el derecho fundamental al honor, según la jurisprudencia de esta Sala." 692/2014.

Y si bien en la citada STS 24-4-2009 reconoce que puedan entremezclarse y confundirse honor e intimidad, sostiene que son derechos distintos entre sí (la sentencia de 26 de julio de 2008 , entre otras muchas anteriores, destaca que "son tres derechos distintos y no un solo derecho trifronte") y sienta como doctrina jurisprudencial que, como principio, la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación; y en el fundamento jurídico tercero, frente a la afirmación de la sentencia de instancia de que en mucho casos era imposible delimitar cuando se está ante una intromisión ilegítima atentatoria contra uno u otro y, en consecuencia, su respectivo ámbito de protección -refiriéndose al honor y a la intimidad-, termina afirmando la sentencia del Tribunal Supremo repetida: "Esta Sala no comparte este razonamiento: se trata de dos derechos de la personalidad, tratados como fundamentales en la Constitución Española, que pueden ser vulnerados uno y otro, pero no cabe relación ni confusión entre ambos."

Sentada la doctrina expuesta y aplicada a este caso no puede apreciarse una pretendida vulneración de los derechos a la intimidad y a la propia imagen del demandante, puesto que sólo consta la indebida inclusión de sus datos personales en un fichero de insolvencia pero sin que por ello hayan resultado afectadas ni su intimidad ni su imagen personal, lo que da lugar a la desestimación de la referida pretensión.

DÉCIMO.-Con arreglo al artículo 9 número tres de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido

En la demanda se reclama la suma de 6.000 € en concepto de indemnización, por daño moral, si bien no se expone ningún criterio ni parámetro tomados en consideración para fijar dicha cantidad. No se tiene constancia de la difusión que hayan podido tener los datos del actor incluidos en el fichero Badexcug puesto que no se sabe de entidades que se dirigieran a la entidad para conocer la situación del demandante con relación a la deuda publicada. No constan razones por las que la inclusión de los datos del actor en el fichero y su exposición al sector empresarial, que ordinariamente se sirve de la información publicada, haya supuesto un especial descrédito o desmerecimiento en la honra del demandante. Tampoco existe constancia de que le hubiera resultado especialmente complejo o trabajoso al actor obtener la supresión de sus datos en el fichero Budexcug ni de otra circunstancia semejante que permita estimar una especial afectación de su derecho al honor.

A falta de otra razón únicamente cabe admitir como factor determinante la mera inclusión indebida de los datos del actor en el fichero de insolvencia, por lo que se fija prudencialmente la indemnización procedente en la suma de 600 €, con el interés de dicha cantidad que resulta del artículo 576 de la LEC.

UNDÉCIMO.-La estimación parcial de la demanda conlleva que no se efectúe pronunciamiento sobre las cosas procesales, con arreglo al artículo 394.2 de la LEC.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación