Sentencia Civil 299/2024 Juzgado de Primera Instancia de Ourense nº 5, Rec. 43/2021 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.-La demandante, la Sra. Marisol, ejercita una acción declarativa de responsabilidad civil extracontractual derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Centro Médico el Carmen, demandado en el presente procedimiento, interesando se declare que la actora, con ocasión de la asistencia prestada en el centro médico demandado, contrajo una infección nosocomial que derivó en una osteomielitis en concurrencia con una mala praxis sanitaria, difiriendo a un pleito posterior la liquidación de la correspondiente indemnización.

Así, la actora afirma que, acude al Centro Médico el 27 de octubre de 2016, al presentar una "deformidad en cara anterior del tobillo izquierdo, con intenso dolor e impotencia funcional" , siendo intervenida el 7 de noviembre de 2016 de "fractura multifragmentaria de tibia y peroné con afectación articular izquierda", cursando alta hospitalaria el 14 de noviembre de 2016; acudiendo, con posterioridad, para curas y controles radiológicos.

El 23 de diciembre de 2016, continúa relatando la actora, durante la exploración realizada en la Mutua Max, se le detecta una "úlcera vascular de 4x1 cm en región maolar interna"; se le aconseja acudir a su médico para "desbridamiento y tratamiento antibiótico, y curas meticulosas para evitar riesgo de infección". El 3 de enero de 2017 acude al Centro Médico el Carmen por presentar "abundante tejido esfacelado que se desbrida con bisturí", aplicándole Betadine gel y pautándole curas cada dos días, así como 10 sesiones de fisioterapia. El 10 de enero se refleja que la paciente sigue igual, y el 19 se le toma una muestra para realización de cultivo y se le pauta antibiótico. El 24 de enero se confirma "úlcera cutánea con exposición de material de osteosíntesis y signos de infección", indicándose que precisa tratamiento quirúrgico, que se lleva a cabo el 26, ingresando con un diagnóstico de "infección de herida quirúrgica para desbridamiento + RMO+ plastia cutánea". En meses posteriores, debe acudir al Centro Médico para curas y revisiones (documentos 1 y 1bis, historia clínica e informe de asistencia del 3 de octubre de 2017) Acude a otros centros médicos dado que la clínica no mejoraba (documentos 2 y 3, informe de la clínica Trauma Sport y de la Clínica Cemtro de Madrid).

Se adjunta como documento 4 informe de la Mutua Maz Suma, que deja constancia de la presencia de signos claros de pseudoatrosis y probablemente infección crónica (osteomielitis), y como documento 5, informes de CCEE Traumatología.

Se adjunta como documento 6 dictámen y resolución del INSS sobre reconocimiento de incapacidad permanente total de la actora. Y como documentos 7, 8 y 9 informes médicos a cerca de la evolución de la paciente.

Se acompaña con la demanda el documento 10, informe pericial del Doctor Hilario, catedrático en medicina legal y forense, concluyendo la existencia de un retraso en el diagnóstico de la infección del sitio quirúrgico, y una clara demora en la instauración del tratamiento antibiótico; y que la infección sufrida le produjo una osteomielitis, pudiendo catalogar dicha infección como nosocomial.

Se denuncia, pues, una mala praxis del Centro Médico por no instaurar unos adecuados protocolos preventivos que hubieran evitado la aparición de la infección detectada en la Sra. Marisol, el retraso en el diagnóstico y la demora en el tratamiento antibiótico.

Sostiene la actora que no se puede cuantificar el daño sufrido porque el proceso se encuentra activo. Y prueba de ello, la documental aportada en el acto de la vista para justificar la realización de una artrodiastasis con fijación externa en marzo de 2024, un ajuste de la artrodiastasis de estática a dinámica más resección de osteofito anterior en abril, y retirada de fijador externo en junio (documentos 1,2 y 3 aportados en el acto de la vista). El perito que depuso a instancia de la paciente mantiene que se trata de tratamientos curativos, en aras a mejorar la situación de la Sra. Marisol.

Por todo, se interesa la estimación de la demanda, en los términos de su súplico, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

El Centro Médico se opuso a las pretensiones ejercitadas de contrario, invocando, primeramente, defecto legal en el modo de proponer la demanda (resuelta en la fase de audiencia previa), y la prescripción de la acción entablada, en aplicación del artículo 1968 Cc.

En cuanto al fondo del asunto, la Clínica niega una mala praxis o una falta de cumplimiento de los protocolos de prevención de infecciones, impugnando expresamente el informe pericial del Doctor Hilario, acompañando como documento 6, informe emitido por los especialista Srs. Mariano y Juan Francisco, que hablan de una intervención que acusa de complicaciones en el postoperatorio, conocidos por la paciente al firmar los consentimientos para su realización, y que le restan unas secuelas que suelen desencadenar en el reconocimiento de incapacidades permanentes parciales o totales a los pacientes que las sufren.

Los peritos que depusieron a instancia del Centro Médico estiman que ni la cirugía realizada ni su seguimiento fue negligente por los especialistas que trataron a la paciente, y que se instauró el antibiótico en el momento adecuado.

Por todo, se interesa la desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas procesales a la parte actora.

SEGUNDO.-La representación procesal del Centro Médico plantea, con carácter previo, la excepción relativa a la prescripción de la acción entablada.

En el enrevesado entramado de cuestiones legales que rodean la negligencia médica, un acontecimiento reciente en el ámbito jurídico ha traído claridad a la delicada materia de la prescripción. La Sentencia 1200/2023 del Tribunal Supremo, fechada el 21 de julio, arroja luz sobre un caso emblemático relacionado con la Talidomida. En esta resolución, el Tribunal aborda el tema crucial de cuándo prescribe la acción por responsabilidad extracontractual en el contexto de negligencia médica. El Tribunal Supremo señala que en el supuesto de las acciones en las que no media un vínculo contractual, esto es, las acciones por responsabilidad extracontractual, se aplica el criterio subjetivo de determinación del día inicial del cómputo del plazo de la prescripción. Se exige ponderar el conocimiento o, mejor dicho, la posibilidad razonable de conocer por el perjudicado, los elementos condicionantes del nacimiento de su crédito resarcitorio. Quien ejercita la acción precisa conocer no sólo la entidad del daño sufrido: las consecuencias dañosas del acto ilícito, sino también, entre otros elementos, la identidad del deudor; esto es, de la persona contra la que debe dirigir la acción. En idéntico sentido se pronunciaba el Supremo en sentencia de 24 de junio de 2020: "Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación fijan el dies a quo para el ejercicio de la acción a partir de la fecha en que el perjudicado conoció el alcance del daño personal y material sufrido, prescindiendo del conocimiento por dicho perjudicado de la identidad del responsable. No obstante, la redacción del artículo 1969 del Código Civil no admite duda acerca de que el tiempo para la prescripción de acciones «se contará desde el día en que pudieron ejercitarse» y lógicamente no puede ejercitarse la acción cuando no se conoce la identidad de aquél o aquéllos frente a los que ha de dirigirse, con independencia de que el perjudicado cuente desde antes con los datos objetivos referidos a la cuantía del daño o perjuicio causado".

En el asunto de autos, en aplicación de la teoría expuesta, analizada la documental obrante en autos, no se puede concluir que la acción entablada haya prescrito, toda vez que el proceso lesional de la Sra. Marisol no se encuentra plenamente estabilizado, de modo que le permita a la perjudicada conocer con precisión el alcance del daño personal sufrido. Así, aporta en el propio acto de la vista informes médicos de marzo, abril y junio del año en curso, que detallan distintas intervenciones practicadas a la paciente a fin de tratar de mejorar su delicada situación. El perito que depuso a instancia de la parte actora, el Sr. Hilario explicó que con la artrodiastasis realizada a la Sra. Marisol se busca mayor movilidad y mejorar el dolor, aumentando el espacio entre las caras articulares. El Sr. Juan Francisco, perito propuesto a instancia de la clínica demandada, pese a considerar que la técnica empleada no es curativa, en contraposición a la teoría que defiende el Sr. Hilario, coincide con éste al manifestar que la intervención supone una mejoría temporal en las pacientes jóvenes, en cuanto a dolor y funcionalidad.

Habiendo sido presentado escrito de solicitud de diligencias preliminares seguidas bajo el nº 106/19, previas a la interposición de la presente demanda en fecha 10 de febrero de 2021, con efectos interruptivos de la prescripción de la acción entablada, ha de concluirse, a la vista del proceso evolutivo lesional no interrumpido por la perjudicada, según se desprende de su historia clínica, que la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada en los términos de su demanda no se encuentra prescrita.

TERCERO.-En cuanto al fondo de la cuestión controvertida que medió entre las partes, cabe destacar lo siguiente: "En el tema de la responsabilidad civil de médicos y sanitarios concurren dos criterios de signo contrario: el de rigurosa exigencia de nivel en la prestación del servicio (fundamentalmente en base a la necesidad de proteger al paciente) y el restrictivo de esa responsabilidad, (por la finalidad de garantizar la conservación de la libertad de iniciativa profesional, eludiendo el riesgo de lo que se viene en llamar "medicina defensiva"); entre los factores que permiten actuar en pro de uno u otro están: 1) el grado de diligencia exigible. 2) la carga de la prueba de la culpa y del nexo causal. En nuestro sistema, partiendo de que la jurisprudencia del T. S. mantiene un criterio bastante restrictivo en la exigencia de responsabilidad civil, destacan los siguientes aspectos: a) la obligación en que consiste la prestación médica es de medios y no de resultado, consintiendo en un "facere" cualificado o técnico, integrado por un conjunto de cuidados y atenciones encaminadas a obtener la curación o aliviar el padecimiento, de forma que la obligación del médico o sanitario empieza y acaba con la prestación de los cuidados y atenciones idóneas para su curación (salvo supuestos excepcionales, por pacto o garantía de resultado, elaboración de prótesis, análisis, cirugía estética...). b) No son de observancia las doctrinas de la responsabilidad objetiva, ni de presunción de culpa ( SSTS. 6.11.1990 , 8.5.1991 , 8.10.1992 , 15.3.1993 ,...). c) No resulta de aplicación la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, admitida para daños de otro origen: aquí, incumbe al paciente la prueba de la culpa y del nexo causal, d) suele exigirse una culpa patente, incontestable, que revele el desconocimiento cierto de los deberes "sin que se pueda exigir al facultativo vencer dificultades que puedan ser equiparados a la imposibilidad por exigir sacrificios desproporcionados o por otros motivos" ( SSTS. 26.5.1986 , 7.2.1990 , 4.3.93 ), e) el módulo para la valoración de la negligencia profesional es el de la "lexartis ad hoc", que actúa como rector del acto médico en el caso concreto" en que se produce y las circunstancias en que se desarrolla, así como las incidencias inesperables en el normal actuar profesional, f) la importancia del dictamen pericial es incuestionable en la jurisprudencia del T. S. ( STS. 11.3.91 ), restringiendo el ámbito de la valoración judicial..."( sentencia de 31 de diciembre de 1999, rollo de apelación nº 1173/1998, Sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona).

En este sentido, se expresa la STS 534/2009, de 30 de junio , cuando establece, que constituye manifestación de la lex artis médica: "[...] poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesariaque le permita consentir o rechazar una determinada intervención". Ahora bien, en el caso de la responsabilidad médica, se añade la locución ad hoc, que obliga a ponderar las concretas circunstancias de cada caso, en tanto en cuanto a situaciones diferentes no se les puede dar el mismo tratamiento jurídico mediante una artificiosa e injustificada asimilación. Así señala la sentencia 240/2016, de 12 abril , que: "Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente". En atención a las consideraciones expuestas, como no podía ser de otro modo, la sentencia 447/2001, de 11 de mayo , exige también la ponderación de las circunstancias concurrentes, para apreciar la existencia de negligencia médica."

CUARTO.-Las infecciones intrahospitalarias, también denominadas nosocomiales, son aquellas que el paciente adquiere en el propio centro hospitalario, en el que se le dispensa la atención médica precisa para el tratamiento de la patología que sufre. Constituyen un problema bien conocido en la seguridad de los pacientes, que exige una especial atención por parte de los centros hospitalarios, conscientes como son de su relación con la prestación sanitaria dispensada en régimen de internamiento o ambulatorio. Son ajenas a tal concepto las infecciones extra hospitalarias tributarias de tratamiento médico, o las que se encuentran en fase de incubación, antes del ingreso del enfermo, que se manifiestan con posterioridad en el curso del proceso curativo ( STS 1 de julio 1997, 18 de marzo 2002, 5 de enero 2007, entre otras).

Son subsumibles, por el contrario, en tal categoría las adquiridas ex novoen el centro o establecimiento hospitalario a modo de una patología adicional sobre la sufrida, que puede generar al paciente graves consecuencias sobre su salud, o, incluso, como el caso que nos ocupa, su fallecimiento. Es conocida su mayor prevalencia en las UCI o en los pabellones quirúrgicos, así como su origen en distintas fuentes de infección. La literatura científica describe diferentes procesos causales de producción; así pueden responder a factores tales como la falta de asepsia en las manos, descuidos en medidas profilácticas básicas, dejar las puertas abiertas del quirófano, aplicación de técnicas invasivas, prácticas deficientes en el control de infecciones, incorrección en la colocación y limpieza del catéter entre otras muchas.

La prevención de las infecciones nosocomiales forma parte de la obligación de seguridad, o si se quiere, como señala la STS de 5 de enero de 2007, "de las legítimas expectativas de seguridad del servicio" que, frente a los usuarios del sistema sanitario, asumen las entidades asistenciales, garantes como son de la prestación de sus servicios con los niveles requeridos de asepsia, esterilización y desinfección; de manera tal que los pacientes, que son tratados en sus establecimientos, no sufran una dolencia distinta y adicional a la que provocó la propia asistencia requerida.

El art. 43 de la CE garantiza el derecho a la protección de la salud. No ofrece duda que los pacientes son usuarios de los servicios sanitarios, como tales protegidos por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo art. 11.1 establece el deber genérico de seguridad, cuando norma que "los bienes o servicios puestos en el mercado deben ser seguros". En el art. 27 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, igualmente aplicable a los centros privados, se regulan las garantías de seguridad.

Por su parte, los arts. 147 y 148 del precitado RDL, dentro del capítulo II, del Título II del Libro Tercero, relativo a la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, contempla los servicios sanitarios, señalando el primero de los mentados preceptos que: "Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio", normando, por su parte, el art. 148, en sus dos primeros párrafos, que: "Se responderá delos daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario", fijándose, no obstante, para tales supuestos, un límite indemnizatorio de 3.005.060,52 euros, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales.

En definitiva, se viene a reproducir lo reglado en el art. 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, con la única salvedad de eliminar la expresión "niveles determinados de pureza", que no aparece en la actual redacción del art. 148 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre. Dichos preceptos han sido invocados y aplicados por los tribunales de justicia a la hora de dirimir las reclamaciones formuladas por los pacientes, en su condición de usuarios delos servicios médicos, acreedores en tal concepto de recibir una prestación con las señaladas características de seguridad y eficacia; siendo paradigmática al respecto la STS 604/1997, de 1 de julio , que enjuiciando un caso en el cual, tras la práctica de una artrolisis de rodilla, el paciente sufrió una infección por pseudomonaaeruginosa, que determinó la amputación de la extremidad lesionada, razona al respecto que:

"Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, [...]En efecto, los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden, de suyo (o deben impedir), por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida, en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio. Cuando estos controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario, que por ser responsabilidad objetiva aparece limitada en su cuantía máxima, a diferencia de la responsabilidad por culpa, que sólo viene limitada en su cuantía económica por criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias de los daños sufridos".

En esta misma línea jurisprudencial, podemos citar la STS 225/2004, de 18 de marzo, que refleja lo que ya entonces era una consolidada doctrina de esta Sala, en los términos siguientes:

"A mayor abundamiento, no puede obviarse la reiterada jurisprudencia sobre la responsabilidad objetiva que impone, para los servicios médicos, el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensade los consumidores y usuarios: sentencias de 1 de julio de 1997 , 21 de julio de 1997 , 9 de diciembre de1998 , 29 de junio de 1999 , 22 de noviembre de 1999 , 30 de diciembre de 1999 , 5 de febrero de 2001 , 19de junio de 2001 , 31 de enero de 2003 ; esta última dice, resumiendo la doctrina jurisprudencial: "A lo anterior debe sumarse la aplicación de la responsabilidad objetiva que respecto a los daños causados por servicios sanitarios establece el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios y que ha sido reiterada por esta Sala en unas primeras sentencias de 1 de julio de 1997 y 21 de julio de 1997 , en la posterior de 9 de diciembre de 1998 y en la reciente de 29 de noviembre de 2002 que dice:"...demandante es consumidor (art. 1), ha utilizado unos servicios (artículo 26), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss). Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando "por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, "hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el "servicio sanitario", entre otros. Producido y constatado el daño ...se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad".

Con posterioridad podemos citar las SSTS 267/2004, de 26 de marzo, 527/2004, de 10 de junio, 1157/2007, de19 de octubre, que razona que es "[...] aplicable el criterio de imputación cifrado en que la legítima expectativa de seguridad inherente a la realización de una intervención quirúrgica en un centro hospitalario comprende la evitación de infecciones hospitalarias o nosocomiales subsiguientes a la intervención ( STS 5 de enero 2007 )".

En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial ha circunscrito la referencia a "servicios sanitarios" a los aspectos funcionales de los mismos, es decir, a los organizativos o de prestación, sin alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos -actividad médica propiamente dicha sometida a la infracción de la lex artis ad hoc- ( SSTS 5/2/2001 ; 26/3/2004 ; 5/1 , 15/11 / y 5/12/2007 , 23/10/2008 , 4/06 y 20/11/2009 , 29/10/2010 , 20/5/2011 o más recientemente 475/2013, de 3 de julio ).

Pues bien, en el caso que enjuiciamos, nos hallamos ante una infección nosocomial adquirida en el medio hospitalario a la que es de aplicación la legislación de consumo en su interpretación jurisprudencial antes expuesta. La entidad demandada pretende liberarse de su responsabilidad, negando cualquier clase de defecto organizativo o asistencial, considerando la precitada infección como una indeseada complicación postoperatoria -cuyo germen patógeno no se llegó a conocer- la cual afectó a un paciente de avanzada edad, en muy delicado estado de salud, e inmunodeprimido, señalando que se cumplieron todos los protocolos de evitación de tales enfermedades.

La pionera STS 604/1997, de 1 de julio, admitía la susceptibilidad del juego de la culpa exclusiva, caso fortuito y fuerza mayor, como motivo de oposición exonerador de la obligación de reparar el daño, lo que razonaba en los términos siguientes:

"La culpa exclusiva del paciente -que en el caso no concurre- excluiría la responsabilidad objetiva al interferir en ese conjunto de riesgos asumidos por imperio legal otros elementos adicionales de riesgo que, en sus consecuencias, económicas, no son aceptables, y en sus consecuencias ético jurídicas son rechazables. También, en un perfil acabado de la responsabilidad objetiva, (no obstante, que esta excepción carezca de respaldo legal expreso), el caso fortuito o la fuerza mayor entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirán, en principio, para excluir la responsabilidad objetiva al faltar los presupuestos que la justifican".

Nos dice la STS 18 de julio de 2019 que, la STS 1377/2007, de 5 de enero, cuya doctrina se reproduce en la ulterior 464/2007, de 7 de mayo, se establece, al respecto que:

"El principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC, no se opone, en suma, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario [...] La atribución del daño a caso fortuito exige que los criterios de imputación fundados en la negligencia o falta de adopción de medidas a los cuales acaba de hacerse referencia no sean aplicables, bien por existir una asunción del riesgo por parte del perjudicado que destruya la imputación objetiva al servicio sanitario (como ocurre con los riesgos inherentes a la propia naturaleza del servicio y con los llamados riesgos del progreso, cifrados en la imposibilidad de conocimiento total de los efectos de los nuevos tratamientos científicamente comprobados), bien por derivar el daño producido por una causa ajena al funcionamiento del servicio sanitario de carácter imprevisible e inevitable".

QUINTO.-De un análisis de la historia clínica, informes médicos y periciales adjuntos, se desprende que la Sra. Marisol ingresa el 27 de octubre de 2016 en el Centro Médico el Carmen al haber sufrido un accidente deportivo, siendo diagnosticada de fractura multifragmentaria distal de tibia con afectación articular izquierda, presentando gran tumefacción, edema y flictenas en la pierna, posponiendo la intervención quirúrgica al 7 de noviembre de 2016, cursando alta el 14 de noviembre de 2016. Duante los meses de noviembre y diciembre acude a revisiones para curas y control radiológico, según consta en los informes médicos. Pero el 23 de diciembre de 2016 acude a consultas de la clínica MAZ por presentar una úlcera vascular de 4x1 cm en la región "maleolar interna", aconsejándole acudir a su centro médico para desbridamiento, tratamiento antibiótico, y curas meticulosas para evitar riesgos de infección".

Acude nuevamente al Centro Médico el Carmen en fechas 3 de enero (se practica desbridamiento con bisturí y se le aplica betadine), el 5 de enero, 10 y 17 de enero de 2017, y se observa que la paciente continúa con la úlcera, según se refelja en su historia clínica. Sin embargo, pese a las recomendaciones del facultativo que la exploró el 23 de diciembre, y que recomendó tratamiento antibiótico y curas meticulosas para evitar riesgos de infecciones, ésto no se lleva a cabo hasta el 19 de enero, cuando se aprecia exposición del material de osteosíntesis y se le pauta clamoxyl, tomando nuestras para cultivo. El perito que depuso a instancia de la parte actora, el Sr. Hilario, especialista en la materia objeto de litis, defiende que la actuación médica fue tardía, desoyendo u olvidando las recomendaciones efectuadas en diciembre por el factultativo de la Clínica Maz, en cuanto a la prescripción de antibiótico a la paciente. Indica el Sr. Mariano, a fin de defender la correcta actuación de los traumatólogos que trataron a la paciente en la Clínica demandada, que el antibiótico no se suministra hasta la retirada del material de osteosíntesis para no interferir en él; afirmación que no puede ser compartida por esta juzgadora, pues la retirada del material se produce el 26 de enero de 2017, y el antibiótico ya había sido pautado el 19 de enero, sin que haya una explicación razonable de por qué no se siguieron las recomendaciones del facultativo de la Clínica Maz. Lo cierto es que ya el 24 de enero de 2017 se indica en el historial médico de la Sra. Marisol que existía "exposición de material de osteosíntesis y signos de infección"; el 26 de enero de 2017 ingresa para la retirada de escara, desbridamiento quirúrgico y retirada de material de osteosíntesis y se le administra tratamiento antibiótico, cursando alta el 1 de febrero de 2017. La evolución es tórpida, precisando numerosas intevenciones para la realización de curas y rehabilitación. En la clínica CEMTRO de Madrid confirman que el 12 de diciembre de 2017 detectan la presencia de signos claros de pseudoartrosis y probablemente infección crónica (osteomielitis) de tibia. En abril de 2018, las pruebas de imagen realizadas a la paciente confirman la presencia de infección en el hueso tibial (osteomielitis),motivo por el cual se recomienda reintervención. Finalmente se reconoce que la Sra. Marisol se encuentra afecta a una situación de incapacidad permanente total en el año 2019, siendo uno de los diagnósticos que presenta, según la documentación aportada, infección en el hueso tibial (osteomielitis).

Tal y como explicó el Sr. Hilario en el acto de la vista, aclarando el contenido de su informe, y en consonancia con los argumentos vertidos en el fundamento de derecho anterior en cuanto a los presupuestos exigidos por nuestra jurisprudencia para poder definir la infección nosocomial, ha de concluirse que existe responsabilidad del centro médico demandado por la infección contraída por la Sra. Marisol a consecuencia de la intervención llevada a cabo en la clínica el Carmen, al haber sido diagnosticada meses después de la cirugía realizada (confirmada mediante pruebas de laboratorio), no se ha probado que la paciente presentase signos de infección durante el preoperatorio inmediato, ni se asoció la aparición de la infección a una complicación o diseminación de otra infección ya presente en la paciente al momento del ingreso.

La infección nosocomial sufrida por la paciente con posterioridad a la intervención, el retraso en el diagnóstico y la instauración de un tratamiento antibiótico tardío, según explicó el Sr. Hilario, supusieron un daño directo en la paciente, que ha sido intervenida en numerosas ocasiones (la última de ellas, en junio de 2024), y se encuentra bajo supervisión médica habiéndole sido pautada una radiografía de control al mes, según consta en los informes médicos aportados por la parte. Se le ha realizado una artrodiastasis a fin de controlar el dolor y mejorar la movilidad, no pudiendo valorar a fecha actual, según aclaró el perito, el resultado del proceso por no encontrarse estabilizado.

Constituye, en definitiva, el núcleo esencial de la lex artis de dicha entidad, cuyo incumplimiento fue a la postre determinante de la posterior evolución del paciente, lo que permite atribuir la responsabilidad al centro médico por aplicación del artículo 1902 del CC, cuando le es directamente imputable una prestación del servicio irregular o defectuosa por omisión o por incumplimiento de los deberes de organización, de vigilancia o de control del servicio. Estamos más que ante una responsabilidad por hecho ajeno en sentido propio, ante una responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde ( STS 22 de mayo 2007 )

En consecuencia, analizada la prueba practicada de conformidad con lo establecido en los artículos 316, 319, 326, 348, 376 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe concluir que la parte actora ha logrado acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, la concurrencia de negligencia profesional en la actuación de la Clínica demandada, y por tanto, procede la estimación de la demanda interpuesta, en los términos reflejados en la parte dispositiva de la presente resolución; no pudiendo cuantificar, por el momento, el daño ocasionado a la paciente por no encontrarse estabilizado el proceso curativo, a la vista de los informes médicos incorporados a autos en el acto de la vista, que constatan intervenciones realizadas a la Sra. Marisol en marzo, abril y junio del año en curso, con el resultado que en dichos documentos se indica.

SEXTO.-Conforme a lo establecido en el art. 394 LEC las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.