Sentencia Civil 390/2024 Juzgado de Primera Instancia de Ourense nº 5, Rec. 942/2023 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO-La parte actora ejercita una acción de reclamación de cantidad por la resolución de forma anticipada del contrato de mantenimiento del ascensor, contrato firmado en otubre de 2015 y que se renovó hasta el mes de febrero de 2022.

La comunidad demandada sostiene que no debe cantidad alguna pues estuvo mucho tiempo en vigor y lo que se produce realmente es un cambio de contrato de mantenimiento pues poco después de la rescisión del contrato de conservación y mantenimiento por parte de la Comunidad, se les vuelve a contratar, por el mismo presidente de ambas comunidades, puesto que de acuerdo con la división horizontal existen 4 subcomunidades, esta vez para llevar el mantenimiento de las escaleras mecánicas sitas en la comunidad de las citadas galerías Proyflem, por lo que el perjuicio económico que pretende hacer valer la demandante es inexistente

SEGUNDO- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante sección 9 del 23 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP A 354/2024 - ECLI:ES:APA:2024:354 ), Sentencia: 109/2024 , Recurso: 368/2023 :

"SEGUNDO.-El siguiente motivo de apelación se endereza a impugnar la condena al pago de la indemnización correspondiente por falta de preaviso. El motivo se circunscribe, exclusivamente, a que, según afirma, la actora no efectúa en ningún extremo de su escrito de demanda petición alguna relacionada directa o indirectamente con el preaviso.

Para responder a este motivo de apelación debemos recordar con la SAP Alicante, sección 6ª, de 9 de mayo de 2022 nº 120/2022 ,que "... en el supuesto de declaración de nulidad de la cláusula contractual por excesiva duración del plazo, la resoluciónunilateral e injustificada del contratodará derecho a la empresa prestadora del servicio a la pertinente indemnización de daños y perjuicios. En este sentido pueden verse las sentencias de esta Sala, nº 1/2013, de 2 de enero , y 21/2017, de 24 de enero . Pero la cláusula liquidatoria no puede ser aplicada, y de esa forma se han adoptado distintos criterios para fijar la indemnización. Así: Uno. Estimar como acertada una indemnización correspondiente al importe de las cuotas por cada uno de los meses que se pactan para preavisar de la resolucióndel contrato,sin haberlo efectuado. La sentencia de esta Sala, nº 113/2016, de 6 de mayo indica al respecto que la resoluciónunilateral, sin previo aviso y sin justificación, debe dar lugar a una reparación mínima a favor de la demandante recurrida que si bien no puede ampararse en la cláusula que hemos confirmado como nula, sí tiene derecho a una reparación de lo que hemos descrito como situación abusiva e injustificada de resolucióncontractual del artículo 7 del Código Civil en relación a los artículos 1124 y 1101 del mismo texto legal ; indemnización que cuantificamos entendiendo que dicha reparación debe ser equivalente al tiempo de un preaviso que pudiera considerarse adecuado, y dado que entendemos que ese preaviso conveniente y ajustado a las circunstancias podía haber sido de tres meses, razón por la que fijamos como importe indemnizatorio a satisfacer por la Comunidad el precio de tres meses, condenando en consecuencia a la Comunidad recurrente a indemnizar a la actora en... más el IVA correspondiente. En el mismo sentido las sentencias de esta misma Sala n.º 222/2010, de 6 de julio ; 398/2011, de 13 de septiembre ; 424/2011, de 27 de septiembre ; 237/2012, de 5 de mayo ; 29/2014, de 29 de enero ; 35/23014, de 5 de febrero , y 80/2014, de 1 de abril .".

Esto es lo que en realidad efectúa la resoluciónde instancia, es decir, utiliza ese parámetro del preaviso para determinar y fijar la indemnización por daños y perjuicios correspondiente por la resoluciónanticipada del contrato,cuestión esta última efectivamente planteada en la demanda.

TERCERO.-A continuación impugna la comunidad apelante la condena al pago del importe del periodo de carencia de 12 mensualidades.

Hemos dicho en nuestra sentencia 28/24 ,que: "...la Sección octava de nuestra Audiencia, sección especializada en asunto de materia mercantil en su sentencia 511/2018 de 9 de noviembre, donde en un supuesto similar concluía: "...Mejor acogida ha de tener, sin embargo, la cuestión relativa a la restitución de descuentos y bonificaciones.

En efecto, y al margen de si se trataba de cláusulas negociadas y conocidas por la comunidad, lo que no deja de ser cierto es que la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula de duración del contrato,impiden ver como admisibles aquellas cláusulas que sujetan el precio de un servicio a una condición, en este caso, descuentos y bonificaciones condicionadas al mantenimientopor largo tiempo del contratode suministro, y ello en tanto hay una clara extensión de la nulidad ínsita de una cláusula a todas las consecuencias que a ella se anudan y en particular, por la afección que se proyecta sobre el consentimiento prestado a la mejora del precio obtenido con la condición de que el cumplimiento del plazo del contratoimplicaba aquellos descuentos y bonificaciones, de donde es deducible que el comportamiento económico de la Comunidad hubiera sido distinto de conocer que no estaban vinculados por el plazo porque la cláusula que lo imponía era nula pero que ello podría derivar finalmente en el reintegro de los descuentos y bonificaciones si finalmente decidían en un eventual cambio de mercado, resolver el contratoen favor de mejores ofertas.

En conclusión, si la duración del contratose sustenta en una cláusula nula, la cláusula que condiciona el precio a la duración de ese contratoes nula a su vez, con la consecuencia de que los descuentos y bonificaciones deben entenderse enmarcados en el contexto del precio del servicio mantenimientoordinario de los ascensores..."

En la misma línea, la SAP de Alicante, sección 4ª, en su sentencia 327/2021 de 7 de julio.

Partiendo de las anteriores premisas, no debemos olvidar que la demandada, comunidad de propietarios, ostenta la condición de consumidora y la contraparte es una mercantil profesional del sector de los ascensores.

Se trata de un contratode adhesión redactado unilateralmente por el empresario y concertado con un consumidor, cuyas cláusulas han de ser interpretadas en el sentido más favorable al adherente como parte no causante de la indeterminación y ambigüedad (interpretación "contra proferentem"). Principio recogido expresamente, respecto de los consumidores, en el artículo 80 del RDL 1/2007, y en general por el artículo 1288 del código civil

Por otra parte, el art. 87.6 TRLCU establece que son abusivas: "Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato,en particular en los contratosde prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva [...] o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados".

A la vista de lo expuesto, si la cláusula de duración del contratoes nula por aplicación de lo dispuesto en los arts. 62.3 y 87.6 LCU, extremo que no se discute, y que resulta de la aplicación de la mencionada sentencia de pleno de nuestro TS, que damos por reproducida, para evitar reiteraciones, la consecuencia es que todas las cláusulas estrechamente vinculadas con la misma, como son las bonificaciones que ahora se reclaman, las cuales están íntima y directamente vinculadas a la cláusula de duración contractual, que es nula, se ha de concluir que ninguna obligación indemnizatoria incumbe a la Comunidad demandada por la resoluciónunilateral del contratode conservación y mantenimiento.".

En consecuencia, procede estimar este motivo de apelación y eliminar de la cantidad concedida en la instancia la cuantía de 3.598,98 €, por este concepto."

SAP, Civil sección 3 del 11 de enero de 2024 ( ROJ:SAP CS 7/2024 - ECLI:ES:APCS:2024:7 ), Sentencia: 3/2024, Recurso: 994/2021: "En cuanto a la cláusula que fijaba la duración del contrato,el criterio de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón ha sido el de que una duración en este tipo de contratosde hasta cinco años no era excesiva y por tanto abusiva, pudiendo citar en este sentido la Sentencia de 11 de septiembre de 2018 - que cita las de 17 de septiembre de 2012, 25 de octubre de 2013, 9 de enero de 2015, 28 de noviembre de 2016y 20 de octubre de 2017.

Con posterioridad hemos modificado nuestra decisión tras las la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019 ,en la que se concluye que es excesivo dicho plazo cuando supere los tres años de duración, según se ha expuesto en nuestras Sentencias núm. 184 de 18 de mayo de 2020 y núm. 593 de 14 de octubre de 2020 .

En todo caso en el supuesto que nos ocupa siguiendo uno u otro criterio la conclusión sería siempre que el plazo pactado es excesivo y por tanto la cláusula abusiva al haberse fijado el mismo en nueve años, prorrogables por iguales periodos si no se denuncia con una antelación de noventa días por alguna de las partes.

La mencionada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, en unas circunstancias muy similares a las del caso enjuiciado ha considerado que se trata de un contratode los calificados como "a todo riesgo" como el que aquí nos ocupa, con una duración de cinco años, prorrogables tácitamente por periodos iguales, salvo denuncia de alguna de las partes con noventa días de antelación -estableciendo, para el caso de que alguna de ellas desistiera del contrato,una penalización del 50% de las cuotas pendientes hasta la fecha fijada para su finalización-, analiza los criterios para determinar la nulidad de las cláusulas de duración insertas en el condicionado general de determinados contratosde mantenimientode ascensoresy considera que un plazo de duración del contratotan extenso y con esas consecuencias asociadas es contrario a la normativa sobre cláusulas abusivas .

Dispone en este sentido en su fundamento de derecho séptimo, en cuanto al "control de abusividad de la cláusula que establece la duración de los contratosde mantenimientode ascensores",que: " 7.-Para decidir cuándo una duración es excesiva deben tomarse en consideración diversos factores. En especial, cuál es la naturaleza de los servicios prestados, lo que depende del sector de actividad en el que se encuadren tales servicios, y cuáles son las obligaciones que para el prestador de los servicios resulten del contratoconcertado. Otros factores a tener en cuenta son la interrelación de la cláusula de duración con otras cláusulas, como las que establecen la prórroga tácita del contrato,la revisión de precios, las consecuencias del desistimiento, etc.

8.-En el caso objeto de este recurso, los servicios prestados eran los de mantenimientode ascensoresy el contratoera de los calificados como " a todo riesgo", pues la empresa de mantenimientoviene obligada a sustituir, a su cargo, las piezas necesarias para que el ascensorsiga funcionando. En la propia cláusula que regulaba la duración del contratose preveía la prórroga tácita, por periodos iguales a la duración inicial (cinco años), si con una antelación de noventa días no se denunciaba el contratopor correo certificado. Y para el caso de que alguna de las partes desistiera del contrato,se establecía una penalización del 50% de las cuotas pendientes hasta la fecha establecida en el contratopara su finalización.

9.-Resulta razonable que el empresario de mantenimientode ascensoresexija un tiempo mínimo de duración del contratoque le permita, de una parte, organizar los elementos materiales y humanos necesarios para la prestación del servicio y, de otra, recuperar, mediante la percepción de ingresos durante un periodo de tiempo, el gasto que le supone el desembolso que en un momento determinado tenga que realizar para afrontar una reparación de envergadura que le exija reponer piezas costosas. Esta duración mínima del contratole permite, legítimamente, hacer frente a las consecuencias negativas que para el desarrollo de su actividad supone que los clientes se den de baja en un periodo muy breve desde el inicio de la contratación

(...)

11.-Es consustancial a toda empresa que presta servicios de forma continuada la sucesión de altas y bajas de clientes, circunstancia esta que el empresario ha de tomaren consideración en sus previsiones. La prestación de servicios de modo competitivo es la que debe traer como consecuencia que las altas superen a las bajas o, al menos, las compensen, de modo que este riesgo no ponga en peligro la supervivencia y rentabilidad de la empresa. Por tanto, en la contratación con consumidores de servicios que deban prestarse de modo continuado, este riesgo debe afrontarse por el empresario ofertando buenos servicios a un precio atractivo, no mediante la vinculación temporal excesiva de los clientes, a través de cláusulas que establezcan una duración desproporcionada del contrato.A este criterio responde la previsión de los arts. 62.3 y 87.6 TRLCU.

12.-Por tanto, el riesgo que supone la baja de los clientes no puede suprimirse restringiendo indebidamente los legítimos derechos económicos de los consumidores, entre los que se encuentra obtener las ventajas derivadas de la competencia entre las diversas empresas prestadoras del servicio, sino que debe quedar fijado en sus justos términos, mediante el establecimiento de plazos razonables que permitan al empresario organizar la prestación del servicio y, en caso de contratos"a todo riesgo", amortizar la adquisición de piezas costosas, pero que no supongan una vinculación excesiva que impida a los consumidores, durante un periodo prolongado, beneficiarse de las mejores ofertas que hagan otros empresarios del sector.

13.-La empresa de mantenimientode ascensoresno ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen una duración superior a tres años, que es el plazo máximo que, en concordancia con los criterios mantenidos por un sector importante de las Audiencias Provinciales, y en línea también con lo mantenido por la autoridad nacional de la competencia, se considera razonable para un contratode esta naturaleza, habida cuenta que se trata de un contratoque incluye la obligación de la empresa de mantenimientode sustituir, a su cargo, las piezas averiadas.

Por tanto, la cláusula de duración del contratoes nula por aplicación de lo dispuesto en los arts. 62.3 y 87.6 LCU"

En este caso, no se puede perder de vista que se ha estado con este contrato desde el año 2015, si bien la relación contractual como declaro el representante comercial de OTIS viene desde el año 1978 ,por lo que la resolución de este último contrato renegociado no causa perjuicio económico alguno al actor, al que además se le dió el mantenimiento de las escaleras mecánicas de las galerías PROYFLEM que están dentro de la comunidad, y su modernización, por lo que no existe perjuicio económico alguno y procede desestimar la demanda.

TERCERO- COSTAS.Artículo 394. Condena en las costas de la primera instancia.

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Estamos ante una sentencia desestimatoria por lo que se imponen las costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación .

Fallo