Sentencia Civil 463/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 444/2022 de 11 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículos 82, 83 y 88 TRLGCU y 1300, 1303 e interesa que se declare la nulidad de varias cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 23 de diciembre de 2010 ante la Notario del Ilustre Colegio de Notarial de Navarra Doña Rita Mercedes Martínez Pérez con número de protocolo 905, habiendo intervenido como parte prestataria Don Nicolas, Doña Visitacion, Don Pelayo y Don Ovidio, como hipotecantes y fiadores Don Victorino y Doña Bibiana y como entidad prestamista Caja Rural de Navarra, S.A.. Obra en autos aportada como documento nº 1 de la demanda.

En lo específico se solicita la nulidad de las siguientes:

- apartado "tipo de interés ordinario mínimo" contenido en la cláusula tercera, en cuanto establece un límite al interés ordinario a la baja del 2,75%;

- cláusulas quinta "gastos a cargo de la parte prestataria"

Alega que todas las cláusulas constituyen condiciones generales de la contratación, toda vez que no fueron negociadas por las partes, sino impuestas por la entidad mercantil, sin que los actores pudieran influir sobre las mismas, ostentando la condición de consumidores, habiéndose destinado el préstamo a la adquisición de vivienda de los hipotecantes y fiadores y estando frente a un contrato de adhesión.

En cuanto a la denominada cláusula suelo interesa que se declare la nulidad de dicha estipulación alegando que es abusiva, en tanto en cuanto no supera ni el control de incorporación, ni el de transparencia e interesa que se elimine dicha condición del contrato de préstamo. Alega que nunca se negoció, ni se informó de la existencia del interés ordinario mínimo y que no se explicó su mecanismo.

Solicita que se devuelvan las cuantías abonadas de más por aplicación de dicha estipulación en relación al interés remuneratorio pactado en la escritura y que indica ascienden a 10.344,54 euros.

En cuanto a la cláusula de gastos, considera que estamos frente a una cláusula abusiva toda vez que se imputan todos los gastos a la parte prestataria, aun los que corresponden a la entidad, causando un evidente desequilibrio entre las partes, siendo contrario a la buena fe.

Solicita como consecuencia la restitución de lo abonado en concepto de:

- aranceles de notario 284,86 euros

- aranceles de registro 524,67 euros

Así como los intereses legales desde el pago de dichas cuantías.

La entidad demandada se opone a la demanda y solicita la integra desestimación.

En primer lugar discute que los prestatarios hayan intervenido en calidad de consumidores, indicando que estamos ante una operación más amplia y compleja y que el préstamo hipotecario fue destinado a cancelar un préstamo hipotecario otorgado a la mercantil Construcciones Sainz Arpón de la cual son socios fundadores Don Nicolas y Doña Visitacion a través de la venta a los padres del primero de la última vivienda de una promoción de dicha mercantil y financiada por CRN. La otra parte del préstamo fue destinada a la financiación de otra mercantil ligada a los prestatarios ECO RAEC.

Por ello afirma que no es de aplicación en el supuesto de autos la normativa tuitiva de consumidores y usuarios debiéndose someter dichas estipulaciones únicamente al control de incorporación y superando perfectamente el mismo al ser estipulaciones claras y gramaticalmente comprensibles.

Subsidiariamente la entidad alega que la cláusula suelo es válida, que los prestatarios fueron debidamente informados de la existencia de la misma, se entregó oferta vinculante y que la escritura se leyó por el Notario, habiéndose cumplido con todas las obligaciones legales.

CRN se opone a los cálculos efectuados por la parte actora en cuanto a las cuantías que afirma indebidamente abonadas por aplicación de la misma y cuyo abono pretende.

En cuanto a la cláusula de gastos indica que se informó perfectamente a los clientes, que autorizaron una provisión de fondos y por ende eran perfectamente conscientes de la imputación de los mismos. Se opone a la restitución alegando que no se aportan facturas ni otro documento que acredita la existencia e importes reclamados.

Finalmente, para el supuesto de estimación de la demanda interesa la compensación de crédito.

SEGUNDO. - La primera cuestión a resolver es si los demandantes ostentan la condición de consumidores en el ámbito del préstamo hipotecario que nos ocupa.

Si acudimos a la TRLGCYU 1/2007 de 16 de noviembre en su versión vigente en la fecha de otorgamiento de le escritura es consumidor, como regula el artículo 3 A efectos de esta Norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Así en su artículo 4 se establecía que: A efectos de lo dispuesto en esta Norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

Ya en su exposición de motivos III se establecía que " El consumidor y usuario, definido en la Ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros."

Conforme a la reforma operada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, se determina:

Artículo 3: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Artículo 4: A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Conforme a lo indicado por el Tribunal supremo en su Sentencia nº 30/2017 de 18 de enero sobre el concepto de consumidor "procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (LCEur 1985, 1350) (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) (cláusulas abusivas, art. 2.b) , la Directiva 97/7 (LCEur 1997, 1493) (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (LCEur 1999, 1654) (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado".

Se debe por lo tanto determinar cuál ha sido el propósito, la finalidad del negocio jurídico del que se trata, si entra dentro de una actividad profesional o empresarial.

La parte actora en su demanda afirma la condición de consumidor, e indica que el préstamo fue destinado a la compra de vivienda de los padres de tres de los prestatarios, como se indica en la propia escritura, no habiendo intervenido ninguna de las mercantiles a las que la entidad hace referencia y con independencia de que la vivienda fuera construida y vendida por Construcciones Sainz Arpón. Es la vivienda habitual de los hipotecantes y fiadores y por lo tanto debe reconocerse que el destino del préstamo es ajeno a la actividad profesional de los prestatarios.

Analizada la prueba practicada se debe concluir que no se puede compartir la interpretación realizada por la parte actora, y queda acreditado sin embargo que el préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento se enmarca en una operación más amplia que tenía como finalidad la financiación, directa o indirecta, de dos mercantiles, todo ello a pesar que en la escritura en su cláusula octava se indique que el destino sea la adquisición de una vivienda.

En el caso de Construcciones Sainz Arpón la entidad demandada acredita, mediante el documento nº 1 de la contestación, que Don Nicolas y Doña Visitacion son socios fundadores de la misma y administradores solidarios. Ello no ha sido discutido por la parte actora.

En lo que concierne a Eco-Raec, S.L. resulta acreditado que Don Nicolas es el apoderado (documento nº 5 de la contestación), existiendo una evidente vinculación de los demás prestatarios con dicha entidad, acreditándose por los documentos nº 2, 3, 4 y 5 de la contestación a la demanda, informes internos elaborados por los departamentos correspondientes de CRN en los cuales se evidencia como los tres hermanos operan en nombre de dicha mercantil, no siendo por otra parte discutido por la parte actora.

El préstamo hipotecario otorgado por importe total de 200.000 euros, tuvo doble finalidad. Por una parte el importe de 108.000 euros se destinó a la compra a Construcciones Sainz Arpón, S.L. de una vivienda donde residen los hipotecantes y fiadores Don Victorino y Doña Bibiana quienes son los progenitores de tres de los prestatarios. Dicha compra no tiene la finalidad simplemente de destinarla a la vivienda habitual de los hipotecantes y fiadores, sino que responde en primer lugar a la necesidad de la entidad mercantil de vender la última vivienda de una promoción financiada por CRN y cancelar de este modo el préstamo hipotecario concedido por la Caja a Construcciones Sainz Arpón, S.L. Ello se acredita mediante el documento nº 10, pero sobre todo mediante el documento nº 7 de la contestación en el cual se evidencia que el importe del préstamo se ingresó en la cuenta corriente de Ovidio en fecha 23.12.2010, quien en el mismo día procedió a traspasar dicho importe en la cuenta corriente de sus progenitores, quienes en fecha 28.12.2010 procedieron a traspasar el importe de 108.000 a Construcciones Sainz-Arpón S.L. En la misma fecha la entidad mercantil, recibido dicho importe, procedió a pagar varios recibos del préstamo hipotecario y cancelar el mismo de forma anticipada. Ello avala por lo tanto lo indicado en todos los informes internos presentados por la entidad demandada (documentos 2, 3 y 4) en los cuales se evidencia que la finalidad del préstamo era en parte destinar el dinero a la empresa Construcciones Sainz- Arpón y cancelar el préstamo de la entidad, estando implicado en ello toda la familia.

El importe restante, 92.000 euros, se indica en todos los informes aportados con la contestación a la demanda, se destinó a la financiación de la entidad mercantil Eco Raec, S.L. para finalizar un proyecto específico. Ello se acredita por los documentos de nº 2 a 4, sin que la parte actora presente ninguna prueba que contradiga lo manifestado por la CRN, ni aclare que otro destino se haya dado a dicha suma. Además, la financiación de Eco Raec, S.L. se realiza a través de otra operación, que se analiza por en los mismos informes internos de la Caja, y que se instrumenta en la póliza de préstamo de fecha también de 23.12.2010 y que se aporta como documento nº 6 de la contestación.

Por ello por una parte la compra de la vivienda era negocio puramente instrumental a fin de conseguir el objetivo perseguido en beneficio de Construcciones Sainz Arón, S.L. (sin que además la vivienda salga del dominio del círculo familiar) y parte del préstamo se destinó directamente a la financiación de la otra mercantil, habiendo intervenido en dichos negocios jurídicos antes expuestos los diferentes miembros de la familia, ahora como prestatarios, como hipotecantes fiadores o como apoderados. Por ello los prestatarios no actuaron en un ámbito ajeno o independiente de cualquier actividad o finalidad profesional y con un fin de consumo privado y por ello no pueden gozar de la protección de la normativa específica de consumidores y usuarios.

TERCERO. - A la vista de lo anteriormente resuelto, el control que corresponde realizar es de transparencia formal o incorporación conforme a lo regulado en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, así como el control de legalidad del artículo 8.1 LCGC

Así el artículo 5.5 LCGC establece: La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.

El artículo 7 LCGC dispone que No quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Finalmente, el artículo 8.1 determina que Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

No corresponde sin embargo el control de transparencia o segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado que pretende la parte actora, porqué como indica el Tribunal Supremo, entre las cuales en su sentencia 30/2017 de 18 de enero 3 .- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960) . Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 309) (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: "el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13". Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Si analizamos las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario que nos ocupa cabe concluir que todas se encuentran redactadas de forma clara y sencilla, siendo gramaticalmente comprensibles. No se hace reenvío a otras cláusulas u otros apartados de la escritura que podrían dificultar la comprensión. Se encuentran redactadas todas con los mismos caracteres y en las mismas dimensiones de todo el clausulado.

La denominada cláusula suelo se encuentra redactada en un apartado propio dentro de la cláusula tercera e intitulado " TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO" y establece: pactan expresamente las partes que el tipo de interés ordinario mínimo resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al DOS COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO (2,75%) anual.

Como se puede apreciar el titulo se encuentra en negrita y mayúscula, la redacción es clara y se compone de pocas líneas, estando además en negrita también dicho límite, expresando en letras y en número.

La cláusula quinta menciona expresamente cada uno de los gastos cuyo abono debe de asumir la parte prestataria, indicando GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO . Serán de cuenta de la PARTE PRESTATARIA todos los gastos de esta escritura y demás derivados de la misma, incluidas sendas primera copias liquidadas e inscritas por la CAJA RURAL DE NAVARRA o la entidad que ésta considere oportuna, los de la carta de pago, cancelación e inscripción en su día, los gastos, impuestos, derechos, arbitrios, contribuciones y tasas de cualquier tipo que graven directa o indirectamente, en la actualidad o en el futuro la presente escritura, los gastos judiciales y extrajudiciales, incluso honorarios de Letrado y derechos de Procurador aunque su intervención fuere potestativa, originados por el incumpliendo de las condiciones pactadas, así como los gastos ocasionados por la realización de las tasaciones periciales realizadas sobre la/s finca/s hipotecada/s para la concesión del presente préstamo, los gastos que se ocasionen de la gestoría que intervenga, en cualquier trámite relacionado con esta escritura, así como los gastos que sean repercutibles a esta operación en base a las tarifas de comisiones y gastos que la CAJA RURAL DE NAVARRA tiene aprobadas por el Banco de España, en cumplimiento de la normativa vigente, en especial los gastos de correo que se generan por envío de comunicaciones a los prestatarios por parte de la Caja que corresponden a CERO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO (Euros 0,30) por cada comunicación.

La PARTE PRESTATARIA autoriza irrevocablemente a la CAJA RURAL DE NAVARRA, por la presente, a realizar, a través de la Entidad que se considere oportuna, lo siguiente:

a) cuantas gestiones sean convenientes o necesarias a fin de inscribir en el Registro de la Propiedad la presente escritura.

b) A realizar cuantas gestiones sean necesarias a fin de inscribir, en los registros correspondientes (Mercantil, Propiedad, etc.) las escrituras previas que sean necesarias para la inscripción de la presente escritura. Se incluyen en este apartado las cancelaciones, gasto e impuestos de las cargas previas que pueden gravar la finca o fincas hipotecadas.

Asimismo, la PARTE PRESTATARIA autoriza irrevocablemente, por la presente, a CAJA RURAL DE NAVARRA a que adeude, en cualquiera de las cuentas que mantiene aperturadas en esta Entidad, la provisión de fondos así como la liquidación definitiva de la misma, correspondiente a los gastos, incluidos los notariales y regístrales e impuestos pudieran devengarse por la realización de dichas gestiones.

En el caso de que no le fuera reintegraos a la CAJA RURAL DE NAVARRA los pagos realizado por los conceptos citados en el párrafo primero de esta cláusula, dichas cantidades se consideran líquida y exigibles y podrá esta imputarla al presente préstamo o a cualesquiera otra cuentas o deposito que la PARTE PRESTARÍA tuviere abierta en la propia CAJA RURAL DE NAVARRA devengando los mismo los intereses de mora pactados en la presente escritura.

Todas las cláusulas impugnadas vienen recogidas en la escritura, no se alega que fueran añadidas sorpresivamente con posterioridad.

En cuanto al control de legalidad, no se aprecia que ninguna de ellas sea contraria a normas imperativas o prohibitivas.

Por lo tanto corresponde a la diligencia de un ordenado empresario conocer y entender los contratos que firma en el ámbito de su actividad profesional.

Por lo expuesto, no cabe sino desestimar los pedimentos de la parte actora.

CUARTO. - Desestimando íntegramente la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC, las costas del presente procedimiento se imponen a la parte actora.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,