Sentencia Civil 1035/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1024/2022 de 21 de julio del 2023

PRIMERO. - Objeto del procedimiento.

Se ejercita por la parte actora una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículo 82 TRLGCU y 1300 y 1.208 CC.

Solicita la parte actora que se declare la nulidad de diferentes cláusulas contenidas en la escritura de Préstamo hipotecario otorgada en fecha 29 de julio de 2010 ante el Notario de Pamplona Don Luis Ángel Otero González con número de protocolo 1.035 habiendo intervenido como parte prestataria Don Mario y Doña Salvadora y como entidad prestamista Caja Rural de Navarra Sociedad Cooperativa de Crédito.

La parte actora interesa la nulidad de las siguientes estipulaciones:

- apartado "tipo de interés ordinario mínimo" de la cláusula tercera en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés del 3,50% anual;

- comisión de apertura regulada en la cláusula cuarta.

- cláusula quinta "gastos a cargo de la parte prestataria".

- cláusula sexta "interés de mora".

- cláusula séptima "resolución anticipada del contrato".

Indica que todas las cláusulas combatidas e insertadas en el préstamo hipotecario, son condiciones generales de la contratación, ostentando los actores la condición de consumidores. A la vista de la contestación a la demanda, se alega por parte de los demandantes que, aunque el préstamo se destinara a inversiones varias, la hipoteca se constituye sobre la vivienda habitual que no participan en la actividad profesional del Sr. Mario, y teniendo este último por lo tanto la condición de consumidor en dicho momento. Considera además la parte actora que la Sra. Salvadora, que también es prestataria, no ha despeñado ningún cargo orgánico o de gerencia en la sociedad del marido, y por ello actúa como consumidora.

En cuanto a las alegaciones efectuadas por la parte demandada en cuanto a la falta de legitimación activa toda vez que el actor está declarado en concurso de acreedores, se indica por la parte actora que la Sra. Salvadora no se encuentra en la misma situación y tiene plena legitimación para interponer la presente demanda.

En cuanto al fondo del asunto, y respecto de la cláusula que establece un interés ordinario mínimo afirma la parte actora que es abusiva, en tanto en cuanto no supera ni el control de transparencia ni el de contenido, solicitando que se tenga en cuenta la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, e interesa que se elimine dicha condición del contrato de préstamo.

La parte actora solicita que se condene a la entidad prestamista a devolver las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo indicando que ascienden a 11.234,63 euros.

En lo que concierne a la comisión de apertura argumenta la parte actora que es nula por no responder a ningún servicio efectivamente prestado o gasto soportado por la entidad y por ello abusiva, entiende que debe condenarse a devolver el importe pagado por aplicación de la misma que indica asciende a 1.000 euros.

En cuanto a la cláusula de gastos, la parte actora fundamenta su petición de nulidad afirmando que impone de forma general y genérica todos los gastos a la parte prestataria, creando, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor, lo cual determina que estamos ante cláusula abusiva.

Alega la parte actora que como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gasto debe de ser expulsada del contrato, sin que el Juez pueda proceder a integrar el mismo, y además se debe de condenar a la entidad demandada a reintegrar a la prestataria los gastos abonados, que indica ascienden a un importe de 3.000 euros, así como los intereses legales correspondientes.

Interesa además que se declare la nulidad de la cláusula de interés de demora, que se fijó en el 18%, al considerarla desproporcionada al ser superior al límite establecido por el Tribunal Supremo de interés ordinario más dos puntos, doctrina avalada por el TJUE.

Asimismo, solicita que se declarare nula la cláusula referente al vencimiento anticipado, toda vez que conforme al redactado, se otorga a la entidad prestamista la facultad de reclamar la totalidad de la deuda dando por vencido el préstamo de manera anticipada, ante el impago de cualquiera de las cuotas, o cualquier incumplimiento de las obligaciones que deriven del contrato y de la escritura, pero que no se vinculan en ningún caso a parámetros cuantitativos o temporales, ni a la gravedad del incumplimiento, ocasionando un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor.

Todo ello de conformidad con los artículos 80.1 a), 86.7, 87, 89.2 y 89.3 del TRLGDCU, y los artículos 1 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y 1.303 CC.

La parte demandada se opone a lo pretendido por la actora y alega en primer lugar la existencia falta de legitimación activa ad causam de la parte actora. Indica que el demandante Sr. Mario se encuentra en situación de concurso de acreedores conforme al Auto de 3 de noviembre de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella, en el cual se acuerda la suspensión de las facultades de administración y disposición de su patrimonio, siendo sustituido por la administración concursal. Indica CRN que la demanda se ha interpuesto en interés del concurso, toda vez que el importe a obtener se integraría en la masa del concurso y por ello la demanda debería haberse interpuesto por la administración concursal, debiéndose de aplicar lo dispuesto en el artículo 120 del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

Afirma además CRN que los hoy demandantes no intervinieron como consumidores en el presente procedimiento, sino que el préstamo hipotecario fue concedido para la adquisición de la sociedad civil "transportes Insausti García, S.C. y la refinanciación de deudas derivadas de la actividad de dicha empresa. Dicho préstamo por lo tanto se enmarca dentro de la actividad empresarial del actor y no tiene finalidad alguna de consumo. No es de aplicación por lo tanto la normativa de protección de consumidores y usuarios, y el único filtro que debe de superar las distintas estipulaciones es el filtro de incorporación, superando el mismo todas ellas al ser claras y gramaticalmente comprensibles, habiéndose además entregado previamente la oferta vinculante.

Subsidiariamente CRN mantiene la validez de todas las estipulaciones, indicando que fueron perfectamente conocidas por la parte prestataria y debidamente explicadas con la entrega de la documentación precontractual preceptiva.

Se opone además a los cálculos efectuados en lo que respecta a la aplicación de la cláusula suelo.

En cuanto a los gastos reclamado alega prescripción de la acción y se opone a devolución alguna indicando que ni se establece el importe de cada gasto, ni se acredita el pago y la cuantía, no existiendo prueba alguna del abono de la cuantía interesada.

SEGUNDO. - Falta de legitimación activa. Situación de concurso de acreedores.

La entidad demandada acredita, documento nº 1 de la contestación, que el hoy actor ha sido declarado en situación de concurso de acreedores mediante auto de 3 de noviembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella, habiendo sido suspendido en el ejercicio de las facultades de administración y disposición de su patrimonio.

El hecho ha sido reconocido por la parte actora en el acto de la Audiencia Previa, así como en el escrito de conclusiones.

Nada más se conoce de dicho procedimiento concursal, reconociendo simplemente la parte actora en el acto de la Audiencia Previa que no ha concluido.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 120.1 del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo carece de legitimación activa el hoy actor para interponer la presente demanda.

Sin embargo la otra prestataria, no ha sido declarada en concurso y mantiene intactas sus facultades de gestión y administración de su patrimonio. Conforme a la escritura que obra en autos, los hoy actores están casados en régimen de conquistas, sin que conste que se haya procedido a liquidar la sociedad ganancial, pero se entiende que la actora pueda accionar en beneficio de la sociedad, como en el caso que nos ocupa, aunque el cónyuge se encuentre en situación de concurso de acreedores, al mantener ella intactas sus facultades, siendo además que el préstamo fue concedido de forma solidaria a ambos y por ello la entidad bien puede reclamar la deuda a cualquiera de ellos y cualquiera de los prestatarios accionar para declarar la nulidad de las estipulaciones.

Por ello se desestima la demanda respecto del hoy actor, apreciando falta de legitimación activa del mismo, pero se continua respecto de la otra demandante.

TERCERO. - Condición de Consumidora.

Se debe resolver en el presente procedimiento es si la actora ostenta la condición de consumidora en el ámbito del presente préstamo y por ende si es de aplicación la normativa de tutela de consumidores y usuarios.

Si acudimos a la TRLGCYU 1/2007 de 16 de noviembre en su versión vigente en la fecha de otorgamiento de le escritura es consumidor, como regula el artículo 3 A efectos de esta Norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Así en su artículo 4 se establecía que: A efectos de lo dispuesto en esta Norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

Ya en su exposición de motivos III se establecía que " El consumidor y usuario, definido en la Ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros."

Conforme a la reforma operada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, se determina:

Artículo 3: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Artículo 4: A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Conforme a lo indicado por el Tribunal supremo en su Sentencia nº 30/2017 de 18 de enero sobre el concepto de consumidor "procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (LCEur 1985, 1350) (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) (cláusulas abusivas, art. 2.b) , la Directiva 97/7 (LCEur 1997, 1493) (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (LCEur 1999, 1654) (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado".

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de "consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor ".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

El TRLGDCyU 1/2007 así como la Directiva 1993/13/CEE de 5 de abril, son de aplicación únicamente a quienes ostenten dicha condición, con independencia de si quienes hayan actuado dentro de su actividad profesional (y por lo tanto no son consumidores), son personas físicas o jurídicas, con mayor o menor conocimientos financieros.

Como indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de abril de 2015 "en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuarios".

En el caso que nos ocupa la parte actora en su demanda fundamenta sus pretensiones en aplicación de la normativa de consumidores y usuarios, pero, sin embargo, no indica cual fue la finalidad de contratación del préstamo hipotecario. En el acto de la Audiencia Previa y en sus conclusiones finales, reconoce que el préstamo se destinó a inversiones varias pero que la actora no participa de la actividad empresarial del marido y coprestatario y que la vivienda sobre la cual se constituyó la garantía es la vivienda habitual de los fiadores e hipotecantes.

El hecho que la finca constituya vivienda habitual, como antes expuesto en relación a la normativa citada, es absolutamente irrelevante para determinar si el préstamo hipotecario se destinó a una finalidad empresarial.

Si se analiza la escritura se puede apreciar que el préstamo hipotecario se destinó a inversiones varias. La parte actora no aclara cuales son frente a lo alegado por la entidad demandada.

La entidad acredita que el hoy actor junto a Don Alejo constituyó la sociedad civil Transportes Insausti García, S.C. el 4 de octubre de 2005, documento nº 4 de la contestación a la demanda.

Se aporta como documento nº 3 de la contestación el informe interno de CRN previo a la concesión del préstamo hipotecario en el cual se indica que la finalidad del mismo es la siguiente:

- adquirir el 100% de la sociedad civil, saliendo de la misma el Sr. Alejo.

- se cancela la operación de crédito circulante concertada con CRN por 30.000 euros.

- regularización de la deuda concertada con la financiera IVECO para la adquisición mediante leasing de un camión, por 18.000 euros.

- abono al progenitor del demandante y a la hermana de un préstamo por importe de 18.000 euros.

- pago de facturas de taller por unos camiones por importe de 8.000 euros

- 25.000 euros para pago de gasoil

- 15.000 euros para circulante de actividad.

Dicho documento no ha sido impugnado por la parte actora, ni discute que no corresponda efectivamente a la finalidad del préstamo hipotecario. Se presenta además por CRN las cuentas de pérdidas y ganancias y el libro registro de ventas e ingresos de la sociedad civil de los años 2007 y 2008 como documentos de 5 a 8 de la contestación.

Se aporta como documento nº 9 la póliza de crédito en cuenta corriente de 8 de septiembre de 2008 que se pretende cancelar con la operación que nos ocupa.

Se aporta como documento nº 10 el email enviado por el empleado de la financiera IVECO que pone de manifiesto la existencia de la deuda y la propuesta que le realiza en fecha 29 de julio de 2010.

Se aporta como documento nº 11 movimientos de la cuenta corriente del hoy actor en el cual se evidencia que en la fecha del otorgamiento de la escritura efectivamente se ingresó el importe de 99.000 euros, y que inmediatamente se realizó un traspaso de 26.121,57 euros a Transportes Insausti García. En el mes de septiembre ser realizó otro ingreso a Transporte Insausti García por importe de 800 euros, y a la entidad Trucksilan el importe de 19.000 euros en dos operaciones ambas de fecha 21 de septiembre de 2010. Se realizan también varios pagos para gasoil en los meses de agosto y septiembre 2010, así como a talleres. En el mes de diciembre se realiza otro traspaso a la entidad Insatrans, S.C. y a Santander Consumer para la cancelación del leasing de IVECO.

La entidad Truksilan, S.A. fue constituida el 23 de septiembre de 2010 por el hoy actor conjuntamente con otro socio, siendo el demandante además administrador único. Se aporta la escritura de constitución como documento nº 15 de la contestación a la demanda y acta de manifestación de la titularidad real de dicha entidad como documento nº 16.

Se aportan también las cuentas corrientes de las mercantiles indicadas mediante las cuales se acreditan la existencia de dichos traspasos.

Es evidente por lo tanto que el préstamo hipotecario, cuyo destino como se indica en la escritura, y ha sido reconocido por la parte actora, son inversiones varias, se enmarca dentro la actividad profesional del hoy demandante. Ello con independencia de que la actora no ostente un cargo en las empresas de la que sí es socio y administrador el hoy actor, toda vez que el préstamo sólo se destinó a la actividad empresarial del Sr. Mario, actividad en la cual la actora interviene en las operaciones que se han realizado a veces también como prestataria o a veces como avalista, como se aprecia en las pólizas aportadas por la demandada.

Ante todo ello la parte actora, quien no impugna ni discute ninguno de los documentos, no afirma que el destino fuera para consumo personal, ni acredita el mismo, y por ello se debe concluir que no es de aplicación la normativa tuitiva de consumidores y usuarios.

CUARTO. - Control de transparencia formal o incorporación.

A la vista de lo anteriormente resuelto, el control que corresponde realizar es de transparencia formal o incorporación conforme a lo regulado en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, así como el control de legalidad del artículo 8.1 LCGC.

Así el artículo 5.5 LCGC establece: La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.

El artículo 7 LCGC dispone que No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Finalmente, el artículo 8.1 determina que Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

No corresponde sin embargo el control de transparencia o segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado que pretende la parte actora, porqué como indica el Tribunal Supremo, entre las cuales en su sentencia 30/2017 de 18 de enero 3 .- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960) . Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 309) (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: "el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13". Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Si analizamos todas las estipulaciones contenidas en la escritura que no ocupa, cabe concluir que se encuentran redactadas todas de forma clara y sencilla, siendo gramaticalmente comprensibles. En ninguno de los supuestos se hace reenvío a otras cláusulas u otros apartados de las escrituras que pudiera dificultar la comprensión.

Por lo tanto, la demandante podía y debía haber conocido dichas cláusulas con el actuar diligente propio de una ordenada empresaria.

En cuanto al control de legalidad, no se aprecia que sea contraria a norma alguna.

Por todo ello no puede apreciarse la nulidad de las cláusulas al amparo de los artículos citados, debiendo desestimar la demanda.

QUINTO. - Costas.

En cuanto a las costas del presente procedimiento, desestimándose la demanda se imponen a la parte actora conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC.

En lo que concierne al procedimiento ordinario 1024/22 la base para ello es 11.234,63 euros.

En lo que concierne al procedimiento ordinario 1833/22 la base para ello es 4.000 euros.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,