Sentencia Civil 937/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1021/2022 de 23 de junio del 2023

PRIMERO. - Objeto del pleito

Se ejercita por la parte actora acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículos 82 y 83 TRLGCU y 1300, 1303 y 1.208 CC.

Solicita la parte actora que se declare la nulidad del apartado 3.3 "Límite a la variación del tipo de interés" de la cláusula 3ª de la escritura en la que se subrogan recogida en el apartado cargas de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, otorgada en fecha 14 de abril de 2005 ante el Notario del Ilustre Colegio de Rota con número de protocolo 508, habiendo intervenido como compradores y prestatarios Don Jose Francisco y Doña Carlota y como entidad prestamista Banco de Andalucía, luego Banco Popular Español, S.A. hoy Banco Santander, S.A.. La parte actora interesa la nulidad de la denominada cláusula suelo en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés ordinario del 3% anual.

Asimismo, solicita que se declare la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones contenida en el acuerdo suscrito entre las partes en fecha 18 de junio de 2014, mediante el cual se suspende la aplicación de la cláusula suelo desde el 23.6.2014 hasta el 4.7.2018.

El préstamo hipotecario ha sido cancelado en fecha 8.3.2016.

En lo referente a la cláusula de interés ordinario mínimo la parte actora alega que nunca fue negociada, que se le impuso por la entidad, sin que se les explicara en ningún momento, ni su existencia, ni el mecanismo jurídico y económico de la misma. Los demandantes consideraban suscribir un préstamo a interés variable, sin conocer dicho límite que durante buena vida del mismo transformó el interés en fijo. No se le entregó oferta vinculante, ni folleto informativo alguno.

En cuanto al acuerdo de 18 de junio de 2014 indica que se les ofreció por la entidad, se alega la existencia de nulidad del pacto de renuncia de acciones en tanto en cuanto se intenta convalidar la cláusula suelo que es nula radicalmente, siendo por consiguiente contrario al ordenamiento jurídico. Además, se indica que los actores no fueron correctamente informados de las implicaciones referentes a la firma de dicho acuerdo, en especial en lo que concierne a la renuncia de acciones, no habiendo explicado ni entendido que se renunciaba a la reclamación de las cantidades cobradas de más.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo la parte actora solicita la restitución de determinadas cantidades, que indica no son liquidas y deben de establecerse en ejecución y que constituye la diferencia entre lo abonado por aplicación de la cláusula suelo y lo que hubiera pagado la parte prestataria de haberse aplicado el interés remuneratorio variable pactado en la escritura. Todo ello con los intereses legales correspondientes desde la fecha de abono de cada cuota.

La parte demandada se opone a la demanda y afirma que debe apreciarse falta de legitimación activa del titular de un activo derecho o pasivo de reclamar a la entidad demandada, toda vez que el préstamo se contrató con Banco Popular, S.A. en origen, fue cancelado en el año 2016 y por ende no fue contrato trasmitido a Banco Santander, S.A. al haberse amortizado con anterioridad a 7.6.2017. Afirma que Banco Santander, S.A. no puede ser considerado sucesor universal de Banco Popular, S.A. no habiéndose transmitido las obligaciones canceladas, no estando ante una fusión por absorción entre entidades.

Banco Santander excepciona además caducidad de la acción al estar fundamentada en desconocimiento de las condiciones financieras y por ende estando ante una acción de anulabilidad por vicios del consentimiento y habiendo trascurrido más de 4 años desde el otorgamiento de la escritura.

En cuanto a la cláusula suelo defiende la carencia de objeto o cosa juzgada ex artículo 1816 CC, indicando que el acuerdo suscrito en el año 2014 es un acuerdo transaccional válido, en virtud del cual se ha suspendido la aplicación de la cláusula suelo, y se ha pactado una renuncia a ejercitar cualquier acción referente a la misma, no pudiéndose entrar a conocer sobre lo pretendido. Alega la entidad que los actores conocían perfectamente el contenido y los efectos del acuerdo, considerando que fueron ellos quienes se dirigieron a la entidad interesando la eliminación del suelo y negociaron el contenido del mismo.

Banco Santander, S.A. manifiesta además que estando ante un préstamo cancelado no puede declararse la nulidad de cláusulas que han producido todos sus efectos y se han agotado.

En cuanto a la cláusula de interés ordinario mínimo la entidad mantiene que la cláusula combatida supera los filtros de incorporación y transparencia, siendo clara y sencilla y de fácil comprensión, considerando que se incluyó en un apartado propio y diferente a los demás y afirma escritura se leyó ante el notario, quien advirtió de la existencia de la cláusula suelo, cumpliéndose con todas las obligaciones legales. Afirma además que en ningún momento se ha acreditado la existencia de perjuicio alguno.

SEGUNDO. - Caducidad de la acción.

La nulidad pretendida por la parte actora no es anulabilidad por vicio del consentimiento como indica Banco Santander, sino una nulidad absoluta o de pleno derecho al ser cláusulas que los demandantes entienden abusivas con fundamento en la normativa de protección de consumidores y usuarios. Por tanto, las acciones dirigidas a su declaración y a la obtención de sus efectos no están sujetas a caducidad y son imprescriptibles.

El artículo 8 de las LCGC establece que: " 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

El artículo 83 del TRLGDCU determina que: " Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

A ello hay que añadir que, a entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de la cláusula y además la condena a la restitución de lo abonado. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible.

Por todo lo expuesto, se desestima la excepción planteada.

TERCERO. - Préstamo Cancelado.

La entidad afirma que no puede entrarse a valorar la nulidad de las cláusulas controvertidas toda vez que se encuentra cancelado, y por lo tanto se ha extinguido, habiendo producido y agotado todos sus efectos.

No es hecho discutido que dicho préstamo hipotecario se ha cancelado en al año 2016, habiendo aportado la parte actora escritura de cancelación de hipotecar.

No puede estimarse la alegación de la demandada, toda vez que la acción ejercitada es la de nulidad radical, de pleno derecho o absoluta, y por ello es imprescriptible, por lo que su ejercicio no está sujeto a plazo ni se extingue por el natural vencimiento o por la cancelación anticipada del préstamo.

Tampoco constituye impedimento que el préstamo haya sido cancelado, para el pedimento referente a la restitución de las cantidades abonadas en virtud las estipulaciones discutidas, porque la restitución de cantidades es la consecuencia de la nulidad de las cláusulas que se combaten. La parte actora por lo tanto tiene derecho a ser restituida en la situación existente de no haberse aplicado las cláusulas y por ende la consecuencia obligada será que el Banco sea condenado a pagar a los prestatarios aquellas cantidades que estos tuvieron que abonar por la aplicación de las referidas estipulaciones si estas se declaran nulas.

La nulidad de las cláusulas y, en su caso, la obligación de restituir a la parte prestataria los efectos a ella debidos, es una consecuencia de la perfección del contrato y del cumplimiento de lo convenido en él, independientemente de la consumación o extinción del conjunto de la operación.

CUARTO. - Carencia de legitimación activa de la prestataria para reclamar al Banco de Santander, S.A.

La entidad afirma que los prestatarios carecen de legitimación activa para reclamar al Banco Santander, S.A. toda vez que el préstamo hipotecario fue otorgado originariamente por Banco de Andalucía, S.A. luego absorbido por Banco Popular, S.A. y fue cancelado de forma anticipada el día 8 de marzo de 2016, es decir antes de la decisión nº 2017/1246 de 7 de junio de 2017 de la Comisión que aprueba el régimen de resolución del Banco Popular Español, S.A. conforme a lo indicado por la Junta Única de Resolución (JUR). Indica la entidad que no estamos ante una compraventa ordinaria, ni una fusión por absorción entre entidades, ni ante una sucesión universal y que conforme a lo dispuesto en el artículo 38, apartado 13 de la Directiva 2014/2019 los accionistas o acreedores de la entidad objeto de la resolución y los terceros cuyos activos, derechos o pasivos no sean objeto de transmisión, no pueden reclamar derecho alguno respecto a los activos, derechos o pasivos transmitidos a la entidad. Al haberse amortizado el contrato con anterioridad al inicio del procedimiento de resolución entiende el Banco que la actora no dispone de acción alguna frente a Banco Santander, S.A., citando la sentencia del TJUE de 5 de mayo 2022 (Asunto C-410-2020).

No procede estimar la excepción alegada.

La argumentación esgrimida y la sentencia citada es referente cuestiones que afectan a accionistas del Banco Popular, S.A. y acreedores cuyos instrumentos de capital fueron convertidos y amortizados antes de la resolución del año 2017 y sin contraprestación alguna perdiendo íntegramente su inversión, y las cuestione surgidas a raíz de las reclamaciones efectuadas a Banco Santander, S.A. como sucesor universal de Banco Popular, S.A. por dichos accionistas por los motivos que constan en la sentencia citada. Los hoy actores sin embargo no eran accionista, ni ostentaban una posición inversora alguna, ni cuestión alguna suscita respecto a responsabilidades derivadas de informaciones incorrectas de folletos para la oferta pública o admisión a cotización de valores en mercados regulados, no siéndole de aplicación la normativa citada, ni los fundamentos de la resolución a los que se hace mención. La parte actora simplemente otorgó un préstamo hipotecario con Banco Andalucía, S.A., absorbido por Banco Popular, S.A. quien fue absorbido a su vez por Banco Santander, S.A., existiendo sí una sucesión universal al contrario de lo que afirma la entidad en su contestación a la demanda. La parte actora ostenta legitimación activa para ejercitar acciones de nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación de préstamos suscritos con Banco Popular, S.A. aunque se hayan cancelado, frente a la entidad absorbente.

Banco Santander, S.A. adquirió la totalidad de las acciones de nueva emisión del Banco Popular y procedido a una operación de fusión por absorción instrumentada en escritura pública de 20 de septiembre de 2018 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid Don Gonzalo Sauca Polanco con nº de protocolo 6.071. Todo ello al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, cuyo artículo 23 en su párrafo 2 establece expresamente que la sociedad absorbente adquiere por sucesión universal el patrimonio de la sociedad absorbida, y ello implica los derechos y obligaciones de la entidad absorbida, por lo tanto los consumidores ostentan el derecho a reclamar la nulidad absoluta de su contrato de préstamo hipotecario o parte de ello ante la entidad sucesor universal.

En la propia escritura se indica que consecuentemente Banco Popular Español, S.A. ha quedado extinguida y su patrimonio (y por tanto todos sus derechos y obligaciones, relaciones jurídicas y posiciones contractuales y judiciales) han quedado transmitido en bloque a la sociedad absorbente "Banco Santander, S.A."

En la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 en el párrafo 20 se indica expresamente que Banco Santander, S.A. es su sucesor, así como en las muchísimas sentencias que se han dictado desde el año 2018 por este Juzgado.

Por todo ello, no ha lugar a la excepción planteada.

QUINTO. - Acuerdo de 18.6.2014. Carencia de objeto o cosa juzgada.

En lo que concierne a la cláusula suelo, la parte demandada alega en primer lugar que no puede entrarse a conocer su nulidad, toda vez que las partes han suscrito un acuerdo privado transaccional el día 23.6.2014, en virtud del cual se eliminó la cláusula suelo a partir de dicha fecha, y se renunció por los demandantes al ejercicio de cualquier acción referente a la misma, entendiendo le banco que debe de apreciarse carencia de objeto o cosa juzgada.

Dicho acuerdo obra en autos y en virtud del mismo se deja sin efecto la cláusula suelo desde la siguiente revisión y hasta el 4.7.2018.

La parte actora niega que sea un acuerdo transaccional y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, interesa la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones.

A la vista de dichas alegaciones, debe entrarse primero a conocer la naturaleza y validez del referido acuerdo en lo específico de la cláusula de renuncia de acciones, como es criterio reiterado de este Juzgado.

Como es conocido por todas las partes del presente procedimiento, el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 558/2017 de 16 de octubre al analizar un acuerdo similar al que hoy nos ocupa, indicaba que, si la cláusula suelo es nula de forma radical e insubsanable, lo son también los acuerdos posteriores, que tienen carácter novatorio y que no pueden convalidar la cláusula declarada nula, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1208 CC y 1309 CC.

Dicha interpretación fue modificada, o matizada en el supuesto concreto, mediante la Sentencia nº 205/2018 de 11 de abril, en la cual el Tribunal Supremo vino admitiendo que, si bien la cláusula suelo es nula, las partes pueden concluir un acuerdo transaccional sobre la misma, y se afirma que: " la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.", haciendo hincapié en la jurisprudencia del TJUE y en especial en que: " En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE (LCEur 2013, 834) sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017 (RCL 2017, 1277) . El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa "que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa", expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Añade el TS que: "Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo (RJ 2017, 977) : "incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento".

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

El Tribunal Supremo considera que: " Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre (RJ 2010, 845), el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

(...) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. (..). Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio (RJ 2017, 2751) , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , "la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6972) , 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618) y 30 de julio de 1996 (RJ 1996, 6079) ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos"."

Resumiendo, por consiguiente, para que los acuerdos puedan considerarse transaccionales y válidos el Tribunal Supremo ha exigido que:

1.- exista una situación de incertidumbre o controversia entre las partes,

2.- la existencia de concesiones recíprocas para evitar el pleito,

3.- que los acuerdos superen el doble filtro de transparencia, y en especial que el consumidor haya recibido toda la información clara y suficiente para conocer el alcance y las consecuencias económicas y jurídicas de la aceptación.

Dicha interpretación ha sido avalada por el TJUE en su reciente sentencia de 9 de julio de 2020, C 452/2018. Ahora bien el Tribunal de Justicia de la Unión Europea parte de la premisa que: 22.- Debe recordarse que, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 53).

23.-Así, debe considerarse, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61).

Ello acorde con lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia 558/2017, pero el TJUE, como el TS, admite la posibilidad que el consumidor acepte por acuerdo posterior modificar dicha cláusula nula, indicando que: " 25.-

No obstante, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C-385/14 , EU:C:2016:252 , apartado 25).

29.- No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30.- Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

El TJUE resuelve además que la cláusula que modifica una cláusula nula radicalmente también puede ser una condición general de la contratación, toda vez que el consumidor no haya podido influir sobre la misma, siendo indicios de ello que el acuerdo suscrito haya sido ofrecido por la entidad a una pluralidad de cliente dentro de una específica política comercial y que el consumidor no haya podido disponer de dicho documento antes de su firma, habiendo sido redactado íntegramente por la entidad.

Debe analizarse por lo tanto si el acuerdo novatorio transaccional supera el requisito de transparencia formal y material, es decir si el consumidor podía conocer y fue debidamente informado, de las consecuencias económicas y jurídicas de la firma de dicho acuerdo.

En cuanto a la renuncia de acciones, como elemento fundamental de un acuerdo transaccional, el TJUE resuelve que no es válida una cláusula mediante la cual un consumidor renuncia de forma general a acciones judiciales para controversias futuras referente a derechos que le reconoce la Directiva 93/13 y por ende no le puede vincular. Sin embargo las cláusulas estipuladas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; consecuencias y circunstancias que se conocían en el momento de celebrar dicho acuerdo, y por lo tanto el deber de información de la entidad y su cumplimiento, debe ligarse a lo que conocía o podía conocer la entidad en dicho momento.

Con posterioridad a dicha Sentencia del TJUE el Tribunal Supremo ha dictado varias Sentencias en las cuales analiza acuerdos novatorios transaccionales. En primer lugar, las Sentencias 580/20 y 581/20 ambas de fecha 5 de noviembre de 2020, en procedimientos de los cuales era parte la entidad IberCaja. El Alto Tribunal afirma que en el acuerdo analizado existen dos elementos esenciales del acuerdo transaccional, la novación (en dicho supuesto se reducía la cláusula suelo) y una renuncia a ejercitar acciones. Analizadas las circunstancias concurrentes, declara nula la renuncia a ejercitar las acciones, pero estima la validez del pacto modificativo o novatorio de la cláusula suelo.

En fecha 11 de noviembre de 2020 el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado Sentencia 589/20 en un procedimiento en el cual era parte demandada Caja Rural de Navarra y se analizaba un acuerdo prácticamente idéntico al acuerdo que hoy nos ocupa, concurriendo circunstancias análogas, cuales el previo ofrecimiento de 5 opciones diferentes, un acuerdo en el cual se eliminaba la cláusula suelo y se establecía un interés fijo por un determinado periodo y se renunciaba a ejercitar acciones legales relativas a la cláusula suelo. En dicha resolución el Alto Tribunal considera válido el pacto novatorio (eliminación del suelo) al entender que está redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio, que existe una previa oferta de 5 opciones entregada al consumidor, y que por lo tanto pudo elegir entre ellas la más adecuada para sus intereses. Indica que el consumidor conocía los efectos de la cláusula suelo toda vez que en el momento de firmar el acuerdo ya se había aplicado en los años anteriores. Asimismo, indica que en dicho momento la Sentencia del TS que declaraba la nulidad de la cláusula suelo en el año 2013 había tenido grande repercusión mediantica. En dicho supuesto además considera que la renuncia de acciones es válida toda vez que reúne las condiciones de concreción, clarisa y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tenga por objeto la cláusula suelo suprimida, y, en consecuencia, no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectad sor la novación, ni sobre futuras controversias distintas a la transaccionada.

El Tribunal Supremo además apunta que no entra a profundizar en el examen de las circunstancias concretas de la renuncia toda vez que no se solicitaba en el recurso pronunciamiento alguno sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo.

Con posterioridad el Tribunal Supremo en su sentencia nº 208/2021 de 19 de abril de 2021 en un asunto siendo parte Caja Rural de Navarra ha declarado nula la estipulación presente en el acuerdo privado referente a la renuncia de acciones, pero ha considerado válida la novación efectuada en lo que concierne a la eliminación de la cláusula suelo y al interés fijo establecido en el mismo, con razonamientos análogos a los efectuados en las Sentencias antes citadas siendo parte demandada Ibercaja, siendo doctrina que ha mantenido invariada con posterioridad.

Este Juzgado normalmente viene apartándose de la doctrina antes expuesta del Tribunal Supremo en cuanto a la validez del acuerdo novatorio con excepción del pacto de renuncia de acciones, pero en el caso que nos ocupa es la propia parte actora quien interesa sólo la nulidad de la cláusula de renuncia, pero mantiene la validez de la novación del tipo de interés y por ello esta Juzgadora se ceñirá a lo interesado.

En el presente procedimiento sí hay prueba de una controversia entre las partes, toda vez que la parte actora aporta como documento nº 9 la reclamación extrajudicial efectuada en el año 2017 y en la cual se manifiesta por el propio actor que en mayo 2013 procedió a reclamar la no aplicación de la cláusula suelo y que finalmente ante varias reclamaciones verbales se firmó el acuerdo de 23.6.2014.

El documento de acuerdo sin embargo es evidentemente preredactado por la entidad, idénticos, a los que en estos años ha venido analizando este juzgado en pluralidad de procedimientos. No consta que los demandantes pudieran influir en la cláusula de renuncia de acciones, ni que redactaban la misma.

No se acredita sin embargo que conocimiento tuvieran en ese momento los actores sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo, considerando que en dicho momento sólo se había dictado la Sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo de 2013 pero no la Sentencia nº 139/2015 de 25 de marzo y no existe prueba de que se hablara entre las partes de los pronunciamientos recaídos sobre la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo. Se ha solicitado la declaración testifical del empleado de la entidad que intervino en la negociación, pero la persona citada manifestó que nunca había trabajado para la entidad, ni por cualquier otra entidad bancaria, y no se ha probado que información proporcionó la entidad.

Tampoco se acredita que la entidad informara antes de la firma del acuerdo de la cláusula de renuncia de acciones, ni de sus consecuencias en cuanto a la reclamación de cuantías, ni consta que se entregó previamente dicho documento a los prestatarios para que pudieran leerlo y eventualmente asesorarse. No consta que los demandantes pudieran saber que con la renuncia a ejercitar acciones también se renunciaba a las cuantías indebidamente abonadas por aplicación de dicha cláusula, ni a cuánto podían ascender dichas cuantías.

Por ello la renuncia a ejercitar las acciones no es válida, porque los actores nunca fueron informados de las consecuencias económicas y jurídicas de dicha cláusula, no constando que conociera por sus medios los antecedentes necesarios (consecuencia de una eventual nulidad y cuantías), ni fuera debidamente informados por la entidad.

La renuncia de acciones para que sea válida debe ser expresa y taxativa y exhaustiva, no es suficiente una de carácter genérico, debiéndose explicitar a qué se renuncia, sobre todo en el ámbito de contratos entre consumidores y profesionales, siendo obligación de este último explicar los términos del mismo con claridad y sencillez. Si lo que se pretende es una transacción, un actuar conforme a la buena fe requiere que la entidad prestamista informe detenidamente al consumidor sobre lo que renuncia con dicho acuerdo, incluida las cantidades, para que pueda valorar con conocimiento de causa si el acuerdo ofrecido es adecuado a sus intereses.

A mayor abundamiento se debe reseñar que con la cláusula de renuncia de acciones los prestatarios se comprometen a no interponer reclamaciones judiciales o extrajudiciales sólo hasta el periodo en cual se ha pactado la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo, es decir hasta el día 4 de julio de 2018, no para el periodo posterior, y habiéndose interpuesto la demanda en el año 2022, no apreciándose por lo tanto ni carencia de objeto, ni cosa juzgada.

Por todo lo expuesto, se declara la nulidad del pacto de renuncia de acciones y procede entrar a examinar la cláusula suelo.

SEXTO. - Cláusula de limitación a la baja del tipo de interés. Doctrina y jurisprudencia de aplicación.

Entrando a valorar la denominada cláusula suelo, la parte actora solicita que se declare nulo el apartado 3.3 " Límite a la variación del tipo de interés" que establece: no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,00%.

La escritura obra en autos aportada con la demanda.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 9 de mayo de 2013 viene a establecer que la cláusula que estable el interés ordinario mínimo, puede ser considerada una condición general de la contratación si se cumple con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 1 LCGC.

Así recuerda que " La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", y que "[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores".

El Alto Tribunal indica que dicha cláusula puede ser considerada condición general de la contratación, aunque incida, como hace, sobre un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, toda vez que determina el precio del mismo.

La carga de la prueba sobre la existencia de la referida negociación referente a cláusulas predispuestas incorporada a los contratos recae sobre la entidad prestamista, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE.

En su Sentencia de 9 de mayo de 2013 el Tribunal indica que: "

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio (RJ 2012, 8857), RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico". De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo (RJ 2009, 1626), RC 535/2004 , que "la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad

Ello se reitera en las Sentencia de 24 de marzo de 2015 y de 23 de diciembre de 2015 entre otras.

Establecido por lo tanto que la cláusula suelo puede ser una condición general de la contratación, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que la cláusula que establece un interés ordinario mínimo, puede ser declarada abusiva en los supuestos concretos en los cuales no supera el doble filtro de transparencia, es decir no sólo el de incorporación al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 LCGC, sino también el referido a la efectiva posibilidad de conocimiento por parte del consumidor de la carga económica y jurídica de lo pactado, esto último en virtud de lo dispuesto en el artículo 80.1 TRLCU que dispone "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".

Lo que reitera el Alto Tribunal en sus resoluciones es que se puede apreciar la abusividad de la llamada cláusula suelo en los supuestos en los cuales el defecto de transparencia cause un desequilibrio subjetivo precio-prestación.

Es decir, es necesario determinar si el consumidor haya recibido la necesaria y suficiente información para conocer la existencia de la referida cláusula suelo y además que la haya entendido toda vez que la entidad prestamista le ha ilustrado con sencillez y claridad que dicha cláusula incide sobre el precio, de modo que el consumidor pueda conocer y entender efectivamente el mecanismo del referido interés ordinario mínimo.

Una vez declarado que no se supera el denominado control de transparencia en su doble versión procede examinar si la cláusula litigiosa pasa el denominado control de abusividad o de contenido consistente en valorar si, en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

SÉPTIMO. - Tipo de interés ordinario mínimo. Nulidad.

Expuestos lo anterior se debe por consiguiente examinar, en primer lugar, si estamos ante una condición general de la contratación por haber sido predispuesta e impuesta por la Caja, o si ha existido la negociación sobre la misma.

En el presente caso no existe prueba alguna de una negociación individual, no se aporta documentación alguna que acredite la misma, de hecho era una cláusula prevista en el préstamo originario en el que se subrogan los demandantes y se encuentra en el apartado dedicado a las CARGAS, sin que se acredite que pudieran efectivamente influir y modificar el mismo. Por ello no cabe sino concluir que estamos ante una condición general de la contratación.

Determinado lo anterior, procede analizar si la cláusula supera el control de incorporación formal y el control de transparencia.

Como indica el TS en su Sentencia nº 209/2019 de 5 de abril: "Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088) , 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660) , 593/2017, de 7 ,de noviembre (RJ 2017, 4759) y 701/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) y STJUE de 30 de abril de 2014 ( TJCE 2014, 105) (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 309) (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (TJCE 2017, 171) (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en, la caracterización y ejecución del contrato. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece."

Si bien la cláusula en sí misma es clara, y gramaticalmente comprensible, lo cierto es que se hace mención a la misma en el apartado dedicado a las cargas, en la cual se recogen algunas cláusulas del préstamo hipotecario en el cual se subroga. No se acredita que el banco entregara con anterioridad a los prestatarios dichas condiciones, ni oferta vinculante, ni ningún otro documento que les informara de la existencia, mecanismo e importancia de dicha estipulación en la vida del préstamo hipotecario.

Tampoco queda acreditado que la parte hoy actora fuera informada de cuál podría ser el comportamiento previsible del índice de referencia, Euribor en nuestro caso, ni las consecuencias de la referida evolución. Del mismo modo, no se acredita haber informado a los clientes del coste comparativo de su préstamo con otras modalidades del mismo sin la aplicación de la cláusula suelo.

Igualmente, no se justifica que los demandantes conocieran por sus propios medios las consecuencias económicas y jurídicas de la introducción de la cláusula y su repercusión en la vida del contrato, mediante, por ejemplo, simulaciones.

En cuanto a la lectura por parte del notario de la escritura, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 4660) establece que no es posible que la entidad bancaria " descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados ", pues " sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia".

Por todo lo expuesto, debe concluirse que la cláusula discutida no supera el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia estatal y comunitaria.

El hecho de que la cláusula suelo no supere el control de trasparencia al no haberse acreditado que se diese al cliente la información suficiente como para que pudiera entender las consecuencias que de ella se derivan, produce, conforme determina el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas que la misma deba declararse nula por abusiva. Así en su Sentencia de 24 de marzo de 2015 se establece que: " La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado."

Hay que considerar que la entidad, bien conocedora de la evolución del Euribor, podía prever que la cláusula suelo, considerando la vida inicial del préstamo en principio pactada, se terminaría aplicando, como efectivamente ha sido desde la cuota de 4.6.2009 hasta 4.6.2014, como acredita la parte actora en su documento nº 7 aportado con la demanda. Ello no es sólo consecuencia de la mera variación de los tipos, sino por haberse introducido una cláusula que apreciándose la serie histórica del Euribor más el diferencial pactado, era inevitable que se aplicara, toda vez que no se había alcanzado dichos límites nunca por el Euribor desde su instauración en el año 1999 y con anterioridad al año 2005 no habiendo llegado ni siquiera al 6%.

Dicha cláusula deberá dejarse sin efecto, subsistiendo el contrato sin aplicación de la citada cláusula abusiva, tal y como deriva del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 y preceptos concordantes.

Tampoco procede acoger alegaciones de la parte demandada relativas a la convalidación de los negocios por actos propios posteriores de los demandantes. Y ello porque no se trata de un contrato anulable sino de una cláusula inserta en el contrato nula de pleno derecho, siendo que los contratos nulos no pueden ser confirmados (1.310 del CC).

OCTAVO. - Consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo.

En cuanto a las consecuencias de la nulidad, el TJUE en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 indica que: " La jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario es incompatible con el Derecho de la Unión", indicando que " tal limitación en el tiempo resulta una protección de los consumidores incompleta e insuficiente que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo que exige la Directiva", de manera que "la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula".

En virtud de ello debe de condenarse a la entidad prestamista a restituir todas las cantidades que, en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva la parte actora haya pagado en exceso respecto al tipo de interés variable pactado en el préstamo desde la aplicación del mismo, con carácter retroactivo.

La entidad demandada deberá presentar nuevo cuadro de amortización de dicho préstamo y del mismo se dará traslado a la parte demandante quien manifestará lo que a su derecho convenga y se decidirá. La demandada habrá de restituir la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y las resultantes sin aplicación de dicha cláusula.

El interés pactado para el periodo a interés variable en la escritura fue Euribor a un año publicado mensualmente en el BOE + 1,25%, siendo las revisiones anuales.

Sobre el exceso de cada cuota la demandada deberá abonar a la parte actora los intereses al tipo legal del dinero desde el momento de su abono hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.100, 1108 y 1303 CC y 576 LEC.

NOVENO. - Costas.

En el presente supuesto se estima con integridad la demanda y conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 se imponen las costas a la entidad demandada.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,