Sentencia Civil 939/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1890/2022 de 23 de junio del 2023

Primero. - Hechos. Objeto del pleito.

1.- Versa el juicio sobre la validez o no (y en su caso sus consecuencias) de una de las cláusulas ( suelo) de la escritura de préstamo mercantil con garantía hipotecaria de fecha 18.05.05 autorizada por el notario de Tudela Juan Pedro García Granero Márquez con el nº 519 de su protocolo en la que intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (la entidad prestamista fue el BANCO DE VASCONIA, S.A., hoy BANCO SANTANDER, S.A.)

La finalidad del préstamo fue la compra de vivienda.

Doc. 2 de la demanda. La finalidad del préstamo resulta de la propia escritura, en la que puede verse (EXPONEN I, apartado TÍTULO) que la finca hipotecada fue adquirida por la prestataria el mismo día, ante el mismo notario y con el nº de protocolo inmediatamente anterior.

2.- La actora impugna la siguiente cláusula financiera:

3.3. -Límite a la variación del tipo de interés aplicable: 2'75%

Doc. 2 de la demanda.

3.- La cláusula suelo del 2'5% se aplicó desde el 18.06.09 hasta el 15.12.15, en que el préstamo se canceló anticipadamente.

Así resulta de las hojas de cálculo que aportan tanto la actora como la demandada (doc. 4 de la demanda y 9 de la contestación), que en lo relativo a los periodos de aplicación de la cláusula suelo son contestes. También están conformes las partes en que el préstamo se canceló el 15.12.15, aportando la actora un certificado del banco en que así consta.

4.- El 22.03.17, al amparo del RDL 1/17, la actora reclamó a BANCO POPULAR la devolución de las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula suelo.

No consta que la reclamación tuviera respuesta.

Doc. 8 de la contestación.

5.- El 19.12.22 la SRA. Debora promueve demanda contra BANCO SANDANDER solicitando que se declare nula la cláusula suelo, con devolución de las cantidades abonadas en exceso por causa de la misma.

BANCO SANTANDER se opone a todas las pretensiones de la actora alegando la excepción de falta de legitimación pasiva, la de prescripción de los efectos restitutorios, la de caducidad de la acción ejercitada, negando a la actora la condición de consumidora, afirmando que la cláusula es válida y alegando por último exceso de pedir en la cantidad reclamada por la actora.

Segundo. - Falta de legitimación pasiva. Préstamo cancelado.

Este juzgado, en las sentencias 937/23 y 938/23, dictadas en esta misma fecha en los autos de juicio ordinario 1021/22 y 1044/22, ha resuelto cuestión idéntica a la aquí suscitada. Se reproducen a continuación los argumentos (se transcriben los de la sentencia 938/23) por los que la excepción ha sido desestimada (en el caso de autos el préstamo lo concedió el BANCO DE VASCONIA, posteriormente absorbido por BANCO POPULAR):

La entidad afirma que la prestataria carece de legitimación activa para reclamar al Banco Santander, S.A. toda vez que el préstamo hipotecario fue otorgado originariamente por Banco Popular, S.A. y fue cancelado de forma anticipada el día 22 de junio de 2011, es decir antes de la decisión nº 2017/1246 de 7 de junio de 2017 de la Comisión que aprueba el régimen de resolución del Banco Popular Español, S.A. conforme a lo indicado por la Junta Única de Resolución (JUR). Indica la entidad que no estamos ante una compraventa ordinaria, ni una fusión por absorción entre entidades, ni ante una sucesión universal y que conforme a lo dispuesto en el artículo 38, apartado 13 de la Directiva 2014/2019 los accionistas o acreedores de la entidad objeto de la resolución y los terceros cuyos activos, derechos o pasivos no sean objeto de transmisión, no pueden reclamar derecho alguno respecto a los activos, derechos o pasivos transmitidos a la entidad. Al haberse amortizado el contrato con anterioridad al inicio del procedimiento de resolución entiende el Banco que la actora no dispone de acción alguna frente a Banco Santander, S.A., citando la sentencia del TJUE de 5 de mayo 2022 (Asunto C-410-2020 ).

No procede estimar la excepción alegada.

La argumentación esgrimida y la sentencia citada es referente cuestiones que afectan a accionistas del Banco Popular, S.A. y acreedores cuyos instrumentos de capital fueron convertidos y amortizados antes de la resolución del año 2017 y sin contraprestación alguna perdiendo íntegramente su inversión, y las cuestiones surgidas a raíz de las reclamaciones efectuadas a Banco Santander, S.A. como sucesor universal de Banco Popular, S.A. por dichos accionistas por los motivos que constan en la sentencia citada. La hoy actora sin embargo no era accionista, ni ostentaba una posición inversora alguna, ni cuestión alguna suscita respecto a responsabilidades derivadas de informaciones incorrectas de folletos para la oferta pública o admisión a cotización de valores en mercados regulados, no siéndole de aplicación la normativa citada, ni los fundamentos de la resolución a los que se hace mención. La actora simplemente otorgó un préstamo hipotecario con Banco Popular, S.A. quien fue absorbido por Banco Santander, S.A., existiendo sí una sucesión universal al contrario de lo que afirma la entidad en su contestación a la demanda. La actora ostenta legitimación activa para ejercitar acciones de nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación de préstamos suscritos con Banco Popular, S.A. aunque se hayan cancelado, frente a la entidad absorbente.

Banco Santander, S.A. adquirió la totalidad de las acciones de nueva emisión del Banco Popular y procedido a una operación de fusión por absorción instrumentada en escritura pública de 20 de septiembre de 2018 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid Don Gonzalo Sauca Polanco con nº de protocolo 6.071. Todo ello al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, cuyo artículo 23 en su párrafo 2 establece expresamente que la sociedad absorbente adquiere por sucesión universal el patrimonio de la sociedad absorbida, y ello implica los derechos y obligaciones de la entidad absorbida, por lo tanto la consumidora ostenta el derecho a reclamar la nulidad absoluta de su contrato de préstamo hipotecario o parte de ello ante la entidad sucesor universal.

En la propia escritura se indica que consecuentemente Banco Popular Español, S.A. ha quedado extinguida y su patrimonio (y por tanto todos sus derechos y obligaciones, relaciones jurídicas y posiciones contractuales y judiciales) han quedado transmitido en bloque a la sociedad absorbente "anco Santander, S.A."

En la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 en el párrafo 20 se indica expresamente que Banco Santander, S.A. es su sucesor, así como en las muchísimas sentencias que se han dictado desde el año 2018 por este Juzgado.

Por todo ello, no ha lugar a la excepción planteada.

Debe añadirse que la cancelación del préstamo no impide al prestatario ejercitar la acción de nulidad de las cláusulas que, antes de quedar extinguido, produjeron efectos, y reclamar la restitución de dichos efectos.

Así resulta del art. 1301 CC conforme al cual la acción de anulabilidad caduca por el transcurso de 4 años desde la fecha de consumación del contrato.

Y lo refrenda el Pleno de la Sala 1ª del TS, en S. 662/19 de 12.12.19.

Dado que la acción ejercitada es la de nulidad radical o de pleno derecho, de estimarse que la cláusula suelo está afectada por tal tipo de ineficacia, la causa de nulidad existiría desde el momento mismo de la celebración del contrato, los efectos restitutorios se habrían ido generando en la medida en que la cláusula fue aplicada y el derecho a reclamarlos se habría consolidado antes de la cancelación del contrato, de modo que cuando e BANCO SATANDER absorbió a BANCO POPULAR (el cual había absorbido antes al BANCO VASCONIA) adquirió la obligación (que no es nueva sino que ya existía, si se aprecia la nulidad de la cláusula) de devolver lo indebidamente cobrado.

A mayor abundamiento, de acuerdo con el doc. 8 de la demanda la actora reclamó a BANCO POPULAR el 22.03.17, antes de su resolución y su absorción por BANCO SANTANDER, de modo que la presente acción de nulidad, bien que extrajudicialmente, ya estaba ejercitada, no se ejercita en esta demanda de manera nueva contra la demandada.

La vinculación entre el préstamo litigioso y el BANCO SANTANDER después de la resolución del POPULAR, y por tanto la responsabilidad del SANTANDER por las consecuencias de la (eventual) nulidad de las cláusulas de dicho contrato que produjeron efectos en vida del POPULAR (así, el suelo), se hacen visibles en circunstancias como el que sea dicho BANCO el que certifique en fecha 30.11.22 que el préstamo se encuentra económicamente saldado desde el 15.12.15 (doc. 3 de la demanda), o que aporte con la contestación, presentada el 31.01.23, la carta de reclamación que la actora dirigió a BANCO POPULAR en marzo de 2017.

Tercero. - Préstamo al consumo.

Dice la demandada que el litigioso, como así se indica en la escritura, es un préstamo mercantil y por ello no es un préstamo de consumo.

Es cierto que en algunos pasajes de la escritura se adjetiva el préstamo como mercantil. Así, en la parte final del COMPARECEN, justo antes del EXP (ONEN, o en la cláusula 4.1 dedicada a la comisión de apertura.

En realidad, todos los préstamos bancarios son mercantiles (así resulta de los arts. 175.7, 177 y 320.1 CCOM y desde antiguo la jurisprudencia del TS, S. 09.05.44).

Pero un préstamo bancario, al margen de su naturaleza siempre mercantil, puede tener, por el destino para el que el prestatario solicita el capital prestado, finalidad de consumo o empresarial.

En el caso de autos, como se dijo más arriba (fundamento de derecho primero punto 1), la finalidad del préstamo fue la compra de vivienda. Así, como puede verse en el apartado TÍTULO del EXPONEN I de la escritura, la finca hipotecada sita en la C/ Carnicerías 4, 3ª A de Tudela, fue adquirida por la prestataria el mismo día, ante el mismo notario y con el nº de protocolo inmediatamente anterior.

La finca aparece como domicilio de la actora en el COMPARECEN de la escritura, o en la reclamación extrajudicial de 22.03.17 (doc. 8 de la contestación) lo cual significa que la financiación se destinó a adquirir la que es (o al menos fue en su día) la vivienda habitual.

Cuarto. - Caducidad de la acción / prescripción de los efectos restitutorios.

Caducidad.

Invoca la demandada la excepción de caducidad de la acción de nulidad explicando que desde el 18.12.15 en que el préstamo fue cancelado, o desde el 22.03.17 en que la actora reclamó por la cláusula suelo (y conocía por tanto su existencia y efectos y que ésta podía ser nula), y hasta la presentación de la demanda el 19.12.22, han transcurrido sobradamente los 4 años en que el art. 1301 CC fija el plazo de caducidad de las acciones de nulidad (anulabilidad) por vicio del consentimiento. Mas, la acción ejercitada no es ésa, sino la de nulidad radical por falta de transparencia y abusividad, la cual no caduca.

Prescripción.

También alega la demandada la excepción de prescripción de los efectos restitutorios por haber transcurrido más de 5 años (1964 CC) desde la reclamación de 22.03.17 hasta el 19.12.22 en que se presentó la demanda.

Sucede que la nulidad pretendida por la actora, al estar basada en el abuso o desproporción de la cláusula, es una nulidad radical o de pleno derecho. Por tanto, la acción dirigida a su declaración y a la obtención de sus efectos (la restitución de cantidades) no está sujeta a caducidad y es imprescriptible.

Debe decirse que no existen dos acciones, una de nulidad y otra restitutoria, sujeta cada una a su propio régimen de caducidad o prescripción. La acción ejercitada, de nulidad radical, es única e imprescriptible, lo que hace que no prescriban tampoco sus efectos. En otro caso de nada valdría al titular de la acción de nulidad la imprescriptibilidad de la misma, si por razón del tiempo y llegado un momento tan solo pudiera hacer valer la causa de la ineficacia de la cláusula (que le permitiría obtener la declaración de nulidad) pero junto con ella no pudiera reclamar sus efectos (la reclamación de cantidades) al haber éstos prescrito. Con un ejemplo gráfico, sería como reconocerle la tenencia de un grifo que no manara agua.

Si bien la reciente STJUE 22.04.21 dice en su párrafo 58 que "l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad", tal doctrina, según se entiende, no contradice el criterio de este juzgado expuesto en los anteriores párrafos. Lo que el TJUE dice es que no se opondría al derecho comunitario una norma nacional que, siendo imprescriptible la acción de nulidad, sujetara a plazo de prescripción la tendente a hacer valer sus efectos restitutorios. Mas no dice lo contrario, es decir, que se oponga al derecho de la Unión el que la acción de nulidad sea imprescriptible y los efectos restitutorios derivados de dicha acción también lo sean.

El derecho español, que señala plazos de prescripción (o caducidad) para otras acciones de ineficacia contractual, como las de anulabilidad y rescisión (4 años), en ningún caso disocia los plazos de ejercicio relacionados con la causa de la ineficacia (acción de anulabilidad o rescisión) y con los efectos de la misma (restitución).

De haber querido señalar un plazo específico para reclamar los efectos restitutorios, el legislador lo hubiese hecho. Al no existir un concreto plazo legal para reclamar los efectos de la nulidad radical, debe entenderse, como sucede en todos los otros casos de ineficacia, que el plazo es uno y el mismo (en el caso del a nulidad absoluta no hay plazo, la acción es imprescriptible) para la causa y el efecto.

Quinto. - La cláusula de tipo de interés ordinario mínimo.

Como hemos visto la escritura establece un tipo de interés ordinario mínimo del 2'750% que "altó"en la revisión de 18.05.09, aplicándose por primera vez en el vencimiento de 18.06.09, desde cuya fecha se aplicó sin interrupción hasta la cancelación (vencimiento anticipado) del préstamo, el 15.12.15.

Debe examinarse en primer lugar si existe o no prueba de que la prestataria fuera informados de la existencia y de las consecuencias de la cláusula suelo antes de formalizar la escritura de préstamo y si la misma es o no clara y fácilmente comprensible.

No se han practicado pruebas orales (no se propuso el interrogatorio de la actora, ni la testifical del empleado que negoció el préstamo hipotecario en nombre de la entidad).

No hay pruebas documentales distintas de la escritura: no se ha aportado ningún folleto informativo, ni simulaciones, ni la oferta vinculante de la operación, no ya firmada sino tampoco sin firmar.

La lectura por parte del notario de una escritura de 44 páginas, colmada de cláusulas y condiciones, en ningún caso puede suplir el déficit de la información previa que debe proporcionar a su cliente el BANCO. La información, como acaba de decirse, debe ser precontractual. El cliente debe acudir a la notaría completamente sabedor de cuáles son las condiciones que va a firmar y cuáles las consecuencias de las mismas, pues su decisión de contratar con el BANCO se adopta en la fase previa al contrato.

Al final de la escritura el notario advierte de manera genérica de que "as limitaciones a la variación del tipo de interés son las ya reseñadas con anterioridad" Dicha advertencia, lo mismo que se ha dicho para la lectura de la escritura, no sirve para suplir la necesaria información precontractual exigible a la entidad.

La cláusula, aunque titulada, numerada y resaltada (como otras muchas de la escritura) en negrita (3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable) forma parte de la más amplia (cláusula 3, de 5 páginas) dedicada a "ntereses" En el conjunto de la escritura (44 páginas) pasa inadvertida.

El que la redacción de la cláusula sea más o menos sencilla permite a lo sumo tener por superado el filtro de transparencia formal (incorporación) pero no el de transparencia material (conocimiento de sus consecuencias económicas y jurídicas).

El hecho de que el préstamo no tenga techo (solo hay techo hipotecario, del 6'875%, en la cláusula 3.5 g/; que el techo sea hipotecario significa que el límite máximo solo beneficia a terceros, no a la prestataria) no es relevante. La ausencia de límite máximo serviría para evitar la confusión que, cuando existen límites superior e inferior, suele producirse en el sentido de que cada uno parece ser la contraprestación del otro. Pero el que no haya techo no garantiza que los prestatarios conozcan el suelo ni su repercusión si la entidad no se lo explica. En otro caso los suelos siempre serían válidos no habiendo techos, con independencia de cualquier posible valor de los mismos y de su transparencia u opacidad.

Para terminar, examinada la serie histórica del EURÍBOR, antes de la firma de la escritura (18.05.05) el valor de esta referencia (la del préstamo en fase de interés variable) había sido inferior al 2'75% (suelo bruto) en mayo de 1999 y desde enero de 2003 a mayo de 2005; y había sido inferior al 2'5% (suelo neto, descontado el diferencial de 0' puntos) en junio y julio de 2003, enero a abril de 2004 y mayo de 2005. En esta última fecha, en que se otorgó la escritura, su valor era de 2'93 puntos, 0'57 puntos inferior al suelo bruto y 0'57 inferior al suelo neto.

El suelo casi coincide con el fijo inicial (2'60, está al borde del mismo, solo le supera en 0'5 puntos).

La evolución de la referencia y su valor al tiempo del otorgamiento del título permitían presagiar en esa fecha que la aplicación del suelo resultaba marcadamente posible, incluso a corto plazo.

La cláusula no supera el filtro de transparencia (material) ni resulta proporcionada dentro del conjunto de las estipulaciones del contrato, lo que hace que sea nula.

Sexto. - Efectos de la nulidad del suelo.

Si la declaración de nulidad de la cláusula suelo debe tener o no efecto retroactivo, y en su caso hasta dónde debe éste alcanzar, es cuestión que dejó zanjada el TJUE su en sentencia de 21.12.16, al consagrar la retroactividad total de la misma. Tal doctrina fue seguida posteriormente por el TS en la suya de 24.02.17. Y es aplicada sin ambages en la actualidad por todos los tribunales.

La actora aporta una hoja de cálculo (doc. 3 de la demanda) según la cual el impacto económico derivado de la aplicación de la cláusula suelo asciende (sin intereses legales) a 1.995'9 €

La demandada impugna dicho cálculo y aporta otro (doc. 8 de la contestación) conforme al cual el impacto es de 1.864'6 €

Los dos cálculos son muy próximos (difieren solo en 131'3 €. Son muchos los aspectos en los que coinciden (los periodos de aplicación del suelo ....

Examinados con detalle se considera que el cálculo correcto es el que aporta la entidad (1.864'6 € y que el error del perito de la actora estriba en que, en los periodos en que se aplicó el suelo, toma en todo caso como valor del euríbor a aplicar en su lugar el del mes de marzo anterior a la fecha de revisión.

De acuerdo con la escritura (estipulación 3.5 b) la referencia que debe tenerse en cuenta en las revisiones es la última publicada dos días hábiles antes de la fecha en que la misma se lleva a cabo, es decir, dos días hábiles antes del 18 de mayo de cada uno de los años (a partir de 2006) en los que el préstamo estuvo vivo.

En los años 2006, 2007 y 2008 (justamente aquéllos en los que el suelo no se aplicó) el BOE de mayo publicó el euríbor los días 18, 17 y 23 respectivamente, por lo que (no cumpliéndose la exigencia de que la publicación de ese mes tuviera lugar dos días hábiles antes del 18) hubo que acudir al BOE de abril, y por tanto al EURÍBOR de marzo que es el que publica el BOE de abril.

Mas a partir del año 2009, el BOE de mayo publicó el euríbor muy a principio de mes (el 06.05.09 / 03.05.10 ..., más de dos días antes de la fecha de revisión (día 18), por lo que desde 2009 el EURÍBOR que se tomó en consideración fue el de abril, no el de marzo. Es el criterio que (a diferencia del perito de la actora) se sigue en el cuadro de amortización del BANCO.

Este último refleja también las amortizaciones parciales y final que la prestataria llevó a cabo, y señala como fecha de cancelación la exacta del 15.12.15, mientras que el del perito de la actora, siendo muy aproximado, no refleja las amortizaciones y toma como fecha de cancelación el 18.12.15. Es decir, el cuadro de amortización del BANCO es exacto, mientras que el del perito actor no lo es de manera absoluta.

Por todo ello se dará por buena la suma de 1.864'6 € como cantidad que el BANCO deberá devolver a la actora en concepto de cantidad (principal) cobrada de más por aplicación de la cláusula suelo.

Además, sobre cada uno de los excesos mensuales, la demandada deberá abonar a la actora intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se produjo el cobro del exceso hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1303 CC y 576 LEC).

Séptimo - Costas

De acuerdo con la sentencia del TJUE de 16.07.20, dado que va a declararse nula la única cláusula impugnada (el suelo), las costas se impondrán a la demandada.

La estimación de la demanda no va a ser íntegra o total sino sustancial, pues como acabamos de ver no va a concederse la cantidad reclamada en la demanda (1.995'9 €, sino una cantidad ligeramente inferior (1.864'6 €.

Como es propio de los casos de estimación sustancial en que se concede cantidad inferior a la reclamada, servirá de base para tasar las costas la cantidad que va a concederse (1864'6 €.

Visto cuanto antecede