Sentencia Civil 214/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 5, Rec. 684/2022 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO. - La parte actora, Doña Almudena y Doña Ángela, solicita que se declare la nulidad del contrato de seguro de rentas garantizadas firmado por el señor Bartolomé con la entidad demandada en fecha de 28 de septiembre del 2.016, por falta de causa o subsidiariamente por error constitutivo de vicio del consentimiento. Basa su acción principal en el artículo 5 de la Ley de Ordenación y Supervisión del seguro Privado, en relación con el artículo 1.303 del C.C, por falta de técnica actuarial y de aleatoriedad del contrato. La actora entiende que el riesgo asegurado, la vida del fallecido, debía haberse valorado o cuantificada en atención a la duración de la vida humano, tomando en consideración la edad, sexo y condiciones del asegurado, mediante un test de salud, propio del seguro de vida. Y solo de esa forma se habría producido un desplazamiento del riesgo sobre le seguro de vida, elemento integrante de la causa del seguro de vida. Falta entonces la causa del contrato de seguro de vida y ello lleva a la nulidad del contrato. A ello, une la falta de aleatoriedad del contrató, dado que, existía una desproporción entre la prima cobrada, su escasa rentabilidad (tipo interés que percibiría el asegurado seria del 8,33% hasta 88 años y a partir de dicha edad del 1%) y corta expectativa de vida (no examinada por la entidad), que desnaturaliza el contrato y dela aleatoriedad del riesgo que le es consustancial, provocando que la entidad bancaria casi no asumiría riesgo alguno del contrato de rentas garantizadas. Subsidiariamente, ejercita la acción de vicio-error en el consentimiento al entender que la entidad no informa adecuadamente al cliente de la naturaleza, condiciones y características del producto contrato, ni del riesgo derivado del contrato suscrito. No se le informa de manera clara de la rentabilidad del producto. Se comercializa como un producto que se puede rescatar, sin que exista esa posibilidad en el contrato. Ofreciendo un contrario a una persona que, de 64 años, con una salud precaria que debía vivir 25 años para recuperar la inversión. Suscribiendo un contrato con peores condiciones de las inicialmente ofertadas. No elaborándose el producto acorde con el perfil inverso del cliente, quien carecía de conocimientos financieros, pues, la parte actora, no pose estudios financieros, ostentando por tanto un perfil conservador, alejado de cualquier riesgo financiero; ni conforme a las condiciones particulares de la salud y vida del fallecido, que en ningún caso fueron verificadas por la entidad. Introduciendo en el contrato unas condiciones oscuras, limitativas de su derecho que llevaron a formar una concepción errónea en el cliente del producto que estaba suscribiendo. Siendo esa concepción errónea la que le llevó a la suscripción del contrato. Suplicando la estimación de la demanda y la condena a la entidad demandada a abonar a la actora en importe de 229.873,20 euros, del capital abonado minorado con el capital percibido en vida del señor Bartolomé, más las costas procesales causadas.

La parte demandada, la entidad BBVA, se opone a las pretensiones alegadas de contrario; entiende que el contrato suscrito con el señor Bartolomé es un contrato de renta vitalicia. Un seguro a largo plazo en el que en el que le señor Bartolomé recibe de forma periódica una cantidad hasta su fallecimiento. Antes de contratar el producto consultó con diferentes entidades bancarias a fin de obtener un producto que le garantizase una renta vitalicia hasta su fallecimiento. Por ello era plenamente conocedor del producto que está contratando. Producto que no es asimilable a un seguro de vida cuyo riesgo es el fallecimiento en un determinado periodo de tiempo, por ello resulta irrelevante el estado de salud del señor Bartolomé al tiempo de la contratación del producto y la necesidad de su estudio a fin de suscribir el contrato. Y en todo caso, al tiempo de contratación del producto el señor Bartolomé no padecía ninguna enfermada, ya que la causa del fallecimiento se diagnosticó posteriormente a la suscrición del producto financiero. Siendo lo términos del contrato claros, adaptado a las necesidades del cliente, quien conocía perfectamente el contrato que suscribió y conforme al cual la demandada ha procedió a su efectivo cumplimiento hasta el fallecimiento del señor Bartolomé; no concurriendo ninguno de los requisitos establecidos en le ley a efectos de prosperar las acciones ejercitada de contrario; suplicando la integra desestimación de la demanda con condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO. - Partiendo de lo expuesto, una de las primeras cuestiones controvertidas entre las partes es la relativa a la naturaleza del contrato suscrito por el señor Bartolomé. Las partes discuten si se trata de un contrato de renta vitalicia o un seguro de vida. La citada discrepancia, concretamente se centre en determinar si nos encontramos ante un contrato de seguro o un producto financiero. Siendo esta cuestión fundamental para resolver las cuestiones que se han sometido a debate en los presentes autos.

En este aspecto, el denominado "seguro de vida (vitalicio)" es una modalidad especial de seguro en el que el cliente, a cambio de una prima, percibe una renta por los intereses pactados, y precisamente por no tratarse de un producto bancario, los intereses son más elevados que los que se perciben en imposiciones a plazo, sin la volatilidad de los productos financieros ligados a cotizaciones bursátiles, y por ello sus tomadores suelen ser personas mayores de edad. El carácter vitalicio permite que dicho seguro opere como un mecanismo de transmisión intergeneracional de la riqueza alternativo a la herencia, puesto que, al fallecimiento del asegurado, el capital garantizado por la aseguradora se entrega a un beneficiario, con independencia de la suerte que pueda seguir la herencia. Dicho de otro modo, la persona que contrata este tipo de seguro (tomador) puede designar a la persona beneficiaria del capital a su muerte. Se trata de una suerte de "sucesión paccionada", que tiene evidentes riesgos en cuanto que puede redundar en perjuicio de la legítima si se usa de dicho contrato fraudulentamente. Este seguro de vida en la modalidad de renta vitalicia de paga a partir de la muerte del asegurado. Se rige, fundamentalmente, por las estipulaciones establecidas en la LCS, y sujeto a una estricta técnica actuarial por parte de la aseguradora.

Y el contrato de seguro de renta vitalicia, regulado en el código civil en su artículo 1.802 a 1.808 del C.C, se define como el contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas determinadas por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego con la carga de la pensión. Es un contrato de ahorro e inversión, especialmente destinado a la jubilación. Esta modalidad de seguro garantiza que el titular recibirá una renta periódica hasta su fallecimiento. Debiendo sujetarse, además de por la normativa propia de los contratos de seguro, C.C, normativa protectora de consumidores y usuarios por la normativa Mifid, en cuanto a los deberes de información que deben cumplir las entidades a la hora de ofrecer servicios de inversión complejos.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 12 de marzo de 2015 ,recurso nº 222/2013, ha venido estableciendo, como elemento fundamental para diferenciar el seguro sobre la vida de otras operaciones constitutivas de contratos financieros que carecen de la consideración legal de seguro de vida, que en el seguro de vida, la prestación convenida en la póliza ha sido determinada por el asegurador mediante la utilización de criterios y bases de técnica actuarial, referidas a la esperanza de vida del asegurado, que no se precisa en al contratación de productos financieros.

Partiendo de todos estos elementos, la entidad demandada y el señor Bartolomé, realizaron una primera simulación del contrato (documento nº 4 demanda). En esa primera oferta se fija un capital de 100.000 euros, con cobro de capital por beneficiarios a su fallecimiento sin cobro de renta de reversión parte del beneficiario.

Conforme a los dispuesto en la simulación realizada por la entidad bancaria al asegurado, que obra como documento 6 de la demanda, suscrito en fecha de 28 de septiembre del 2.016, se recoge expresamente un diseño de seguro que permita al señor Bartolomé, disfrutar de una renta mensual para toda la vida. Mostrando diversas opciones para completar su renta. Se hace una simulación con el capital a invertir por el cliente, sobre la cantidad de 250.000 euros, con una cantidad a percibir mensualmente de 808,7 euros. Se fija un capital a vencimiento de "0" euros con un "o% de reversión. Es decir, el capital invertido no tiene posibilidad de rescate, la renta mensual se fija por el asegurado durante su vida y se extingue con su fallecimiento. El riesgo de la operación radica en que esa cuantía invertida no se va a incluir en su masa hereditaria. Reduce la masa hereditaria. En ese proyecto se recogía, como garantías a incorporar en el proyecto; cobro de capital al fallecimiento del beneficiario sin cobro de renta de reversión por parte del beneficiario.

Y en el contrato definitivamente suscrito, de fecha de 28 de septiembre del 2.019(documento nº 9 demanda), se invierte un capital de 250.000 euros, se fija una renta mensual durante la vida del beneficiario de 808,37 euro brutos hasta la fecha del fallecimiento, una renta de 808,37 euros al mes, por fallecimiento al beneficiario hasta 25 de septiembre del 2.020. Se fija como beneficiario los herederos del asegurado. Sin reversión del capital invertido. Según las garantías contratadas el asegurador se comprometía a; abonar unas rentas mensuales durante la vida del asegurado desde la fecha de inicio de devengo del contrato y hasta la fecha fin fijada en el mismo o hasta el fallecimiento de este, si falleciese antes de dicha fecha. Así como a abonar ciertas rentas mensuales al beneficiario por fallecimiento del asegurado antes de la fecha final establecida, una renta mensual constante o creciente en cada anualidad del seguro, desde el momento del fallecimiento o desde la fecha de inicio si esta fuera posterior, hasta la fecha final determinada.

Por lo tanto, el contrato suscrito entre las partes no es un contratado de seguro de vida. Sino un contrato de renta vitalicia que completarse la jubilación que percibía el señor Bartolomé. Fijando una renta máxima periódica mensual durante su vida hasta septiembre del 2.020, para el supuesto de que falleciese antes. Abonando una sola prima. Y a su fallecimiento, los beneficiarios, que no eran otros que los herederos, percibirían el importe de la renta estipulada hasta septiembre del 2.020, en una única cuota o pago.

El fallecimiento no se estipula como base del contrato como riesgo asegurado, como dispone el artículo 83 de la LCS, que entiende;" Por el seguro de vida el asegurador se obliga, mediante el cobro de la prima estipulada y dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a satisfacer al beneficiario un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, en el caso de muerte o bien de supervivencia del asegurado, o de ambos eventos conjuntamente." Añade a continuación que; " Son seguros sobre la vida aquellos en que, cumpliendo lo establecido en los párrafos anteriores, la prestación convenida en la póliza ha sido determinada por el asegurador mediante la utilización de criterios y bases de técnica actuarial.". La renta se fija para satisfacerse durante la vida del asegurado. Y no a partir de su fallecimiento.

Y en este sentido, del extracto de la cuenta corriente bancaria vinculada al contrato suscrito (documento nº 19 demanda), puede extraerse que el señor Bartolomé, durante du vida, hasta marzo del 2.019, fue percibiendo la renta máxima pactada.

Por lo tanto, el contrato no se suscribió como modo de transmisión de la riqueza del asegurado a sus beneficiarios, siendo su hecho determinante su muerte o fallecimiento. No es un contrato que se constituya a favor de sus beneficiarios para caso del fallecimiento del asegurado, donde el riesgo es la "muerte" del asegurado, a satisfacer por la entidad bancara a partir de su fallecimiento, sino un contrato destinado a favorecer al propio asegurado a fin de incrementar sus ingresos tras llegar a la edad de jubilación. Beneficio al asegurado y personas que el designe tras su fallecimiento, conforme a las condiciones estipuladas. A satisfacer en vida del asegurado y dentro del espacio temporal pactado. Y a sus beneficiarios, si falleciese antes fecha previstas, hasta el período límite de duración del seguro pactado. Se trata, en definitiva, un contrato de seguro de renta vitalicia y no de un contrato de seguro de vida.

Por consiguiente, el contrato suscrito por el señor Bartolomé es un como contrato de seguro de renta vitalicia. Es un producto financiero y de inversión, con especial sujeción a la normativa bancaria.

TERCERO . - Fijada la naturaleza jurídica del contrato, como producto financiero y de inversión, entrare a analizar la acción de nulidad ejercitada con carácter principal por la parte actora; la acción de nulidad del contrato por falta de causa.

En este sentido, la parte actora entiende que el contrato es nulo por cuando prescinde de uno de los elementos esenciales del contrato resaltados por el art. 1.261 del C.C, por falta de aleatoriedad y falta de técnica actuarial.

En efecto, según dicho precepto;" no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca", entendida esta como función típica de aquél o, desde un punto de vista subjetivo, como la finalidad o interés que la parte trata de conseguir con la firma del contrato. A su vez, el epígrafe de la sección tercera del Título II del Libro IV del CC, reza así " de la causa de los contratos". Según esto, cada contrato tendría una causa. Finalmente, el art. 1.262 del CC, al exigir que el consentimiento de ambos contratantes, es decir, el concurso de la oferta y de la aceptación, recaiga, además de sobre el objeto, sobre la causa que ha de constituir el contrato presupone que el contrato tiene una causa: que hay un requisito del contrato que se llama causa de manera que las partes han de estar de acuerdo sobre el género de transacción que pretenden concluir. Acuerdo sobre el contenido y función del contrato que se celebra.

Desgraciadamente, al haber fallecido el señor Bartolomé, no se le ha podido oír en el acto del juicio oral, a fin de indicar que finalidad perseguía cuando fue a contratar el producto. Sin embargo, como la propia parte actora indica en su escrito de demanda, el señor Bartolomé pretendía gestionar su patrimonio de tal forma que la legar a la edad de jubilación, tuviese ingresos económicos suficientes para evitar tener problemas económicos, pues la pensión de jubilación que le iba a quedar no sería muy alta. Y en ese contexto, se realizó por parte del señor Bartolomé con la entidad BBVA, diferentes consultas, y se hicieron diferentes simulaciones hasta el producto contratado. A efectos de evitar reiteraciones, me remite a los argumentos establecidos en el fundamento de derecho anterior, pues los términos del contrato firmado permiten constatar que el contrato que se firmó fue un contrato de renta vitalicia. Y al no fijarse como riesgo asegurado, la vida, no es inherente al contrato la utilización de criterios y bases de técnica actuarial referidas a la esperanza de vida de la asegurada, y en el presente caso es un dato objetivo el que no se sometió a la asegurada a un cuestionario médico, pues dicha circunstancia, no tenía una incidencia en la determinación del riesgo asegurado. No se incluye en ninguna de las cláusulas del contrato ninguna estipulación, garantía o limite por estado de salud. Por lo tanto, el sometimiento al asegurado a un cuestionario de salud no está configurado como un deber para la entidad aseguradora, debiendo centrarse la información solicitada en los datos personales de las partes intervinientes, así como en el importe de la prima, la forma de pago de la prestación en función del capital asegurado y duración del contrato de seguro y la edad a efectos de fijar los términos en los que se iban a fijar las condiciones del contrato. A mayor abundamiento, al tiempo de la contratación, que data de septiembre del año 2.016, según el historial clínico que aporta la actora con su demanda (documento nº 3), el señor Bartolomé no sufría una enfermedad grave que ponía en peligro su vida, la cual no le fue diagnosticada hasta el año 2.018, que fue la causa que le produjo el fallecimiento. Por lo tanto, existía riego para la entidad, de no acaecimiento del fallecimiento durante la vigencia estipulada en el contrato. Tales términos se constatan con las simulaciones realizadas con carácter previo a la contratación, para acreditar la incertidumbre y aleatoriedad en el que está basado dicho seguro y el riesgo asumido por la entidad en cada caso, hasta enero del año 2.039. Por lo tanto, concertado el contratar con aproximadamente 64 años de edad por parte del señor Bartolomé, lo que implicaba que a los 84 años recuperaría la inversión realizada. Lo que no parece desorbitado, teniendo en cuenta que al tiempo de la contratación no padecía enfermedad grave alguna.

Por lo tanto, concurren los elementos esenciales para entender que el contrato tiene causa, debiendo ser desestimada la acción ejercitada con carácter principal por la parte de la actora.

Cuestión distinta es, si se le informó adecuadamente del riesgo que el producto produciría en su patrimonio y para sus herederos a fin de consentir suscribir el mismo. Pues, que el señor Bartolomé pretendiese procurase una pensión de jubilación adecuada a fin de evitarse necesidades económicas, no implica que quisiera perjudica la legitima de sus herederos.

CUARTO. - Respecto a la acción de nulidad o resolución del contrato por vicio -error -dolo en el consentimiento o voluntad del causante al tiempo de la contratación del producto, la normativa reguladora de la conducta de quien ofrece este tipo de instrumentos financieros impone unos concretos y rigurosos deberes de información y de clasificación del cliente, seguidos de una valoración de conveniencia e idoneidad, precisamente para evitar una errónea formación de la voluntad contractual. Unido a la existencia de un contrato con cláusulas de adhesión impuesta por la entidad bancaria de difícilmente pueden ser negociadas por los clientes.

En relación con la existencia de error o dolo como causa de anulabilidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 12 de Diciembre de 2005;" ...que el error relevante, como tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala en Sentencias de 4 de diciembre de 1990 ( RJ 1990 , 9547) , 6 de febrero de 1998 ( RJ 1998 , 408) , 10 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 2424) (con numerosos precedentes, como las de 14 ( RJ 1994, 1471) y 18 de febrero de 1994 ( RJ 1994, 1096) ), de 23 de julio de 2001 y 12 de julio de 2002 ( RJ 2002, 7177) , entre otras muchas, ha de ser sustancial y recognoscible, correspondiendo la prueba de tales caracteres a quien lo alega, pero además ha de ser excusable, esto es, no imputable al que lo padece y que no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece protección por su conducta negligente(...)"; En similares términos se pronuncia al alto Tribunal en la resolución de 17 de Febrero de 2005 ( RJ 2005, 1680), al señalar que;"... ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 24 de enero de 2003 ( RJ 2003, 1995), 12 de julio de 2002 ( RJ 2002, 7177 ) y 30 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7003) , entre otras)"; Y la resolución de 17 de Julio de 2006 ( RJ 2006, 6379, añade que;"... para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 ( RJ 2002 , 7145) , 24 de enero de 2003 ( RJ 2003, 1995 ) y 12 de noviembre de 2004 ( RJ 2004, 6900) ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 ( RJ 2002, 7145) , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ( RJ 2005, 1680)".

En resumen para que el error en el consentimiento invalide el contrato, ha de recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquéllas condiciones que principalmente hubiesen dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente se esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por quien lo padeció, empleando una diligencia media o regular.

En cuanto al dolo el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de marzo de 2010, señala que;" como el mismo es definido en el artículo 1269 del Código civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario y sigue indicando que no sólo manifiestan el dolo la "insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe"y también constituye dolo "la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico" . Y en la sentencia de fecha de 26 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1748) dice: "... el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual". Y la de 25 de abril de 2009: "... un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe". Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: " en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual, pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 3 y 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 )".

Pero en todo caso, como indica el alto Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 3 de febrero de 1.091; "el dolo causa dans o in contrahendo, determinante de la celebración del negocio jurídico, cuyo elemento objetivo es un comportamiento engañoso informado por el animus decipiendi de lograr la declaración mediante el artificio utilizado, lo hace consistir el art. 1269 del C. Civ., en términos de gran generalidad, en el empleo de palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes induciendo al otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho, concepto en el que caben toda suerte de astucias para conseguir el resultado falaz - SS. de 22 marzo 1924 y 28 febrero 1969 ( RJ 1969\1034 )-, por lo que es manifiesto que así entendido, aun no existiendo total coincidencia entre el fraude civil o dolo y la figura punible de la estafa, por fuerza ha de darse entre uno y otra "sustancial conformidad", como tiene declarado la S. de 25 octubre 1928 y no deja de señalar la doctrina de los autores; amplitud de la noción que viene impuesta por los antecedentes históricos, según puede verse en la definición romana ( Labeonis definitio vera est) del dolum malum como "toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro" ( esse omnem callidatem, fallaciam, machinationem ad circunveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam, que ha pasado a las Partidas como "mal engaño que facen algunos omes los unos a los otros por palabras mentirosas o encubiertas e coloradas que dicen con intención de los engañar e de los recibir".

En el ámbito de los productos bancarios, además ha de tenerse en cuenta la normativa protectora de los consumidores, pues el artículo 2.1 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios , reconoce al consumidor como derecho básico el de recibir la información correcta sobre los productos o servicios que adquieren.

Asimismo, tal y como contempla el artículo 1 de la LCGC, " El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

En cuanto a los deberes de información que competen a las entidades bancarias, en productos financieros e inversión, la Ley del Mercado de Valores en el artículo 78 bis, obliga a las empresas de servicios de inversión a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios. 2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. 3. En particular tendrá la consideración de cliente profesional: a) Las entidades financieras y demás personas jurídicas que para poder operar en los mercados financieros hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea. Se incluirán entre ellas las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las compañías de seguros, las instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, los fondos de pensiones y sus sociedades gestoras, los fondos de titulización y sus sociedades gestoras, los que operen habitualmente con materias primas y con derivados de materias primas, así como operadores que contraten en nombre propio y otros inversores institucionales. b) Los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otros de naturaleza similar. c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1.º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2.º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3.º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros. d) Los inversores institucionales que, no incluidos en la letra a) tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros. Quedarán incluidas en este apartado, en particular, las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras. Las entidades señaladas en los apartados anteriores se considerarán clientes profesionales sin perjuicio de que puedan solicitar un trato no profesional y de que las empresas de servicios de inversión puedan acordar concederles un nivel de protección más amplio. e) Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas. No obstante, en ningún caso se considerará que los clientes que soliciten ser tratados como profesionales poseen unos conocimientos y una experiencia del mercado comparables a las categorías de clientes profesionales enumeradas en las letras a) a d) de este apartado.

La admisión de la solicitud y renuncia quedará condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. Al llevar a cabo la citada evaluación, la empresa deberá comprobar que se cumplen al menos dos de los siguientes requisitos: 1.º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2.º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros. 3.º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos. El Gobierno y, con su habilitación expresa, el Ministro de Economía y Hacienda o la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrán determinar la forma de cálculo de las magnitudes señaladas en este apartado y fijar requisitos para los procedimientos que las entidades establezcan para clasificar clientes. 4. Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.

El art. 79 LMV establece que; "las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley".

El art. 79 bis LMV regula el deber de información de las entidades que prestan servicios de inversión en términos de "adecuada", informado a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá requerir que en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un producto, se incluyan cuantas advertencias estime necesarias relativas al instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias se incluyan en los elementos publicitarios. En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El Ministro de Economía y Competitividad o, con su habilitación expresa la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrán precisar los términos de la citada información adicional. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo. En los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, un registro actualizado de clientes y productos no adecuados en el que reflejen, para cada cliente, los productos cuya conveniencia haya sido evaluada con resultado negativo.

Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones: Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente. Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

A su vez el citado precepto, no se considerarán instrumentos financieros no complejos: los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas; los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley; que el servicio se preste a iniciativa del cliente; que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado; que la entidad cumpla lo dispuesto en el artículo 70 ter.2. d).

El Código civil, en la contratación, establece en el artículo 1262 del Código civil establece que;" el consentimiento se manifiesta por el concierto de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato".

El artículo 1265 CC indica que;" será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo".

Respecto del error señala el artículo 1266 del CC que;" para invalidar el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo".

Indica también el Código Civil que;" hay intimidación cuando se inspira en uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes, para lo que debe atenderse a la edad y a la condición de la persona ( art. 1267 CC) y que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho ( art. 1269 CC)".

El Código Civil dispone en el artículo 1303 CC establece los efectos de la declaración de nulidad: " la restitución recíproca de las cosas objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses".

Aquí se está reclamando el valor económico que el fallecido, el señor Ángela, invirtió en el contrato suscrito con a la entidad demandada. Luego el objeto del contrato cuya nulidad se solicita es un valor económico, representado por el dinero que la parte demandante entregó a la parte demandada. Las entidades bancarias y financieras conocen perfectamente que sus contratos giran alrededor de eso, de valores económicos, y que incluso en ocasiones ni siquiera suponen un intercambio del signo representativo del valor, el dinero.

En este sentido ya indica el art. 1307 del Código Civil que;" si no puede devolverse "la cosa" por haberse perdido, deberán restituirse los frutos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses".

QUINTO. - Partiendo de lo expuesto, de la documental aportada y testifical practicada (seno del procedimiento celebrado en el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona), se constata que el señor Bartolomé, era un cliente minorista, alejado de todo riesgo, carente de conocimientos financieros, pues nunca había contratado productos de inversión de riesgo, dado que solo poseía tarjetas de crédito y libretas de ahorro. La finalidad que perseguía era suscribir un producto de ahora que le garantizase una jubilación digna, sin sobresaltos económico, y que tras su muerte pudieran disponer de esas rentas sus herederos, y así queda en las consultas y simulacros realizados.

La contratación se realiza por el señor Romeo, que en la declaración realizada ante el juzgado de primera instancia nº 1, en un procedimiento similar al caso de autos, señaló no recordar la comercialización del producto con el cliente, pero en la época en la que se ofertaban ese tipo de productos bancarios, carecían de conocimientos suficientes para comercializar el producto a los clientes, para lo que precisaban de un formación de la que no disponía al tiempo de la contratación con el cliente y por lo tanto, entiende que el producto objeto de la Litis no era el que se comercializan en aquella época. También señaló que no se hacía test de conveniencia alguno ni de idoneidad ni mucho menos de salud. Resalto el empelado de la entidad que era un producto complejo que ni los empleados de la entidad conocían para poder comercializarlo.

Es por ello, que resulta a todas luces que la entidad incumplió sus deberes de informar al cliente sobre su producto contratado, de la naturaleza, características del producto, en el que no se indicaba que el mismo afectaría negativamente los derechos hereditarios de sus herederos, y que, en todo caso, trascurrido un período de tiempo, tras su fallecimiento, sus herederos no iban a percibir pensión mensual alguna. Y ello, si se tiene en cuenta que se trata de un producto en el que su duración se había finado hasta el 2.039, y, sin embargo, hasta el 2.020 sus herederos podían percibir dicha pensión en caso de fallecimiento del señor Bartolomé. Brevísimo período de tiempo en relación al cómputo total de duración del contrato. Y ese era el riesgo fundamental del producto, del que no consta debidamente informado el señor Bartolomé. Y es relevante destacar que, si los propios empleados de la entidad desconocían esos riesgos, poca información podría trasmitir al cliente. Y a ella le correspondía la obligación de trasmitir a sus clientes toda la información del producto, y especialmente sus riesgos, ara que el cliente pudieses comprender la verdadera naturaleza del producto que estaba contratando y firmar el mismo con pleno conocimiento del producto que estaba contratando- Circunstancias que no concurren en el presente procedimiento, en el que el señor Bartolomé desconocía la verdadera naturaleza del producto que estaba suscribiendo y no podía tener conocimiento del producto que estaba contratando y emitir libremente su consentimiento.

Ni tan siquiera la empleada de la sucursal, la señora Ana María, podía trasmitir al cliente la información adecuada del producto, pues, ni ella ni el resto de empleados tenían conocimiento pleno del producto que estaban ofreciendo a sus clientes. Circunstancias que no pueden ser suplidas por el hecho de que el señor Bartolomé acudiese a diferentes sucursales bancarias para ver cómo podía invertir su capital, pues, corresponde a la entidad demandada trasmitir todos los datos favorables y desfavorables del producto a sus clientes para que puedan conocer el producto que estaba contratando.

No consta acreditado, y ello correspondía hacerlo a la parte demandada, conforme al principio de carga probatoria previsto en el artículo 217 de la LEC, que se informara al cliente, suficientemente del riesgo del producto. De la lectura del contrato, no se deduce que pudiere perder el capital sin derecho a su percepción pro sus herederos. De ello cabe fácilmente deducir, que el actor, carente de estudios y conocimientos financieros, pudiese deducir el riesgo derivado del contrato que estaba firmando, y que, de haberlos conocido el cliente, le hubiera llevado a no invertir sus ahorros en el producto ofrecido por la entidad.

En definitiva, esa falta de información cierta, completa, comprensible y veraz sobre la renta vitalicia y sus riesgos, omitida por la entidad demandada, a través de sus empleados, en los que sus clientes depositaban su entera confianza, determinó que el demandante contratara un producto, desconociendo exactamente sus circunstancias esenciales, porque esencial es que se pueda perder completamente la inversión sin derecho a percepción por tus herederos, perjudicando la legitima de los mimos.

En consecuencia, procede declarar la nulidad de la contratación realizada por el señor Bartolomé con la entidad demandada, y, conforme establece el art. 1303 del CC, al existir un vicio error en el consentimiento del actor, determinante de la contratación, siendo procedente la restitución de las respectivas prestaciones: el dinero entregado por la demandante, deduciendo las rentas efectivamente percibidas en vida del mismo, pues este deber de restitución nace de la ley y no necesita petición expresa ( SS 22-1 l-1983y 24-2-92), en razón al principio iura novit curia( SAP Guipúzcoa Sección 3 a de 25 de noviembre de 2013).

SEXTO. - En materia de intereses, y teniendo en cuenta lo dispuesto al respecto en el artículo 1.307 CC, se imponen a la entidad demandada los intereses legales devengados desde la fecha del contrato cuya nulidad se ha declarado ( artículos 1100 y 1108 CC y 576 LEC).

SEPTIMO. - Cada parte demandada las costas procesales causadas, ello de conformidad con lo previsto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.