Sentencia Civil 71/2023 J...o del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Civil 71/2023 Juzgado de Primera Instancia de Reus nº 2, Rec. 693/2021 de 16 de marzo del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 16 de Marzo de 2023

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Reus

Ponente: ARTURO MUÑOZ ARANGUREN

Nº de sentencia: 71/2023

Núm. Cendoj: 43123420022023100002

Núm. Ecli: ES:JPI:2023:793

Núm. Roj: SJPI 793:2023


Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Reus

Avenida Marià Fortuny, 73 - Reus - C.P.: 43204

TEL.: 977929042

FAX: 977929052

EMAIL: instancia2.reus@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4312342120218135975

Procedimiento ordinario 693/2021 -B

-

Materia: Juicio ordinario (resto de casos)

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4197000004069321

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Reus

Concepto: 4197000004069321

Parte demandante/ejecutante: COM PROP AVENIDA000 Nº NUM000 DE REUS

Procurador/a: Miriam Torreblanca Mendoza

Abogado/a: Justo Calero Mercade.

Parte demandada/ejecutada: Leonardo

Procurador/a: Ana Maria Albiac Callejo

Abogado/a: Mercedes Gonzalez Rodriguez

SENTENCIA Nº 71/2023

Magistrado: Arturo Muñoz Aranguren

En Reus, a 16 de marzo de 2023.

Vistos por mí, Arturo Muñoz Aranguren, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Reus, los presentes autos sobre propiedad horizontal, registrados bajo el número de procedimiento ordinario nº 693/2021, y seguidos a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000, representada por la Procuradora Dª MIRIAM TORREBLANCA MENDOZA y asistido por el letrado DON JUSTO CALERO MERCADÉ, frente a DON Leonardo, representado por la Procuradora Dª ANA MARÍA ALBIAC CALLEJO y asistido por la letrada DOÑA MERCEDES GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución Española, he dictado la siguiente SENTENCIA nº 71/2023.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 1 de julio de 2021 fue turnada a este Juzgado demanda sobre reclamación de cantidad en materia de propiedad horizontal, promovida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 en la que, previa alegación de los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables al caso, se solicita de este Juzgado que dicte sentencia en el siguiente sentido:

"1º) Se declare que las obras realizadas por la demandada y que han quedado enumeradas, contravienen lo dispuesto en especial por los arts. 7.1 y 17.6 entre otros, de la L.P.H , por falta de autorización expresa de la comunidad.

2º) Se condene a D. Leonardo a indemnizar a la comunidad afectada por importe de DIEZ MIL OCHO EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (//10.008,13.-//), valorados prudencialmente, importe en que se valora pericialmente los trabajos necesarios y gastos complementarios, con el fin de que asuma el coste de demoler la obra realizada en las fachadas de comunidad, detalladas en el propio informe pericial redactado por el arquitecto D. Roque en su página 05 y 06 punto nº 02, adjunto a este procedimiento (documento 07), dado que se ha desentendido del ofrecimiento realizado por la comunidad al efecto de optar por realizarlo por su cuenta, en el plazo de cinco días en burofax certificado recibido el 21/12/2020 (documento 04 y 05)".

SEGUNDO. - Admitida la demanda a trámite por decreto de 5 de julio de 2021, se presentó por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA MARÍA ALBIAC CALLEJO, actuando en representación de DON Leonardo escrito de contestación a la demanda antes indicada en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó de este Juzgado se dictara sentencia por la que se desestimara la demanda con imposición a la demandante de las costas procesales.

Adicionalmente, en dicho escrito se formulada demanda reconvencional, que fue admitida a trámite mediante Auto de 28 de marzo de 2022 y la que contestó la actora reconvenida.

TERCERO. - Celebrada la audiencia previa el día 26 de julio de 2022, fueron admitidas, además de la prueba documental, la ratificación del informe pericial aportado por la actora (emitido por don Roque), así como la declaración del testigo-perito don Teodulfo, persona que realizó el proyecto de las obras ejecutadas por el demandado.

Se acordó igualmente requerir a la actora para que aportara una serie de actas -que constan relacionadas en la nota de prueba-, manifestando la Comunidad de Propietarios no disponer de algunas de ellas.

El día 14 de marzo de 2023 se celebró el juicio, practicándose la prueba admitida y formulándose a continuación las conclusiones orales por los letrados de ambas partes.

CUARTO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La causa de pedir de la demanda y el marco jurídico aplicable

1. La demanda origen de las presentes actuaciones tiene por objeto que se declare judicialmente que las obras acometidas por el demandado afectaron a un elemento comunitario y que, al no haberse recabado el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, se produjo una vulneración de los arts. 7.1 y 17.6 LPH. A esa acción declarativa acumula otra de condena dineraria, interesando que el demandado sea condenado a abonar 10.008,13 euros, cifra en la que se valora el coste de reposición de la fachada a su estado original.

2. El demandado sostiene que actuó de buena fe, guiado por las indicaciones favorables que le daba el administrador. En todo caso, alega que (i) la obra no contraviene los preceptos citados por la actora, al ser más flexible su aplicación cuando de locales comerciales se trata, según la interpretación jurisprudencial; (ii) la existencia de consentimiento tácito por parte de la Comunidad y de abuso de derecho en su reclamación judicial; (iii) el trato desigual conferido al Sr. Leonardo, puesto que se consintió en el pasado por la Comunidad que otros comuneros alteraran la fachada mediante actuaciones tales como el cerramiento de terrazas.

3. Aunque en la demanda y en la contestación únicamente se contengan referencias al Código Civil español, nos encontramos ante una materia regulada por el derecho civil autonómico catalán, de suerte que será esta normativa la aplicable. En lo que ahora importa, el artículo 553- 36 CCC ("uso y disfrute de los elementos privativos") dispone:

"3. Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente a la presidencia o a la administración de la comunidad. Si la obra supone la alteración de elementos comunes, es preciso el acuerdo de la junta de propietarios".

4. En relación a esta cuestión, la Sentencia del TSJC de 21 de noviembre de 2019 señala los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de consentimiento tácito, en los siguientes términos:

"2.- Esta Sala en SSTSJC 64/2012, de 31 de octubre (RJ 2012, 11183) STSJ, Sala de lo Civil y Penal, Cataluña, Sección 1ª, 31-10-2012 (rec. 60/2012 ), 51/2013, de 19 de septiembre STSJ (RJ 2014, 143), Sala de lo Civil y Penal, Cataluña, Sección 1ª, 19-09-2013 (ref. 62/2012 (RJ 2014, 143)) y 38/2014, de 5 de junio, entre otras, ha resumido y aplicado la doctrina del TS (1ª), sobre los requisitos del consentimiento tácito para la autorización de las obras en elementos comunes, en los términos siguientes:

(a) El consentimiento de la comunidad necesario para considerar lícitamente realizadas las obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito ( SSTS 1ª 993/2008 (RJ 2008, 5897) FD2 STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-11-2008 (rec. 1971/2003 ), 564/2009 FD3 STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-07-2009 ( rec. 1007/2005 (RJ 2009 , 4473 ) ), 808/2010 ( RJ 2011, 1314) FD5STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-11-2010 (rec. 2401/2005 ), 465/2011 FD3 y 135/2012 STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-02-2012 ( rec. 1163/2009 (RJ 2012, 4996) ) FD4);

(b) En principio, el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos ( SSTS 1ª 808/2010 (RJ 2011, 1314) FD5 STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-11-2010 (rec. 2401/2005 ) y 135/2012 STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-02-2012 ( rec. 1163/2009 (RJ 2012, 4996) ) FD4);

(c) De todas formas, ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad, por lo que, para poder establecer si en un determinado supuesto se ha producido un silencio por parte de la comunidad de propietarios capaz de ser interpretado como un consentimiento tácito, deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS 1ª 808/20120 ( RJ 2011, 1314) FD5, 465/2011 FD3 y 135/2012 STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-02-2012 (RJ 2012, 4996) (rec. 1163/2009 ) FD4); y

(d) Al respecto, hemos concluido al igual que la jurisprudencia del TS ( SSTS 1ª 993/2008 FD2 STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-11-2008 ( rec. 1971/2003 (RJ 2008 , 5897 ) ) y 564/2009 STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-07-2009 ( rec. 1007/2005 (RJ 2009, 4476)) FD2), que cabe interpretar como consentimiento (tácito) la inactividad de la Comunidad de Propietarios y de los propios integrantes de la misma cuando, siendo conocedores de la realización de obras que hubieran requerido el consentimiento unánime de todos ellos, se han mantenido en silencio durante un largo periodo de tiempo, siendo de destacar que en el art. 553 - 36. 4 CCCatLegislación citada CCCat art. 553 - 36.4 Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña (LCAT 2010, 534), relativo a la persona y la familia. Ley 10/2008, de 10 de julio (LCAT 2008, 607), del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones. Ley 29/2002, de 30 de diciembre (LCAT 2003, 14), primera Ley del Código Civil de Cataluña. Ley 4/2008, de 24 de abril (LCAT 2008, 418, 589), del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas. Ley 40/1960, de 21 de julio (RCL 1960, 1034), sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña. Ley 5/2006, de 10 de mayo (LCAT 2006, 418, 486), del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. se añade que se entiende que la Comunidad ha dado el consentimiento si la ejecución de las obras es notoria, no disminuye la solidez del edificio ni comporta la ocupación de elementos comunes ni la constitución de nuevas servidumbres y la comunidad no se ha opuesto en el plazo de caducidad de cuatro años a contar desde la finalización de las obras ".

SEGUNDO. - Inexistencia de consentimiento tácito

5. En relación a esta cuestión, convendrá recordar que el art. 553- 36.4 CCCAT en su redacción dada por ley 5/2015 de 13 de mayo dice:

"La comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento. Sin embargo, se entiende que la comunidad ha dado su consentimiento si la ejecución de las obras es notoria, no disminuye la solidez del edificio ni supone la ocupación de elementos comunes ni la constitución de nuevas servidumbres y la comunidad no se ha opuesto en el plazo de caducidad de cuatro años a contar desde la finalización de las obras".

6. Tal y como se deduce de la prueba documental aportada junto a la demanda, la Comunidad actora reaccionó ante la actuación del demandado de forma razonablemente temporánea. Consta así en las actas de las asambleas celebradas el 11 de noviembre de 2019 (DOC 1) y el 16 de septiembre de 2020 (DOC3).

7. En la primera de ellas, se deja constancia de la existencia de negociaciones entre el administrador de la Comunidad y el demandado de cara a poner fin a la controversia, que no llegaron a buen puerto. Consta incluso que el demandado realizó una oferta económica para zanjar la disputa y que esta fue rechazada por la Junta de Propietarios, que se negó en todo momento a aceptar las obras inconsentidas acometidas por el Sr. Leonardo. Lo cierto es que, más allá de que esas actas recojan o no fielmente lo hablado con el demandado, lo que evidencian es que la Comunidad de Propietarios en ningún caso permaneció pasiva e inactiva ante las actuaciones acometidas por Sr. Leonardo. De otro lado, que se dejaran pasar unos meses o incluso un año tampoco sería especialmente relevante, dado que, en términos de normalidad y razonabilidad, no parece un tiempo de reacción excesivo que generara una expectativo al demandado de que la Comunidad estaría tolerando de facto estas obras.

8. De hecho, en el acta de 11-11-2019 se recoge que el administrador recuerda al Sr. Leonardo "por enésima vez" la necesidad de recabar el consentimiento de la Comunidad. No se ha practicado prueba alguna tendente a desvirtuar que lo que aparece reflejado en el acta no sea cierto, sin que, insistimos, el lapso de tiempo transcurrido sea especialmente dilatado. Máxime cuanto ante ese tipo de obras inconsentidas y en alguna medida clandestinas (sin dirección de obra, como quedó acreditado) es difícil saber cuándo empiezan y cuándo acaban y, además, verificar en un corto espacio de tiempo si afectan o no, y de qué manera, a los elementos comunes.

9. Por último, ya hemos visto como el CCCatalán indica que la acción para exigir la reposición de este tipo de obras caduca a los 4 años. Pretender que por el transcurso de un año no pueda ya la Comunidad ejercitar la acción de reposición supondría acortar de facto -y de iure- el plazo de caducidad específicamente previsto por el legislador autonómico. Hemos de partir que a la hora de elaborar la norma se han ponderado por el legislador los diferentes intereses en juego, debiendo los jueces y tribunales respetar este criterio normativo.

TERCERO. - Las obras ejecutadas alteran elementos comunes

10. Tanto de la prueba pericial realizada por el don Roque, como de la declaración del testigo-perito don Teodulfo, se desprende que las obras realizadas sin consentimiento de la Comunidad actora afectaron de lleno a elementos comunes. Algo, por lo demás, bastante claro si examinan las fotografías que acompañan al dictamen del Sr. Roque.

11. Se observa que se ha intervenido en la fachada principal y lateral del edificio, modificando y ampliando las aperturas y huecos de obra en la fachada, sin que exista indicio alguno de que estas modificaciones -las relevantes, recogidas en el dictamen pericial- fueran anteriores a las acometidas por el demandado, como se sugiere de forma algo difusa por la defensa del demandado, que por lo demás no ha instado prueba alguna para avalar tal alegato, que debe ser rechazado.

12. En la fachada principal, que da la AVENIDA000 nº NUM000, se han unificado los ventanales para conformar uno solo de mucho más tamaño, con ampliación en largo y en alto el hueco de la obra. Al margen de lo anterior, se constaba igualmente que el revestimiento del acabado del enmarcado del hueco de obra se ha realizado con retales y piezas sobrantes (cfr. el reportaje fotográfico que acompaña el informe pericial).

13. Como ratificó el Sr. Roque en el juicio, la intervención en el chaflán entre la fachada principal y la fachada lateral tuvo por objeto eliminar la repisa de unos 50 cm de altura existente debajo del ventanal, con la finalidad de ensanchar el acceso al local con una mayor abertura para el tránsito peatonal. Nuevamente, se aprecia en el reportaje fotográfico que el revestimiento de acabado del enmarcado del hueco de obra está aplacado con retales y piezas sobrantes, constatándose que en algunas partes carece de revestimiento, observándose parches revestidos con mortero de cemento.

14. Por lo que se refiere a la intervención en fachada lateral derecha correspondiente a AVENIDA001, se acredita la realización de hasta tres aperturas, previa demolición del muro de fachada correspondiente a la parte inferior de la apertura de ventana, rebajando el antepecho de la ventana en unos 60 cm, con la finalidad de crear un ventanal de mayor altura. Asimismo, se aprecia un recrecimiento en anchura de 10 cm. El revestimiento de acabado del enmarcado del hueco de obra en este punto también está aplacado con retales y piezas sobrantes, mientras que enmarcado interior del hueco carece de revestimiento de aplacado, observándose parches revestidos con mortero de cemento entre piezas y aristas mal ejecutadas a simple vista.

15. Se trata de unas obras de una entidad constructiva considerable, que no solo afectan a un elemento comunitario, sino que alteran la estética del edificio de manera evidente.

16. Las apreciaciones del único informe pericial obrante en las actuaciones, racionalmente valoradas y sometidas a contradicción en el juicio, conducen a entender que se ha producido una alteración significativa de la composición de la fachada. Lo anterior fue corroborado por el testigo-perito don Teodulfo (ingeniero técnico que elaboró el proyecto de obra ejecutado y asumió inicialmente la dirección de obra, para renunciar inmediatamente), cuyo testimonio fue bastante esclarecedor sobre la entidad de las obras y la magnitud de la alteración de la fachada.

17. No debemos olvidar tampoco que consta el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de 11 de noviembre de 2019 (documento 2) denegando la autorización para ejecutar las obras, por lo que ignorar este hecho sería tanto como convertir en letra muerta los acuerdos comunitarios, los cuales, por lo demás, es cierto que, además de ser ejecutivos desde su adopción, devinieron firmes, puesto que el art.553-30.1 CCC dispone: "Vinculación de los acuerdos. 1. Los acuerdos adoptados por la junta de propietarios son obligatorios y vinculan a todos los propietarios, incluso a los disidentes".

18. Y el acuerdo de denegación de autorización no fue objeto de impugnación alguna por el demandado conforme al art.553- 31 CCC:

"1. Los acuerdos de la junta de propietarios pueden impugnarse judicialmente en los siguientes casos:

a) Si son contrarios a las leyes, al título de constitución o a los estatutos o si, dadas las circunstancias, implican un abuso de derecho.

b) Si son contrarios a los intereses de la comunidad o son gravemente perjudiciales para uno de los propietarios.

2. Están legitimados para la impugnación de un acuerdo los propietarios que han votado en contra, los ausentes que se han opuesto y los que han sido privados ilegítimamente del derecho de voto.

3. Para ejercer la acción de impugnación es preciso estar al corriente de pago de las deudas con la comunidad que estén vencidas en el momento de la adopción del acuerdo que desee impugnarse o haber consignado su importe.

4. La acción de impugnación de los acuerdos caduca en el plazo de un año en los supuestos a que se refiere el apartado 1.a) y en el plazo de tres meses en los supuestos a que se refiere el apartado 1.b). Los plazos se cuentan desde la notificación del acta o del anexo del acta, según proceda".

19. Pese a la voluntad soberana de la Comunidad, manifestada en la Junta de 11-11-19, el demandado recurrió a la "vía de hecho", ignorando el sentido negativo del citado acuerdo. Se trata de un caso similar al resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4ª) en su Sentencia núm. 220/2022 de 13 mayo, cuya doctrina expresamente invocamos ahora.

20. La representación letrada del demandado invoca la jurisprudencia sobre el criterio flexible que debe imperar cuando se trata de alteraciones en la fachada por obras o actuaciones realizadas en locales comerciales en los que se ejercita una actividad comercial. En efecto, el TS ha declarado que, tratándose de locales comerciales, la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, porque la finalidad comercial de los locales puede comportar la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter.

Ahora bien, como precisa la STS nº 737/2015, de 29 de diciembre:

"2.- Esta Sala reitera el criterio flexible que ha seguido la jurisprudencia. Pero ésta también ha mantenido que tal criterio no alcanza a permitir que el dueño de un local de negocio puede hacer las modificaciones sin autorización de la Comunidad que alteren la configuración de la fachada, aun sin afectar a la estructura. Tanto más cuanto no acredita la necesidad de tales modificaciones para la buena marcha del negocio, ni se prueba que las mismas son precisas para la adecuación a la actividad económica y permiten el desarrollo de su actividad".

21. A mi juicio, no es de aplicación esta doctrina flexibilizadora al caso que nos ocupa, ya que: (i) las obras son de una entidad significativa y alteran notablemente la configuración -composición- de la fachada del edificio; (ii) no se ha practicado prueba alguna por el demandado para acreditar que las modificaciones ejecutadas fueran estrictamente necesarias para su actividad comercial como restaurante; (iii) es discutible si está doctrina jurisprudencial del TS es aplicable en Cataluña, donde el legislador autonómico, a pesar de regular de forma minuciosa esta cuestión, no recoge normativamente este criterio flexible sino que, al contrario, exige en todo caso el previo acuerdo de la Comunidad para ejecutar este tipo de obras - sin excepción alguna- y otorga a esta una acción para instar la demolición de todo -sin matices de ninguna clase o exigencia de un determinado umbral de alteración- lo ejecutado sobre elementos comunes sin su autorización ( art. 553- 36.4 CCCAT).

CUARTO. - La alegada mala fe y abuso de derecho de la Comunidad actora

22. La parte demandada aduce que la Comunidad estaría obrando de mala fe y con abuso de derecho, porque en el pasado habría permitido a algunos vecinos cerrar sus terrazas, mover las persianas, colocar adornos, etc. El demandado esgrime que esta diferencia de trato es constitutiva de abuso del derecho y que, además, su tolerancia con las modificaciones de la fachada ejecutadas en el pasado por algunos vecinos evidencia su conformidad con este tipo de actuaciones, por lo que no podría ahora oponerse válidamente a la modificación ejecutada por el Sr. Sr. Leonardo.

23. Este alegato tampoco merece una acogida favorable. No son comparables los cerramientos de terraza realizados en el pasado -al parecer, con tolerancia de la Comunidad- con actuaciones como la modificación radical de los ventanales del local acometida por el demandado. Ni cuantitativamente ni cualitativamente son comparables. La Sentencia núm. 361/2017 de 14 septiembre Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) se pronuncia sobre esta cuestión en caso análogo:

"No puede confundirse, como hace la sentencia recurrida, la semejanza material en las actuaciones de los distintos propietarios con la semejanza en la finalidad pretendida por ellos al efectuar estas alteraciones, pues la cuestión litigiosa no es precisamente cuál fuera el motivo que llevó al demandado a ejecutar su obra, sino la obra en sí. De todas formas, otros vecinos han optado por una solución menos traumática para solventar el problema de la ventilación, como ha sido la instalación de rejillas, más pequeñas y disimuladas a ras de fachada , que la ventana abierta por éste, más grande que aquéllas y en hueco bien visible, variando el medio utilizado, las dimensiones y el impacto estético de ambas soluciones, según es de comprobar en los dos informes periciales obrantes en autos (documentos 12 de la demanda y 2 de la contestación), lo que denota, además, que la finalidad pretendida era también la de dotar de luz el espacio alterado. Asimismo, no puede mezclarse la realización de obras de "mayor envergadura" en palabras de la resolución judicial apelada, como son el cerramiento del local social u otras como los cerramientos de terrazas, con la abertura litigiosa, pues, aparte de no haberse probado seriamente que aquél no lo estuviese de origen, las notas de ubicación, unicidad y gravamen antes referidas son propias y exclusivas de la obra del demandado, quien además también ha cerrado su terraza como se constata con las fotografías contenidas en los dictámenes periciales aludidos. Por último, tampoco se asemejan las ventanas abiertas por algunos vecinos en los trasteros, con la que es objeto de estos autos, pues aquéllas no afectan a las viviendas privadas de los hacedores, y ésta, sí; aquéllas se encuentran en planta baja, y ésta, en planta alta; y aquéllas no integran impacto visual determinante, y ésta, desde luego, es impactante; por lo que, de nuevo, su ubicación, junto a las otras dos notas características (unicidad y gravamen) avalan la disimilitud.

Así pues, habiéndose vulnerado lo dispuesto en los artículos 7.1 y 9.1.a) de la LPH , y no siendo semejante la actuación del demandado con las restantes de los otros propietarios, no resultan desatendidas ni la doctrina de los actos propios comunitarios ni el principio de igualdad en las relaciones vecinales en que se sustenta la sentencia impugnada.

Efectivamente, el hecho de que la comunidad no haya actuado contra alteraciones anteriores, no significa que deje de hacerlo con ésta tan manifiesta o que no pueda actuar en el futuro contra aquéllas, pero partiendo de la desemejanza de una y otras. Así, la STS 970/2011, de 9 de enero de 2012 , aludida en la resolución judicial recurrida, afirma que el dato de "que la parte demandante no haya reaccionado con la misma celeridad para exigir la retirada de [otras] obras realizadas en elementos comunes sin el consentimiento unánime de los copropietarios, no es base suficiente para imponer a la comunidad de propietarios la validez de los cerramientos ejecutados" (en este caso, de la ventana ejecutada). Asimismo, se expresa en el sentido de que "el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados", y aquí, "la supuesta desigualdad que supondría exigir al recurrente (en este caso al demandado) que repusiera la fachada a su estado anterior, es artificiosa pues no se funda en criterios objetivos ni razonables". Y tampoco puede entenderse que concurra abuso de derecho por parte de la actora, pues, según la mencionada sentencia de nuestro Alto Tribunal, "en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma", y en este caso "no se ha acreditado que la parte demandante haya actuado con mala fe o en perjuicio del demandado", ya que "la interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios", de forma que "la actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva".

24. Por lo que se refiere al alegado abuso del derecho, su aplicación al régimen legal de propiedad horizontal deriva básicamente de lo dispuesto con carácter general en el artículo 7.2º del Código Civil, según el cual " la Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo (...)" así como del artículo 111.7º del Código Civil de Cataluña, que indica que " en las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos", sin que nadie pueda " hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual" ( artículo 111.8º del Código Civil de Cataluña).

25. Frente a algunas teorizaciones del abuso del derecho ya superadas, lo que esta idea pone de manifiesto es que, en determinados casos, el ejercicio de un derecho subjetivo por parte de su titular puede contravenir los principios que sirvieron de base, precisamente, al establecimiento normativo de ese derecho o prerrogativa. De lo que se sigue que el abuso del derecho no pondría de manifiesto una colisión entre el ejercicio concreto de un derecho y la moral colectiva de la sociedad, sino entre una regla y los principios rectores que le sirven de sustento. Sin embargo, el abuso del derecho actúa, en realidad, como un mecanismo autocorrector del ordenamiento jurídico, como desde la filosofía del Derecho han apuntado Atienza y Ruiz Manera (ILÍCITOS ATÍPICOS, Madrid, Trotta, 2000, p. 53). No se acude a las creencias morales -ya sean las del juez o las de la sociedad en su conjunto, si es que tal abstracción existe- para concluir que determinado ejercicio de un derecho por parte de su titular es ilegítimo. Por el contrario, se examina si excepcionalmente ese ejercicio, consideradas todas las circunstancias concurrentes, contraviene los principios que, en su momento, justificaron el reconocimiento legal de ese derecho.

26. Realizada esta ponderación de las circunstancias concurrentes, no hay atisbo alguno de uso desviado por la Comunidad demandante de su derecho a impedir la realización de obras que afecten a elementos comunes sin su consentimiento. En modo alguno la pretensión deducida ha sido caprichosa o desproporcionada -o realizada con el único ánimo de dañar al demandado-, sin que se haya aportado prueba alguna por el demandado sobre la supuesta aquiescencia inicial del administrador de la Comunidad a la ejecución de las obras. Por el contrario, de la prueba documental aportada se desprende un intento de la Comunidad por zanjar esta controversia sin necesidad de acudir a los tribunales, lo que no fue posible ante la falta de acuerdo entre las partes.

27. Finalmente, debe también descartarse el argumento de que la obra tendría como finalidad mejorar la accesibilidad universal al local. Conforme al art. 553-25 (Régimen general de adopción de acuerdos): "...2. Se adoptan por mayoría simple de los propietarios que han participado en cada votación, que debe representar, a la vez, la mayoría simple del total de sus cuotas de participación, los acuerdos que se refieren a: a) La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tengan la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores, aunque suponga la modificación del título de constitución y de los estatutos o aunque las obras o los servicios afecten a la estructura o a la configuración exterior...5. Los propietarios o los titulares de un derecho posesorio sobre el elemento privativo, en el caso de que ellos mismos o las personas con quien conviven o trabajan sufran alguna discapacidad o sean mayores de setenta años, si no consiguen que se adopten los acuerdos a que se refieren las letras a y b del apartado 2, pueden solicitar a la autoridad judicial que obligue a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas o a hacer las innovaciones exigibles, siempre y cuando sean razonables y proporcionadas, para alcanzar la accesibilidad y transitabilidad del inmueble en atención a la discapacidad que las motiva".

28. En el presente caso, no hay prueba alguna de que las obras tuvieran tal finalidad, aunque fuera de forma parcial. En todo caso, hubiera sido preciso un acuerdo favorable con la mayoría prevista por la norma (que tampoco se obtuvo). El demandado, por lo demás, no es una persona discapaz que pretendiera con estas obras mejorar su accesibilidad, con lo que tampoco podría acogerse al régimen específico previsto en el apartado 5º del precepto transcrito.

29. En definitiva, la demanda deducida debe ser estimada.

QUINTO. - La cuantificación del coste de reposición

30. Declarado el derecho de la Comunidad demandante a que se proceda a la reposición de la fachada en su estado anterior a la obra, debemos aclarar que es pertinente la condena al pago del coste de la tal reparación, en la medida en que le fue ofrecida al demandado la posibilidad de realizar tal reposición por sí mismo (doc. 4 y 5 de la demanda), sin que aceptara hacerlo.

31. La única cuantificación del coste de reparación que obra en los autos es la aportada por la actora en el dictamen pericial del Sr. Roque. En realidad, el demandado no solo no ha aportado una cuantificación alternativa, sino que en su escrito de contestación ni siquiera cuestiona el coste fijado en el dictamen pericial ni cualquiera de sus partidas. En el exhaustivo interrogatorio que la letrada del demandado realizó al perito tampoco afloró la existencia de discrepancia concreta alguna con relación a su estimación.

32. Este presupuesto, debidamente desglosado en la p. 7 y siguientes del informe, es razonable y proporcionado (por un total de 9.379,18 euros) a criterio de este Juzgador.

33. Las STS de 26 de junio y 21 de octubre de 2014 han declarado que la indemnización para realizar las obras necesarias de reparación ha de comprender las cantidades correspondientes por IVA y beneficio industrial -criterio que ha sido asumido por la Audiencia Provincial de Tarragona-, ya que se debe abonar la cantidad íntegra necesaria para la reparación, lo que justifica que se reclame en la demanda la suma total de 10.008, 13 euros.

SEXTO. - Costas

34. En materia de costas, de conformidad con lo previsto en el art 394 LEC procede su imposición al demandado, estimándose que en el presente caso no concurren dudas de hecho o de derecho que puedan dar lugar a una decisión diferente, tal y como deriva de los argumentos contenidos en los anteriores fundamentos de derecho de esta sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 frente a DON Leonardo, declarando que las obras ejecutadas por este afectan a los elementos comunes del inmueble, sin haberse obtenido previamente el consentimiento de la Comunidad actora.

Condeno al demandado a abonar a la demandante la suma de DIEZ MIL OCHO EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (10.008,13 euros).

Se imponen las costas procesales devengadas al demandado.

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