Sentencia Civil 266/2022 Juzgado de Primera Instancia de Reus nº 6, Rec. 1033/2022 de 19 de octubre del 2022

Primero. Posición de las partes

-En su escrito de demanda, la parte actora manifestaba ser titular de la tarjeta virtual n.º NUM000 en virtud del contrato suscrito con la entidad demandada, que se encuentra vinculada a su tarjeta física n.º NUM001.

Explica la actora que, a partir de las 11:44 horas del 3 de mayo de 2021, detectó una serie de compras fraudulentas en los comercios de PC BOX y MAIDAH COSMETICS sitos en Bilbao, encontrándose ella en Reus, y que se realizaron con carácter consecutivo hasta las 11:58 horas del mismo día por 1.935,05 €. Indica que se trató de compras no autorizadas, y de las que tuvo conocimiento por los mensajes de teléfono que iban llegando a su teléfono móvil.

Relata la actora que inmediatamente contactó con la entidad demandada, a las 11:49 horas, la cual le remitió de un número de teléfono a otro hasta que se dio de baja la tarjeta, pese a lo cual se continuaron produciendo cargos, de modo que a las 11:58 horas se volvió a contactar con la entidad demandada.

Aduce la actora que se interpuso una reclamación previa ante la entidad bancaria, que ¡ le respondió alegando que se habían verificado las operaciones reclamadas y que las mismas cumplían con los requisitos legales, y que en los mismos términos se contestó a nueva reclamación con defensa letrada. Finalmente, señala, se reclamó ante el Banco de España, mientras que la actora decidió restituir las compras de PC BOX que se produjeron a las 11:51 y a las 11:55h.

Alega la demandante que actuó con diligencia, reclamando a la entidad en cuanto tuvo conocimiento de las operaciones no autorizadas, y ha guardado todas las medidas razonables para salvaguardar la operativa de banca a distancia, y que es la entidad la que debe restituir la cantidad reclamada pendiente de reintegro de acuerdo con la Directiva (Unión Europea) 2015/2366 de Servicios de Pago (DSP2) y en el Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre, de Servicios de Pago (LSP). Argumenta que, de dichas normas, se deriva una responsabilidad cuasi objetiva, y que ha incumplido sus obligaciones al permitir que un tercero realice compras por el titular, no avisar a la actora por SMS por cada operación que se realice, y no restituyendo las cantidades debidas.

Por todo ello, solicita que se dicte Sentencia por la que se condene a la actora al pago de 1.600, 95 €, incrementados en los intereses legales.

-En su escrito de contestación a la demanda, la parte demandada oponía en primer lugar la falta de legitimación pasiva, aduciendo que CAIXABANK, S.A. es una persona jurídica diferente de aquélla con la que suscribió la parte actora el contrato de tarjeta, CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER E.F.C.E.P., S.A.U., que es una entidad independiente con personalidad jurídica, y que entiende es quien tiene legitimación pasiva para ser parte del procedimiento.

Además, entendía la demandada que existía prejudicialidad penal, en base al artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que la demandante Sra. Salvadora interpuso denuncia por los hechos, dado que, antes de producirse las operaciones, contestó a un mensaje fraudulento que le requería datos de carácter confidencial, con los que el presunto estafador dio de alta una tarjeta digitalizada. Por lo tanto, considera la demandada que existe prejudicialidad penal, y que deben suspenderse las actuaciones hasta la suspensión del procedimiento penal.

En relación con los hechos, manifiesta que se actuó con la debida diligencia, dado que se restituyeron las cantidades correspondientes a las compras realizadas mientras se realizaban los trámites de anular la tarjeta. Reiteró que el mismo día, a las 9:02, la actora recibió y atendió un SMS en el que se le instaba a verificar su cuenta, tras lo cual un tercer dispositivo se dio de alta con su autorización y procedió a dar de alta la tarjeta digitalizada, por lo que entiende que las compras se realizaron a causa de que la Sra. Salvadora proporcionó los datos necesarios para acceder a su cuenta y autorizó el enrolamiento de un nuevo dispositivo, facilitando sus datos de seguridad a un tercero. Razona, por tanto, que no existió incumplimiento alguno por la demandada de sus obligaciones, mientras que la actora actuó de manera negligente.

La demandada explica que, como entidad prestadora de servicios de banca online, mantiene un sistema de seguridad adecuad a los riesgos inherentes a estas operaciones, y que la eficacia delos mismos exonera la entidad de crédito de sus responsabilidades frente a las órdenes de pago no emitidas por sus clientes, que son los responsables cuando no hayan atendido a las advertencias y avisos de seguridad del banco o actuasen con negligencia grave, como entiende que es el caso. De hecho, entiende que la actuación de la Sra. Salvadora incumple lo dispuesto en el artículo 41 del Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera.

Por todo ello, solicita que se dicte Sentencia en la que se desestimen las pretensiones de la parte actora.

Segundo. Prejudicialidad penal

De acuerdo con el artículo 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, " En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.".

En este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 75/2010m de 23 de marzo, advierte que "a) que se acredite la existencia de un proceso penal, b) que los hechos investigados en el proceso penal puedan tener influencia decisiva en la resolución del asunto civil".

En el procedimiento consta, como documento 5 de la demanda denuncia de los hechos ante la Guardia Urbana de Reus, no así que se haya iniciado procedimiento penal alguno como consecuencia de estos hechos. Por lo tanto, se considera que, al no haberse acreditado la existencia de un proceso penal en sentido formal, no cabe entender que en este caso concurra la circunstancia de prejudicialidad penal.

Se desestima, por lo expuesto, esta solicitud de la entidad demandada.

Tercero. Legitimación pasiva

Para resolver sobre la legitimación pasiva de la demandada, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el cual "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular".

Así, el Tribunal Supremo ha definido en múltiples ocasiones el concepto de legitimación pasiva. La Sentencia 885/2005, de 7 de noviembre, establece que " La legitimación ad causam pasiva consiste en una cualidad -condición o posición-, que se atribuye -afirma- en la demanda respecto de quién es llamado como demandado, definida por su relación con el objeto del proceso, por lo que ha de guardar coherencia con las consecuencias jurídicas pretendidas mediante la acción ejercitada, y que supone el deber de soportar en dicho concepto el litigio. Destacan las notas de la afirmación y la coherencia. Y aunque tiene relación con el fondo del proceso es presupuesto previo al mismo" ž mientras que la Sentencia 690/2009, de 21 de octubre , establece que "cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión".

Además, también resultan aplicables las reglas que, sobre la carga de la prueba, establece el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De los elementos que obran en la causa, debe concluirse que la demandada carece de legitimación pasiva para ser parte en este procedimiento, dado que el propio contrato de tarjeta aportado como documento 1 de la demanda se suscribe, como inda la actora con CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER E.F.C.E.P., S.A.U., y no con CAIXABANK S.A., que es la demandada en este procedimiento.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria 321/2022, de 21 de junio, razona que " que dicho contrato [de tarjeta de crédito ]fue suscrito por la actora (...) con Caixabank Payments E.F.C.E.P., S.A.U., es decir, con entidad con personalidad jurídica distinta a la aquí demandada Caixabank SA, quien, por más que puedan pertenecer el mismo grupo de empresas, en consecuencia no tiene que soportar el ejercicio de la acción derivada de un contrato no suscrito.

Cierto es que en el contrato se advierte que Caixabank Payments E.F.C.E.P.,S.A.U., NIF A58513318, actúa en el contrato a través de su agente Caixabank SA, pero igualmente lo es que en la condición 18 del contrato se señala claramente que el agente actuante Caixabank SA únicamente interviene como agente por lo que en virtud del contrato no presta ningún servicio al contratante, siendo el proveedor de servicios correspondiente al contrato litigioso Caixabank Payments E.F.C.E.P., S.A.U.

Tal y como recuerda el TS en S. de 13 de junio de 2019 , en la sentencia 214/2013, de 2 de abril , que invoca las anteriores sentencias 260/2012, de 30 de abril , y 779/2012, de 9 de diciembre , interpretamos el art. 10 LEC , que, bajo el epígrafe "condición de parte procesal legítima", establece en su párrafo primero que "serán consideradas partes legítimas las que comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", en el sentido de que "la legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal, susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto, que los tribunales pueden apreciar de oficio ".

El contrato aquí litigioso claramente expresa quien es la prestadora de los servicios derivados del propio contrato, no siendo la demandada lo que justifica lo dicho por la resolución recurrida en tercer párrafo del segundo fundamento sobre la apreciación de oficio de la falta de legitimación pasiva".

En el presente caso, el contrato indica que la entidad que suscribe el mismo es CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, que aparece en todas las menciones a la entidad y al pie de cada una de las páginas, firmándose el contrato por un apoderado de la mercantil. La demandada aporta, como documento 3, actualización del contrato de tarjeta de crédito, también suscrito por CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, si bien el mismo se refiere a otro cliente. Ahora bien, como docuento4 se aporta informe del Registro Mercantil, que indica que CAIXABANK, S.A. y CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER E.F.C.E.P.,S.A.U, son personas jurídicas distintas, con diferente CIF y domicilio, no identificándose por tanto entre sí.

De esta manera, debe concluirse que la demandada, al no ser parte del contrato de tarjeta suscrito por la demandante ni prestar los servicios derivados del mismo, carece de legitimación pasiva para ser parte de este procedimiento. Esto supone la desestimación de la demanda de la actora, sin perjuicio de que pueda presentar nueva demanda contra la entidad que, entienda, se encuentra pasivamente legitimada para atender sus reclamaciones.

Cuarto. Conforme a lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) las costas deben imponerse a la parte cuya pretensión haya sido desestimada. Dado que se desestima la demanda de la actora, procede imponerle a ésta las costas derivadas del procedimiento.