Sentencia Civil 150/2023 Juzgado de Primera Instancia de Reus nº 2, Rec. 470/2021 de 31 de julio del 2023

PRIMERO. - La alegación de falta de legitimación activa por no acreditarse el pago de la indemnización

1. En primer lugar, el demandado opone la excepción material de falta de legitimación activa, sosteniendo que no cabría el ejercicio de la acción de subrogación del art. 43 de la Ley 50/80 por no haber acreditado MAPFRE el pago de la indemnización a PAVO Y DERIVADOS, S.A. (PAVESA).

2. Este alegato debe ser desestimado, pues constan en autos sendas certificaciones emitidas por PAVESA y BANCO SANTANDER, S.A., haciendo constar que MAPFRE transfirió a aquella la suma de 83.049 euros el 26 de febrero de 2019. Acreditado de forma suficiente por la actora el pago de la indemnización, la excepción de falta de legitimación activa debe rechazarse.

3. Es más, el representante legal de PAVESA compareció en el juicio y, como no puede ser de otra manera, no puso en duda que se le hubiera indemnizado por MAPFRE.

SEGUNDO. - La alegación de falta de legitimación activa por no acreditarse la existencia de contrato de seguro y por ausencia de cobertura del siniestro en la póliza

4. Por lo que se refiere al argumento defensivo de que la falta de firma del tomador del contrato de seguro determinaría su inexistencia, tal afirmación no puede ser compartida.

5. En primer lugar, porque existe conformidad entre PADESA y MAPFRE en que se concertó el contrato de seguro en los términos exactos que figuran en la demanda, habiéndose pagado la indemnización en el marco de esa relación contractual.

6. Conviene recordar que el contrato de seguro, en los términos configurados por la LCS, es un contrato consensual, que se perfecciona con el mero consentimiento, sin que la firma del mismo tenga condición de requisito ab solemnitatem. Así, la Sentencia núm. 311/2023 de 31 marzo, de la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª), indica que " el contrato de seguro es un contrato consensual que se perfecciona y surge por el mero concurso de voluntades, y la forma escrita exigida por el art. 5º de la LCS no tiene carácter "ad solemnitatem" sino "ad probationem".

En el mismo sentido se pronuncia, entre otras muchas, la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 3ª) en su Sentencia núm. 406/2019, de 18 noviembre:

"La forma escrita que se exige para el contrato de seguro, así como para sus modificaciones y adiciones, en el artículo 5 de la Ley 50/1980 , no cumple el papel de presupuesto de la existencia de los mencionados negocios jurídicos (forma ad solemnitatem o ad substantiam), sino de medio de prueba (forma ab probationem) del acuerdo de voluntades y de la reglamentación o lex privata nacida de él si se prueba por cualquier medio su existencia y contenido [SSTS 1123/2004, de 30 de noviembre ( Roj: STS 7787/2004 , recurso 3215/1998) y 392/2011, de 14 de junio ( Roj: STS 4255/2011 , recurso 699/2008)]".

7. Esta doctrina jurisprudencial no deja de ser una aplicación del principio de libertad de forma característica de nuestro ordenamiento jurídico, salvo en el caso de aquellos casos excepcionales en los que el legislador haya exigido de manera expresa una forma determinada como requisito de validez del negocio jurídico ( arts. 1278- 1280 CC), lo que no ocurre con el contrato de seguro. En palabras de la STS, 1.ª, de 22 de abril de 2013, rec. 505/2010), " el principio espiritualista o de libertad de forma que, como regla general, inspira el sistema de contratación civil en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 1258 y 1278 CC ), tiene algunas, aunque escasas, excepciones, integradas por los llamados contratos solemnes, en los que la ley exige una forma determinada, no para su simple acreditamiento (ad probationem), sino para su existencia y perfección (ad solemnitatem, ad sustantiam, ad constitutionem)".

8. En lo relativo a la necesidad de que conste la aceptación por escrito del tomador, de manera separada, de determinadas estipulaciones del contrato de seguro ( art. 3 LCS), se trata de una cautela que se exige para que el tomador del seguro no le pasen desapercibidas las denominadas en el derecho alemán "cláusulas sorprendentes" ( Überraschende Klauseln): se considera que la cláusula es sorprendente si existe una clara discrepancia entre el contenido del contrato y las expectativas del adherente. Pero en este punto es de aplicación el principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC) y no le corresponde al demandado cuestionar si esos requisitos formales de la LCS se cumplieron o no.

9. Más allá de la vaguedad de las afirmaciones contenidas sobre este extremo en la contestación a la demanda, lo cierto es que no hay duda sobre los términos exactos de la póliza de seguro contratada entre las partes y de su existencia, siendo por tanto irrelevante que no se hubiera estampado la firma del tomador. Por lo demás, carecería por completo de sentido que MAFPRE, si no existiera ese vínculo contractual aseguraticio, indemnizara a PAVESA por los daños sufridos.

10. En lo relativo a la supuesta falta de cobertura de este tipo de siniestros en la póliza

de seguro, tal alegato tampoco puede ser atendido. En efecto, en la primera página de las condiciones particulares que se acompañan a la demanda consta como "actividad de riesgo" la que sigue: "conjunto de granjas avícolas de pollos y pavos en el sistema de integración". En la página siguiente, figura como cobertura expresamente cubierta la "asfixia de pavos".

Es cierto que, posteriormente, en las condiciones especiales de la póliza se alude solo a gallinas y pollos, pero una lectura conjunta y armónica de los documentos contractuales, basada en su interpretación sistemática ( art. 1285 CC), permite concluir que sí se estaba asegurando de forma específica el riesgo de que los pavos propiedad de PAVESA pudieran fallecer asfixiados.

Como ha quedado suficientemente probado en estos autos, el pago de la indemnización se ha producido en el seno de esta dinámica contractual aseguradora entre PAVESA y MAPFRE, sin que haya razones para dudar al respecto.

11. Pero es que, además, todo el esfuerzo del demandado en negar la realidad de la contratación del seguro y la eventual falta de cobertura del siniestro es fútil.

Porque incluso aunque tal contrato no existiera o el riesgo no estuviera asegurado por la póliza, MAPFRE estaría legitimada ex art. 1158 CC para ejercitar la acción de reembolso contra el Sr. Marcial. En palabras de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 4ª) en su Sentencia núm. 198/2023, de 14 marzo:

"SEGUNDO. El segundo motivo de recurso reproduce la excepción de falta de legitimación activa de la demandante, porque no ha aportado el contrato de seguro que le legitima para subrogarse en los derechos resarcitorios del asegurado frente a la demandada. El motivo debe decaer por las siguientes razones. (1) La sentencia de primera instancia, con buen criterio, concluye que no cabe dudar de la existencia de un contrato de seguro entre la demandante y la mercantil VULCANIZADOS HOZNAYO, S.L., pues existen relevantes indicios que lo acreditan (tramitación del siniestro, pago, declaración del representante de la asegurada, etc.). (2) No cuestionándose que la aseguradora demandante ha satisfecho los daños que sufrió el vehículo matrícula ... NUM000, resulta que, aunque no hubiera contrato de seguro, el tercero pagador estaría legitimado para reclamar del deudor lo que hubiera pagado al acreedor de este, ex artículo 1158 del Código Civil . (3) Comoquiera que el ejercicio de la acción subrogatoria prevista en el artículo 43 de la LCS descansa sobre el pago de una deuda por quien, como la aseguradora, es tercero respecto del deudor final, no sería incongruente condenar ex artículo 1158 CC a quien, accionando ex artículo 43 de la LCS , construye la demanda sobre un hecho que es común a ambas acciones: el pago de una deuda por quien no es deudor".

En el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Ourense (Sección 1ª) en su Sentencia núm. 856/2022, de 22 noviembre:

"...el caso concreto, la aseguradora demandante, como bien argumenta la sentencia apelada, está legitimada activamente para reclamar la indemnización que satisfizo por cuenta de su asegurado, asumiendo la obligación que le incumbía frente al tercero perjudicado. Pagos efectuados en virtud del contrato de seguro de responsabilidad civil que amparaba la circulación del vehículo causante del daño. Siendo irrelevante que el pago de la indemnización se hiciera directamente al tercero perjudicado al realizarse por cuenta del asegurado lo que no le priva de su derecho de repetición, al cumplirse los requisitos para la viabilidad subrogatoria, como son, que se haya cumplido por el asegurador la obligación de abonar a su asegurado o por cuenta del mismo la indemnización prevista en el contrato y que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al responsable del daño que ha motivado el pago de tal indemnización, y que le faculta para ejercitar los mismos derechos que ostentaría su asegurado. Facultad que, en cualquier caso, le otorgaría el artículo 1158 del Código Civil , que transmite al tercero que paga, el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios y garantías, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil ".

12. En el presente caso, en atención a lo ya dicho, consta suficientemente acreditada la existencia del contrato de seguro y la legitimación activa de MAPFRE para ejercitar la acción subrogatoria del art. 43 LCS.

TERCERO. - Los presupuestos de la acción subrogatoria del art. 43 LCS

13. Con antecedentes en los arts. 413, 437 y 780 del Código de Comercio, relativos, respectivamente, a los seguros de incendio, transporte, y marítimo, hoy en día derogados, el art. 43 de la LCS atribuyó a las compañías aseguradoras la acción subrogatoria, al disponer que: "[...] el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización".

14. La atribución de una acción de tal naturaleza a las compañías de seguros se justifica en función de las siguientes consideraciones:

i) Evita un enriquecimiento en el asegurado, puesto que el ordenamiento jurídico le brinda la facultad de ejercitar su derecho al resarcimiento del daño sufrido por una doble vía: contra su propia compañía de seguros, en virtud del contrato de tal naturaleza suscrito con esta ( art. 1 LCS), pero también contra el autor material del daño ( arts. 1902 y 1101 CC), careciendo de justificación que perciba de esta forma una doble indemnización, que le permita obtener un beneficio patrimonial que le enriquezca.

ii) Impide el efecto igualmente injustificable de que el agente causante del daño se vea liberado de la obligación resarcitoria, que le es jurídicamente imputable, en virtud de un contrato de seguro en el que no fue parte y con respecto al cual no satisfizo la prima correspondiente, y que le diera cobertura frente al siniestro causado en contra del principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC).

iii) Por último, permite la constitución del fondo de reserva correspondiente para que las aseguradoras se hagan cargo de los siniestros, con evitación además del incremento de las primas de los asegurados.

En definitiva, de esta manera el causante del daño no se ve beneficiado por una cobertura de seguro que no ha concertado, ni la aseguradora soporta la carga económica de un siniestro que dejaría patrimonialmente indemne al tercero responsable del mismo. En el sentido expuesto se han pronunciado las SSTS 200/2010, de 30 de marzo; 699/2013, de 19 de noviembre y 148/2021, de 16 de marzo, entre otras.

15. Los presupuestos normativos que condicionan la estimación de la acción subrogatoria son los siguientes:

(i) que el asegurador haya cumplido la obligación de satisfacer al asegurado la indemnización dentro de la cobertura prevista en el contrato;

(ii) la existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención del resarcimiento del daño, que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido de la compañía aseguradora, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS 18 diciembre 1989, 29 diciembre 1993 , 9 julio 1994 , 18 julio 1997 , 5 de febrero de 1998; 14 julio 2004, todas ellas citadas en la STS 432/2013 , de 12 de junio y 865/2008, de 1 de octubre);

(iii) la voluntad del asegurador de subrogarse, como un derecho potestativo que puede hacer valer o no, según le convenga, por lo que la subrogación no operaría ipso iure, conforme preveía el Código de Comercio.

Así lo declaran las SSTS 432/2013, de 12 de junio; 699/2013, de 19 de noviembre y 148/2021, de 16 de marzo, entre otras.

16. Los requisitos anteriormente referidos en los apartados (i) y (iii) se han cumplido de forma indiscutible, pues consta que el pago de la indemnización se produjo, así como la voluntad inequívoca de MAPFRE de subrogarse en la acción que ostentaba de forma originaria el asegurado.

17. El siguiente paso en la argumentación de la sentencia consistirá, por tanto, en determinar si existía ese derecho de crédito del asegurado (ii) contra el Sr.

Marcial.

CUARTO. - La responsabilidad del Sr. Marcial en la causación de los daños a PAVESA

18. En el caso que nos ocupa, el derecho de crédito de PAVESA contra el demandado tendría, de existir, un carácter marcadamente contractual. En efecto, cabe calificar el contrato existente entre esas dos partes como un negocio jurídico mixto atípico, que participaría de la naturaleza del depósito mercantil y del arrendamiento de servicios. Este negocio jurídico -que las partes califican como de "integración"-, en atención a los documentos aportados como conjunto documental nº 2 de la demanda, obligaba el Sr. Marcial a criar los pavos propiedad de PAVESA en las instalaciones de su granja.

19. A cambio de un precio, el demandado se obligaba a alimentar -con el pienso proporcionado por la depositante- y criar a los pavos hasta su sacrifico, prestándose especial atención en la normativa contractual aportada -no firmada, pero que el Sr. Marcial admitió que regulaba su relación con PAVESA- al mantenimiento en todo momento de las temperaturas consignadas en esos documentos.

20. Por lo que se refiere al contrato de depósito mercantil, debemos partir de que el art. 306 CComercio dispone que " el depositario está obligado a conservar la cosa objeto del depósito según la reciba, y a devolverla con sus aumentos, si los tuviere, cuando el depositante se la pida", añadiendo que " [e]n la conservación del depósito responderá el depositario de los menoscabos, daños y perjuicios que las cosas depositadas sufrieren por su malicia o negligencia y también de los que provengan de la naturaleza o vicio de las cosas, si en estos casos no hizo por su parte lo necesario para evitarlos o remediarlos dando aviso de ellos además al depositante inmediatamente que se manifestaren".

Este marco regulatorio determina que deberá ser el depositario quien acredite que los daños de la cosa dada en depósito no se produjeron como consecuencia de su falta de diligencia -en consonancia también con el art. 1769 CC-; presunción a la que se refirió el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) en su Sentencia núm. 765/2003, de 24 julio:

"Y es aquí, cuando debe entrar en juego la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia de 27 de enero de 1994 - que determina que el artículo 1769 del Código Civil establece una presunción "iuris tantum" de culpa del depositario en el supuesto de pérdida del depósito; por lo que corresponde al depositario actual en el presente caso demostrar que tal desaparición de mercancías fue por causas ajenas a su voluntad. Sin que se pueda tener en cuenta la tesis plasmada en la sentencia recurrida, cuando exculpa de responsabilidad al depositario porque no ha quedado acreditado que las mercancías se perdieron por causas que a él únicamente puedan atribuirse".

21. También será de aplicación la precaria regulación del contrato de arrendamiento de servicios que contiene el CC (art. 1583 y ss.), debiendo recordarse además que, tratándose de un contrato mercantil, es exigible al demandado, en su condición de profesional avícola, un estándar especialmente cualificado de diligencia.

22. La siguiente cuestión a determinar será la causa del fallecimiento por asfixia de los pavos acaecida en la noche del 20 de enero de 2019, aproximadamente entre las 3.00 y 4.00 de la madrugada. De la prueba practicada en este procedimiento -y muy especialmente del informe pericial aportado por la actora-, racionalmente valorada, se desprende que tal causa debe atribuirse, con un altísimo grado de probabilidad, a un fallo en el suministro eléctrico, unido a la falta de funcionamiento del grupo electrónico de emergencia de la granja.

23. Lo anterior se infiere de las siguientes consideraciones: (i) se trata de la causa demuerte involuntaria de este tipo de aves en granjas más frecuente, como el propio Sr. Marcial admitió en su interrogatorio y también se desprende de lo manifestado por el perito en el juicio e incluso del articulado de la póliza de aseguramiento. No hay rastro alguno de que se produjera algún tipo de estampida dentro de las naves que provocara esta muerte masiva de los pavos; (ii) dado que murieron pavos alojados en dos naves cerradas distintas, es altamente improbable que ese infrecuente fenómeno de estampida se diera de forma coetánea ese mismo día, a

esa misma hora y con idénticas consecuencias fatales; (iii) como se desprende del dictamen pericial del Sr. Bienvenido, el grupo electrógeno de la granja solo arrancaba de forma manual, pero no automática; dato de un altísimo valor expresivo, puesto que permite explicar de forma coherente y racional lo sucedido.

24. Aunque sobre este mismo extremo las declaraciones de los Sres. Marcial y Bienvenido fueron contradictorias, me parece más convincente lo afirmado por este último.

Además de estar sujeto como perito a una obligación legal de objetividad ex art. 335.2 LEC -que la parte en un proceso, por definición, no tiene-, su versión se vio corroborada por la empresa de mantenimiento de los equipos contratada por el demandado, que pocos días después del incidente acudió a la granja y comprobó in situ que el grupo electrógeno no funcionaba en modo automático.

Esto es algo que el Sr. Marcial admitió de forma expresa en su declaración, lo que constituye un elemento indiciario de un muy alto poder corroborador. Se trata de un hecho negativo que, con elogiable sinceridad, el demandado admitió sin ambages en el juicio. Y es sabido que, con arreglo al art. 316.1 LEC, si el resto de pruebas no lo contradice -y así es-, ese hecho debe tenerse por acreditado (el mal funcionamiento de equipo pocos días después del incidente, lo que hace presumir que esa deficiencia existiría ya en el momento del siniestro, a falta de cualquier otra explicación alternativa plausible). De hecho, incluso cuando fue preguntado si el día en que el perito visitó la granja el equipo electrógeno no se pudo encender de modo automático, sus contestaciones fueron algo dubitativas.

25. A todo lo anterior debe unirse el hecho de que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de sus obligaciones contractuales recaída sobre el demandado, que no ha desplegado actividad probatoria alguna para acreditar que la causa del siniestro pudiera ser otra no imputable al Sr. Marcial. En particular, no se propuso prueba alguna tendente a acreditar la existencia de eventuales estampidas de aves.

26. En este punto, interesa hacer constar que el RD 1084/2005, de 16 de septiembre, de ordenación de la avicultura de carne -aplicable por razones temporales al caso que nos ocupa- indicaba en su Anexo I, apartado B) d) que en las explotaciones de pavos " será de aplicación lo dispuesto en la Recomendación relativa a los pavos (Meleagridis gallovapo ssp), adoptada el 21 de junio de 2001, según el artículo 9 del Convenio Europeo de protección de los animales en explotaciones ganaderas, hecho en Estrasburgo el 10 de marzo de 1976, y ratificado por España con fecha 21 de abril de 1988".

En el art. 14.3 de esa Recomendación puede leerse que:

"3. Cuando el bienestar de los animales, incluida la salud, dependan de sistemas de ventilación automáticos o mecánicos, se colocará un sistema de alarma eficaz y se dispondrá lo necesario para garantizar una ventilación adecuada y continua en caso de fallo del equipo eléctrico".

27. En ese sentido, resulta muy llamativo que el demandado no haya citado como testigo a la empresa de mantenimiento de ese equipo (COMAVIC, con sede en Reus) para que pudiera, en su caso, respaldar su versión de que el equipo funcionaba correctamente. No se ha aportado tampoco documento alguno que acredite la periodicidad y exhaustividad de esos controles, de forma que difícilmente puede llegarse a una conclusión distinta a la alcanzada por el Sr. Bienvenido. Si bien es cierto que la actora propuso una prueba en ese sentido en la audiencia previa y le fue denegada, nada impedía al demandado, antes o después, haber justificado que ese equipo estaba sometido a un mantenimiento regular.

Y no se trata, por lo demás, de una prueba diabólica, sino tan solo de probar que ese equipo era objeto de revisiones periódicas, lo que en la práctica es relativamente fácil de acreditar a través de los correspondientes partes de asistencia. Tampoco se aportó contrato de mantenimiento alguno, por lo que se desconoce qué tipo de control se aplicaba regularmente sobre ese equipo electrógeno -en el caso de que así fuera-.

28. Esta omisión probatoria es todavía más significativa si tenemos en cuenta que en el dictamen pericial que se acompaña a la demanda se aseguraba que el propio Sr. Marcial había admitido que el grupo electrógeno de la granja no funcionaba.

29. Con respecto a la valoración de la prueba pericial la STS 471/2018, de 19 de julio, indica que:

"Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.º. - Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994 .

2.º. - Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989 .

3.º. - Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

4.º-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997 ".

30. Aplicando esa doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, el informe pericial emitido por el Sr. Bienvenido -que, por cierto, es el único que obra en las actuacioneses coherente en sus razonamientos -desde un punto de vista interno- y coherente también con el resto de pruebas practicadas (recordemos que el Sr. Marcial reconoció que cuando la empresa de mantenimiento acudió a revisar el equipo, este solo arrancaba manualmente); las explicaciones facilitadas en el juicio por el perito fueron en todo momento solventes y respaldadas por datos o criterios técnicos sólidos; aunque no pudiera examinar a los pavos fallecidos, sí que revisó de forma exhaustiva in situ la granja y realizó las comprobaciones oportunas sobre el grupo electrógeno; su competencia profesional está fuera de toda duda, no solo por su preparación académica, sino por el conocimiento experto sobre esta materia que demostró al contestar a las preguntas de ambos letrados.

31. En definitiva, el cuadro probatorio, racionalmente valorado, apunta en una inequívoca dirección, con un altísimo grado de probabilidad cualificada: que la asfixia de los pavos se produjo por el efecto conjunto de un fallo en el suministro eléctrico acompañado de otro fallo del equipo electrónico de emergencia de la granja propiedad del Sr. Marcial. Esta conjunción de fallos provocó una completa falta de ventilación y un correlativo aumento de la temperatura en las dos naves donde se alojaban los pavos, provocando su muerte.

32. Como ocurre siempre que se emplea el método científico -y también, por cierto, cuando se valora judicialmente la prueba- las conclusiones que se extraen son siempre, por definición, probabilísticas, dado que es algo inherente al razonamiento inductivo.

En efecto, la valoración probatoria, como especie del género del razonamiento inductivo, produce siempre resultados probabilísticos. La "verdad" alcanzable en el seno de un proceso judicial es siempre relativa (cfr. TARUFFO, La prueba de los hechos, Madrid, Trotta, 2005, passim). Se realiza por el juez un análisis "histórico" de hechos pretéritos, en un momento temporal determinado y con unos elementos de prueba concretos: en estas condiciones y, como ocurre con cualquier experimento científico, la valencia de las conclusiones extraídas no deja de ser necesariamente hipotética, aunque lo sea en grado, en el mejor de los casos, muy cualificado. Así, como señala desde la doctrina IGARTUA SALAVERRÍA, " la forma canónica del razonamiento probatorio se presenta como una inferencia que permite pasar (a través de las "máximas de la experiencia") de unos "elementos probatorios" a unos "hechos probados". Y la ilación entre los elementos probatorios (del presente) y los hechos probados (del pasado) se presenta como una inferencia inductiva, en la que (al igual que en todas las inferencias inductivas) la conclusión solo tiene el valor de una hipótesis probabilística.

33. En la doctrina procesalista es habitual recurrir, en el ámbito civil, al canon de probabilidad prevalente. En términos simples, se colmaría ese umbral de la probabilidad prevaleciente cuando la tesis del actor fuera más probable que la contraria; esto es, bastaría para condenar civilmente con que existiera más de un 50% de probabilidad de acaecimiento de los hechos en la forma sostenida en la demanda. Este criterio ha sido acogido habitualmente por la jurisprudencia anglosajona e incluso, en algunos casos, por la española.

34. El Auto de la Sala Especial del art. 61 LOPJ del Tribunal Supremo, "caso Sortu", de 1 de abril de 2011 -si bien como obiter dictum- afirma que "doctrinalmente el porcentaje de probabilidad necesario para una condena penal o civil se sitúa, en el primer caso, en torno al 90%, mientras que, para la segunda, con arreglo a diversas corrientes doctrinales, se daría entre el 51% y el 80%". Bajo el estándar probatorio de la "probabilidad prevaleciente" ( preponderance of the evidence) una "...hipótesis fáctica debe preferirse si su probabilidad prevalece sobre la probabilidad de cualquier otra hipótesis, y en particular sobre la probabilidad de la hipótesis contraria..." (TARUFFO, M., Simplemente la verdad, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 250).

En este sentido, la STS 141/2021, de 15 de marzo, razona al respecto:

"Esta Sala ha declarado que se puede dar por acreditada la relación causal con base en la apreciación de perspectivas de verosimilitud o una mayor probabilidad cualificada ( sentencia 606/2000, de 19 de junio ), grado de probabilidad cualificada suficiente ( sentencias de 5 de enero de 2007, en recurso 161/2000 ; 1242/2007, de 4 de diciembre ) o alta probabilidad (sentencia 772/2008, de 21 de julio ), o como dice la sentencia 944/2004, de 7 de octubre , aunque no haya certeza absoluta, difícilmente predicable de los juicios humanos con sus consustanciales limitaciones cognitivas, "la relación causal aparece como probable en un juicio de probabilidad cualificada, sin que se proporcione una hipótesis alternativa de similar intensidad". En definitiva, si queremos aspirar a la racionalidad dentro del marco de la incertidumbre debemos conformarnos con la probabilidad suficiente que satisfaga el estándar probatorio del proceso de que se trate".

35. En el presente caso, se ha alcanzado por la actora de forma manifiesta el estándar de prueba prevaleciente, por lo que entendiendo suficientemente acreditada la etiología de la muerte por asfixia de las aves.

36. Por lo que se refiere al nexo causal -y por lo ya dicho-, desde un punto de vista fenomenológico (causalidad fáctica) considero probado que el mal funcionamiento del grupo electrógeno -debido a su defectuoso estado o su falta de mantenimiento adecuado-, unido al corte en el suministro eléctrico precedente, provocaron el siniestro.

37. Y, por lo que se refiere a la mal llamada "causalidad jurídica" (en rigor, imputación objetiva del resultado lesivo), todos los criterios de imputación manejados por la jurisprudencia (criterio de causalidad adecuada, fin de protección de la norma, de incremento del riesgo, etc.) conducen a atribuir al demandado la responsabilidad por el daño causado. Como subraya XIOL RÍOS, los llamados criterios de imputación objetiva -mediante los cuales se integra en el nexo de causalidad un ámbito de valoración jurídica- se han construido con la finalidad de corregir una aplicación mecánica del nexo de causalidad y de los criterios de imputación subjetiva. Su función es, consecuentemente, la de desintegrar, en virtud de principios jurídicos, el nexo causal existente en el mundo fenomenológico.

38. En particular, no me parece irrelevante hacer constar que el depositario ostenta una posición de garante -legal y contractual- que determina la imputación objetiva del resultado lesivo, por cuanto aunque en el curso causal hubiera intervenido presumiblemente un tercero -la empresa suministradora de energía-, la obligación del demandado de poseer un equipo electrógeno propio para evitar la asfixia de las aves en caso de un fallo puntual del suministro electrónico -un suceso no infrecuente- determina que no pueda aplicarse la denominada prohibición de regreso.

39. En efecto, es sabido que no cabe retroceder en el curso causal e imputar a un agente las consecuencias de un determinado resultado originadas por la interposición del comportamiento ilícito de un tercero. Ahora bien, eso significa que el demandado no responderá salvo que hubiera estado en posición de garante en el momento en que ocurrieron los hechos. En derecho civil y en materia de responsabilidad por culpa, los deberes de precaución de un agente social para con los demás, o bien se definen institucionalmente por la ley (padres, empleadores, propietarios, etc.) o bien se establecen primero social y a la postre jurisprudencialmente para cada sector específico del tráfico (cfr. SALVADOR CODERCH, "Causalidad y responsabilidad" , InDret, nº 1/2000).

40. Reitero que esa posición de garante deriva no solo de las obligaciones contractuales asumidas por el Sr. Marcial frente a PAVESA, sino también de la obligación legal del depositario de devolver la cosa objeto de depósito, bajo la presunción -vencible- de que, de no hacerlo, será por causa a él imputable ( art. 1769 CC). Tal posición se refuerza de manera singular en el caso del depositario mercantil, pues el ya citado art. 306 CComercio indica que aquel responderá de los menoscabos, daños y perjuicios que las cosas depositadas sufrieren por su malicia o negligencia y también de los que provengan de la naturaleza o vicio de las cosas, si en estos casos no hizo por su parte lo necesario para evitarlos o remediarlos dando aviso de ellos además al depositante inmediatamente.

41. Sobre esta cuestión destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2004, Sala 1ª: el 16.9.1991, CAMPSA sufrió un atentado terrorista en su oleoducto Ta-ba-ge, situado en el término municipal de Sant Vicenç dels Horts (Barcelona), que ocasionó la filtración de gasolina a un pozo acuífero propiedad de "Sociedad General de Aguas de Barcelona, SA" (SGAB). La entidad SGAB demandó a CLH y solicitó una indemnización de 483.357,66 €, de los cuales 408.524,17 € por los gastos de regeneración y 74.833,49 € por el lucro cesante al no poder disponer del agua del pozo contaminado. El Tribunal Supremo estimó en parte las pretensiones de la actora y, concedió a la recurrente una indemnización de 408.524,17 € por los gastos de regeneración en que incurrió, pero no así los 74.833,49 € en concepto de lucro cesante al no considerarlo probado. De los hechos relatados resulta evidente que interfirió una conducta dolosa - atentado terrorista- en la causación del daño, pero la responsabilidad de CLH derivaba de su posición de garante que le obligaba a controlar los riesgos generados por la actividad económica a la que se dedicaba -transporte y suministro de hidrocarburos-.

También en relación con la imposibilidad de alegar la prohibición de regreso cuando el demandante ostente una posición legal o contractual de garante, la STS, Civil sección 1ª, de 3 de octubre de 2012, precisa que:

"...y conforme al criterio de la prohibición de regreso - que tampoco cabía negar "la responsabilidad de los auditores desde esta perspectiva, pues dicha tesis, acorde con la afirmación anterior de la parte recurrente de que el informe por sí mismo no es susceptible de causar daño alguno, conduciría en definitiva a la exclusión de responsabilidad derivada del ejercicio de la función de auditoría, pues siempre serían otras actuaciones las directamente causantes del daño [...] ", con lo que se vendría a desconocer " la propia existencia de la responsabilidad proclamada por el artículo 11.1 de la Ley de Auditoría de Cuentas para el caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte de los auditores, derivada de la posición de garante que la ley les atribuye en relación con el reflejo fiel de la situación patrimonial de la sociedad expresada en las cuentas auditadas, con claros efectos para la propia sociedad y para los terceros ".

42. Ante un caso análogo -corte de suministro eléctrico y mal funcionamiento del equipo generador de emergencia-, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) en su Sentencia núm. 944/2003, de 20 octubre, declaró lo que sigue:

"Pues bien, este motivo debe ser asimismo estimado porque, aun cuando la sentencia impugnada rechace la tesis del caso fortuito propuesta por la demandada, parece exculpar a ésta de la avería misma, reprochándole únicamente la tardanza en su reparación, cuando como hecho probado e indiscutido consta que la interrupción del suministro podría haberse evitado mediante la instalación de unas autoválvulas protectoras del sistema frente a sobretensiones de origen atmosférico y que de hecho se instalaron después de los hechos enjuiciados por indicación de la Administración pública competente. Si a todo ello se une que las tormentas de verano eran frecuentes en la zona y que por eso también lo eran unos cortes de energía que se han demostrado evitables por medios técnicos suficientemente conocidos y a disposición de toda compañía hidroeléctrica obligada a prestar el servicio en las debidas condiciones, la estimación de este otro motivo no viene sino a corroborarse".

Cabe citar también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª) núm. 51/2011, de 16 marzo:

"Respecto del primer grupo más arriba mencionado que abordaremos a continuación, hay un hecho incuestionable y tal es que los animales murieron por un defecto de ventilación, rectius, por un exceso de temperatura en el interior de la nave unido a un defecto de ventilación. Igualmente está acreditado que la instalación contratada con la entidad demandada incluía un sistema mixto que a través del ordenador de producción/climatización y del control de fases y termostato, permitía el control de temperatura en el interior de la nave y activaba los ventiladores en los casos en los que el ordenador de clima fallase (así se admite expresamente en la contestación a la demanda).

A partir de lo anterior es evidente -"res ipsa loquitur"- que algún fallo hubo de producirse en la instalación puesto que los animales murieron por un exceso de temperatura combinado con una deficiente ventilación de la granja. Dicho en otros términos, el sistema de control de temperatura a través del ordenador no funcionó o lo hizo deficientemente y los ventiladores o no actuaron o lo hicieron también de forma insuficiente pues, insistimos, los animales murieron por la combinación de factores ya referida. Dicha conclusión no se aparta en lo sustancial de la obtenida en la instancia como veremos en el fundamento siguiente de la esta Resolución, si bien la juzgadora exonera de responsabilidad a la parte demandada centrándose en lo que podemos denominar segunda fase del siniestro mientras que en esta alzada consideramos que se produjeron hechos anteriores determinantes de la activación de la alarma de los que resulta responsable la aquí demandada. No ha resultado en modo alguno acreditado por la dicha parte demandada que la actora mantuviera desactivado el ordenador, antes al contrario, y como después veremos examinando la pericial de la propia parte demandada, el ordenador advirtió del exceso de temperatura y de la imposibilidad de reducirla. Por todo ello concluimos en este instancia que sí se produjo un deficiente funcionamiento del sistema no manteniendo la temperatura conveniente en el interior de la nave y no activando o resultando los mecanismos para ello insuficientes, la ventilación necesaria para recobrar la temperatura adecuada, sin que en fin el resultado finalmente producido se deba a un supuesto de fuerza mayor o caso fortuito (omne quod captu humano praevidere non potest, ne quid praeviso resisti potest) pues hemos de insistir que la muerte por asfixia de los pollos fue producto del incremento de temperatura dentro de la nave y del no funcionamiento- o funcionamiento deficiente-, del sistema de ventilación y tales son deficiencias imputables a la parte demandada".

43. Nótese, en todo caso, que el demandado ni siquiera imputa a ese tercero -la compañía suministradora de energía- negligencia alguna, por lo que dificilmente podría hablarse de una interferencia causal, ya que el Sr. Marcial parte de la base de que no se produjo interrupción del suministro alguna.

44. En definitiva, este caso el Sr. Marcial creó un riesgo jurídicamente desaprobado al prestar los servicios de integración a pesar de no estar en correcto funcionamiento el grupo electrógeno de emergencia. Algo de lo que, según lo manifestado por el Sr. Bienvenido en el juicio, el demandado era incluso consciente, ya que la empresa de mantenimiento no habría podido reparar el grupo electrógeno al faltarle una pieza.

Este aserto no ha sido desmentido por la parte demandada, que ni tan siquiera entendió pertinente citar como testigo al representante de esa empresa de mantenimiento.

45. No existe, consecuentemente, criterio de imputación objetiva alguno que permita al Sr. Marcial exonerarse de la responsabilidad por los daños causados por su actuación profesional. Máxime cuando se trata de una prestación defectuosa realizada en el ámbito de un contrato mixto de depósito mercantil y arrendamiento de servicios; contexto el que se produce, con arreglo a la normativa y jurisprudencia ya citadas, una inversión de la carga de la prueba, de manera que se establece la responsabilidad del depositario, salvo que se haya acreditado el cumplimiento de todas las exigencias y requisitos establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

E insisto: la existencia de un grupo electrógeno para prevenir este tipo de incidentes era una de las bases sobre las que se edificó el presente contrato de integración, hasta el punto de que el demandado percibiría específicamente una retribución adicional por contar con esa concreta infraestructura.

46. La subrogación, a diferencia de la acción de reembolso o regreso del artículo 1.158 del Código Civil, que supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.212 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1969, de 12 de junio de 1976, de 29 de mayo de 1984, de 13 de febrero de 1988 y de 15 de noviembre de 1990).

47. Por tanto, en este caso el demandado debe responder de esos daños provocados por una defectuosa prestación contractual, tanto por aplicación de los arts. 306 CComercio y 1.769 CC, como en virtud del art. 1.101 CC, al haberse subrogado MAPFRE en la titularidad de la acción por incumplimiento contractual que ostentaba originariamente PAVESA.

48. En los documentos aportados que regulan la relación contractual entre las partes, así como en las recomendaciones facilitadas por PAVESA, se otorga una importancia prevalente al mantenimiento de un rango determinado de temperatura, precisamente para evitar muertes por asfixia de las aves. En este punto, es importante destacar que el demandado admitió, a preguntas del abogado del actor, que cobraba una prima contractual específica por estar dotada la granja de ese grupo electrógeno que, de funcionar correctamente, evitaría asfixias masivas de pavos en caso de cortes en el suministro eléctrico.

49. Es más, y a despecho de lo que se indica en la contestación a la demanda, en la póliza de aseguramiento hay constantes referencias a esta cuestión, pues en las bases del seguro se expresa que se otorga el contrato bajo la asunción de que existe vigilancia permanente en relación con las averías de los sistemas de ventilación o en el suministro eléctrico, en el apartado de "riesgos cubiertos", etc. En cualquier caso, y por lo ya dicho, las posibles limitaciones en la póliza no son oponibles por el demandado ante una reclamación de este tipo, pues, aunque ese importe no fuera reembolsable ex LCS, lo sería con base en el art. 1158 CC.

50. Por último, y aunque sea obiter dictum, es preciso hacer constar que, en el contexto de la responsabilidad civil, ya sea contractual o extracontractual, es pertinente tomar en consideración que los denominados costes de prevención (en este caso, de la muerte por asfixia de las aves) no superaban el coste del daño que la omisión de tales cautelas provocaría eventualmente al propietario de los pavos de materializarse el siniestro.

51. Este criterio de asignación de riesgos (que tiene su origen en el análisis económico del Derecho, cfr. fórmula de juez Learned HAND - United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169 2d. Cir. 1947- y el principio de cheapest cost avoider) ha sido asumido por la doctrina española más autorizada desde hace décadas (así, PANTALEÓN PRIETO, "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual [también de las Administraciones Públicas]", Revista de la Facultad de Derecho de la UniversidadAutónoma de Madrid, nº 4, 2000, pp. 167-192. En palabras de DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, "los costos de prevención [...] presentan una especial importancia a la hora de definir el concepto de culpa" (pág. 217, Derecho de Daños, Madrid, Civitas, 1999).

Y lo que es más importante: también por la Sala Civil del Tribunal Supremo. Así, en la STS 50/2016, 11 de febrero de 2016, se afirma ya que:

"...y sin calificar como culpa la omisión de medidas para impedir la irrupción de las piezas de caza en las vías públicas que, atendidas las circunstancias del caso concreto, eran imposibles de adoptar, o cuyo coste de implantación, incluido el de sus potenciales efectos perjudiciales sobre la fauna cinegética (pensamos en el cercado o vallado perimetral del coto en su linde o lindes con vías públicas), superaba su previsible beneficio en la evitación del tipo de accidentes de que se trata".

52. En definitiva, desde la perspectiva del análisis económico del Derecho -y simplificando mucho sus razonamientos- es "causante" de un daño es quien puede evitarlo a menor coste ( vid. Guido CALABRESI o Richard POSNER, por citar a dos autores que, dentro del Law and Economics, encabezan corrientes diversas de esa escuela, pero que coinciden en esencia en este criterio de asignación de riesgos); conclusión que reafirma todo lo dicho anteriormente.

QUINTO. - La atribución del importe total de los daños al demandado

53. En cuanto a la atribución de la responsabilidad, al no haberse practicado prueba alguna al respecto, desconocemos qué grado de responsabilidad concreto debe ser atribuible a la compañía suministradora de la energía. La representación procesal del demandado alegó haber realizado toda una serie de gestiones para recabar información sobre lo sucedido, pero no ha aportado prueba alguna. En particular, se afirmó que esa compañía había manifestado que no se produjo ningún corte de suministro ese día: nada más fácil para el demandado que haber citado como testigo a algún representante de esa compañía o solicitado un requerimiento de exhibición documental o una prueba testifical por escrito.

54. Importa subrayarlo: el demandando no se escuda en la hipotética interferencia negligente de un tercero (la empresa suministradora de energía).

Por tanto, en el presente caso ni siquiera se ha acreditado la eventual negligencia de la compañía eléctrica ni muchos menos determinado su cuota concreta de responsabilidad. En estos casos de concurrencia de una pluralidad de agentes causales sin posibilidad de concreción de las responsabilidades respectivas, la jurisprudencia del TS es pacífica sobre la necesidad de que todos ellos respondan solidariamente frente al perjudicado. Este criterio jurisprudencial ha sido acogido en la Propuesta de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos elaborada por la Sección Civil de la Comisión General de la Codificación (2023), en cuyo art.1111.2 se indica que "[l]a obligación de indemnizar un daño extracontractual será solidaria cuando dos o más personas fuesen responsables del mismo daño".

55. Lo anterior determina la aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) fijada en, entre otras, la Sentencia núm. 770/1999, de 30 septiembre:

"El motivo que se examina combate la no acogida por la Sentencia de la Audiencia de la excepción opuesta por la demandada, hoy recurrente, de litisconsorcio pasivo necesario, lo mismo que la de primera instancia que se apeló, estimando que no había necesidad de traer al proceso al vendedor señor Sixto. porque era responsable solidario con la demandada, aplicando en consecuencia el art. 1144 CC . Esta doctrina constituye un erróneo entendimiento de la de esta Sala, que ciertamente proclama la responsabilidad solidaria cuando son varios las causantes de los daños, pero siempre que no se pueda determinar o identificar la parte del mismo que es atribuible a cada uno".

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2008:

"(...) aunque es cierto que el artículo 1137 del Código Civil dispone que únicamente habrá lugar a la solidaridad cuando la obligación expresamente lo determine, es lo cierto que la doctrina y la jurisprudencia han admitido desde antiguo la existencia de la llamada solidaridad impropia aplicable a aquellos supuestos en que, concurriendo varios sujetos obligados, la naturaleza de la obligación de que se trata impone la solidaridad. La sentencia de esta Sala de 20 marzo 2003 EDJ 6482 señala que "ya las añejas sentencias de 24 de diciembre de 1941 y 25 de marzo de 195, destacaron que la producción de un daño por varios causantes desemboca en una situación de solidaridad que impone a cada uno obligación de satisfacerlo íntegramente. Ya la sentencia de 14 de febrero de 1964 puso de relieve que ya en dicha fecha la doctrina científica veía en la obligación solidaria una pluralidad de obligaciones independientes entre sí en los sujetos respectivos y unificadas frente al acreedor en el ámbito objetivo de idéntica prestación y se refirió explícitamente a la llamada solidaridad impropia para satisfacción del acreedor (...)"

56. Más recientemente, la Sentencia de la AP de Murcia, Secc. 5ª, de 19 de noviembre de 2019, resume ese cuerpo de doctrina:

"...la procedencia de que los demandados indemnicen a la actora por los daños causados, por aplicación de la de doctrina jurisprudencial sobre el nacimiento de un vínculo de solidaridad entre los distintos intervinientes en la causación del daño, cuando no es posible determinar las respectivas responsabilidades de los mismos. Siendo el concepto de culpa la única explicación teórica y pragmática del supuesto generador de la indemnización que deriva de culpa extracontractual, cuando ésta es imputable a más de un sujeto, sin que existan elementos conducentes a diferenciar la concreta responsabilidad de cada uno, el vínculo de solidaridad es el procedente por ser el más adecuado, con relación al perjudicado, para la efectividad de la indemnización correspondiente, estableciéndose la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes, sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan entablarse entre los distintos condenados o intervinientes en la vía que proceda ( SSTS de 21 de abril y 26 de noviembre de 1993 ).

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2007, nº 1340/2006, rec. 3779/1999 , "Es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena ( SSTS de 17 de junio de 2002 , 21 de octubre de 2002 y 14 de marzo de 2003 ). El reconocimiento de esta responsabilidad in solidum (con carácter solidario) responde a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SSTS de 3 de abril de 1987 , 14 de mayo de 1987 , 7 de mayo de 1993 , 18 de diciembre de 1995 , 14 de diciembre de 1996 , 20 de octubre de 1997 , 22 de enero de 1998 , 3 de diciembre de 1998 , 8 de noviembre de 1999 , 15 de diciembre de 1999 , 21 de diciembre de 1999 , 27 de junio de 2001 , 12 de abril de 2002 , 17 de junio de 2002 , 16 de abril de 2003 , 29 de mayo de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 18 de mayo de 2005 , 15 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 y, entre las más recientes, 17 de marzo de 2006 , 18 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 y 7 de septiembre de 2006 ). En suma, la individualización de responsabilidades entre los causantes del daño (que excluye la condena solidaria), fundada en la noción de causalidad, debe fundarse en la posibilidad de determinar con claridad una determinada o mayor contribución causal a la producción del hecho dañoso por uno de los agentes en virtud de una ponderación del grado de participación en la producción del daño que respectivamente les incumbe y no cabe, al menos, en aquellos casos en que el daño, aun siendo originado, como en el caso enjuiciado, por varias acciones (u omisiones) independientes, puede considerarse como el resultado de cada una de ellas, pues los singulares agentes podrían haberlo causado por completo".

Y en el caso enjuiciado, atendiendo los hechos probados, no puede, en puridad, determinarse cuál es el grado de participación de los dos agentes (demandados y comunidad de propietarios) que originaron los daños causados".

57. Todo ello sin perjuicio, naturalmente, del derecho de repetición del demandado contra la compañía suministradora de energía.

SEXTO. - Cuantificación del daño

58. En la audiencia previa, a la vista de la documentación acompaña a la demanda, la actora redujo su reclamación a un total de 78.730,46 euros, a la vista de que 3.186 aves habían salido con vida de la granja después del incidente, como se acreditó por el demandado mediante los correspondientes albaranes de salida de pavos vivos (debe tenerse en cuenta que esos 3.186 pavos no deben restarse de los 9.500 pavos, sino del total de las 23.342 aves entregadas inicialmente por PAVESA). Lo anterior determinó que la actora fijara en ese momento procesal los pavos fallecidos en 9.006, lo que a razón de los 8,742 euros por unidad (resultado de dividir las 9.500 aves inicialmente estimadas por la indemnización total cobrada, que ascendía a 83.049 euros) supone que la cantidad reclamada se reduce a 78.730,45 euros.

59. Esto supone que, frente a la estimación inicial contenida en el informe pericial de 9.500 pavos fallecidos, la cifra definitiva quedara fijada por la demandante en 9.006 unidades. Esa cifra parte, tanto de las manifestaciones que según el perito realizó el Sr. Marcial el día de su visita, como del albarán que este le entregó y que documenta la entrada el 27 de septiembre de 2018 de 23.432 aves, proporcionadas por Granja Avícola Martorell, S.L., entidad perteneciente al PAVESA según declaró su representante legal en el juicio. Copia de ese albarán se incorporó al dictamen pericial del Sr. Bienvenido.

60. Conforme explicó el letrado de la actora en el juicio, examinando con detalle la prueba documental aportada por el demandado (que incluía también las defunciones naturales ordinarias) se puede concluir plausiblemente que la cantidad de pavos fallecidos superó ampliamente los 9.006 pavos, si bien el principio de rogación ( art. 216 LEC) impide conceder una cantidad superior a la fijada con carácter definitivo en la audiencia previa.

61. A partir de ahí, es obvio que correspondía al demandado haber acreditado, a través de los documentos correspondientes, cuántos pavos fallecidos por asfixia fueron retirados en los días posteriores al incidente (certificado de defunción). El principio de facilidad probatoria del art. 217 LEC obligaba al Sr. Marcial a facilitar las hojas de registro de salida de esos animales muertos, sin que se haya facilitado explicación alguna sobre esta significativa omisión documental.

62. Es más, parece razonable que, dada la magnitud del incidente, el demandado, de no considerarse responsable de lo ocurrido, hubiera encargado a un perito especialista la contabilización exhaustiva de las bajas. No debemos olvidar que el Sr. Marcial es un profesional del sector y que el registro de entradas y salidas de aves debería formar parte de la documentación del tráfico económico ordinario de las granjas.

63. Debe descartarse, desde luego, que el valor de cada pavo fallecido pueda fijarse, como sostiene el demandado, en el importe por unidad facturada por Sr. Marcial a PAVESA por la realización de su trabajo, en torno a 2 euros por ave (documento nº 3 de la contestación), pues esa es la cantidad que facturaba el demandado a PAVESA por la crianza de los pavos (el servicio de "integración", por utilizar la jerga agrícola-ganadera), no el precio final de venta del producto. Como justificó de forma detallada el perito en el juicio, la realidad es que lo que PAVESA invierte en cada unidad -sin computar su margen comercial de venta a tercerosalcanza casi los 13 euros por pieza, cantidad significativamente superior al importe por pavo fallecido con la que aquella fue indemnizada por MAPFRE.

64. En efecto, el Sr. Bienvenido, tomando los datos contenidos en el histórico de facturación entre el Sr. Marcial y PAVESA aportado por el demandado, hizo en el juicio una estimación razonable de que dichos costes incluirían más de 8 euros por cabeza en pienso consumido, 3,5 euros del precio adquisición de cada cría de pavo, gastos de integración, transporte, etc., sobrepasándose en conjunto los 12 euros por ave (utilizando para su cálculo los datos oficiales sobre el precio medio del pienso que publica el Ministerio de Agricultura).

En este punto, conviene retener que el Sr. Marcial admitió en el acto del juicio carecer de dudas fundadas sobre la razonabilidad de los datos ofrecidos por PAVESA, así como los que se contenían en sus las facturas que él emitía. Y es que, aunque su contenido le viniera dado por PAVESA, como profesional, en caso de estar disconforme o tener dudas, tendría que haberlo puesto de manifiesto en su momento.

65. Por lo demás, la existencia de controles administrativos y la intervención de varios agentes en el proceso productivo (vendedor de crías, transportistas, etc.) despejan cualquier sospecha sobre la fiabilidad sustancial de esos datos. A lo largo de la cadena de producción son varios los profesionales que tienen que dejar constancia de las unidades que venden o transportan, no pareciendo verosímiles las dudas lanzadas por la representación procesal del demandado, sin la aportación de indicio alguno de esas supuestas irregularidades documentales.

Pero es incluso si examinados los documentos aportados por el demandado, se deduce que el gasto medio de PAVESA tan solo en concepto de consumo de pienso es superior a 8,5 euros/pavo; cifra a la que habrían de sumarse los costes de adquisición de las crías, vacunas, gastos de veterinarios, transporte, etc.

66. No es ocioso recordar que esta es la única estimación aproximada realizada por un perito en esta litis, ya que el demandado optó por limitarse a sostener que su valor ascendía a cerca de 2 euros, con base en el precio de facturación de los servicios de integración a PAVESA.

La tesis de la actora no solo se halla respaldada por la opinión técnica de un profesional experto, sino que goza de una mayor racionalidad en cuanto a su planteamiento, porque es evidente que los costes para PAVESA no se limitaban al precio de la denominada integración, debiendo contemplarse, como mínimo, los de adquisición de las crías, pienso, gastos de transporte, vacunas, gastos de veterinario, etc. Ha de hacerse notar además que, aunque el perito hizo constar una valoración estimada de 9.40 euros/pavo, la cantidad final abonada a PAVESA por la actora fue inferior (8,742 euros/pavo).

67. Por otro lado, la representación letrada del Sr. Marcial insistió mucho en sus conclusiones en una idea central que no puede compartirse. Y es que se sugirió que MAPFRE habría quería indemnizar generosamente a PAVESA por tratarse, supuestamente, de un cliente importante, sin importarle las consecuencias pues se lo repercutiría al demandado.

Al margen de no haberse probado que PAVESA sea un cliente especialmente significativo de una entidad aseguradora tan importante como MAPFRE, lo cierto es que esa afirmación supone desconocer uno de los principios básicos del funcionamiento del contrato de seguro, que es la evitación del enriquecimiento injusto del asegurado ( artículo 26 LCS" "El seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado. Para la determinación del daño se atenderá al valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior a la realización del siniestro").

68. No debemos olvidar que las compañías de seguros están sujetas a la supervisión de la Dirección General de Fondos de Seguros y Planes de Pensiones, debiendo dotar las correspondientes provisiones técnicas, sin que tenga sentido que se aparten de un comportamiento racional y se arriesguen a indemnizar un siniestro por un importe superior al real, con el riesgo evidente de que tal suma no pueda después ser recuperada de un tercero. Riesgo de insolvencia que en este caso sería todavía mayor en la medida en que el causante del siniestro es una persona física que al parecer no aseguró su propia responsabilidad civil y cuyo patrimonio se ignora.

69. También es inconducente el alegato del demandado con relación a los kilogramos que pesaría, de media, cada pavo, dado que la indemnización se fijó por la aseguradora en función del número de unidades y la edad del ave. El debate sobre este particular es, por tanto, estéril.

70. En definitiva, procede condenar al demandado a abonar a los 78.730.46 euros reclamados, tras la reducción efectuada en la audiencia previa.

SÉPTIMO. - Intereses

71. Procede condenar al demandado al abono de los intereses legales de la indicada suma desde la fecha de interposición de la demanda ex arts. 1100 y 1108 CC, al haberse interesado así en la demanda. No procede fijar como dies a quo la fecha de realización de los requerimientos extrajudiciales efectuados, en la medida en que no hay constancia de que llegaran a conocimiento del Sr. Marcial.

OCTAVO - Costas

72. Al tratarse de una estimación sustancial de la demanda, deben serle impuestas las costas al demandado ex art 394 LEC. A lo anterior no obsta que se hubiera reducido en la audiencia previa la cantidad reclamada inicialmente en la demanda.

73. En primer lugar, porque esa reducción está justificada a la vista de la prueba documental aportada por el Sr. Marcial con la contestación, no habiéndose acreditado que MAPFRE tuviera noticia de ese transporte de pavos vivos después del incidente con anterioridad.

74. En segundo lugar, porque se trata de una reducción de 5,26% con respecto al total de lo reclamado en la demanda.

Debemos recordar el criterio adoptado en Junta de Magistrados del orden civil de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 27 de octubre de 2011:

"TERCERO: ESTIMACIÓN SUSTANCIAL DE LA DEMANDA: Se acuerda por unanimidad que existirá estimación sustancial de la demanda cuando entre la cantidad solicitada con la demanda y la efectivamente concedida no exista una diferencia superior al 12% (incluido), es decir, cuando se conceda a partir del 88% de lo peticionado".

Este criterio ha sido acogido en sentencias más recientes de la AP de Tarragona, como la sentencia del 22 de septiembre de 2022 (ROJ: SAPT 1625/2022 - ECLI:ES: APT: 2022:1625 ) sentencia: 487/2022, Recurso: 748/2020 , la sentencia del 16 de junio de 2022 ( ROJ: SAP T 1047/2022 - ECLI:ES: APT:2022:1047 ) Sentencia: 347/2022, Recurso: 767/2020 o la sentencia del 19 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP T 1000/2022 ECLI:ES: APT:2022:1000 , Sentencia: 280/2022, Recurso: 696/2020 ".

En conclusión, procede condenar al demandado al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación