Sentencia Civil 363/2023 Juzgado de Primera Instancia de Sabadell nº 2, Rec. 60/2023 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO. - DEL OBJETO LITIGIOSO.

La parte demandante (D. ª Tarsila) ejercita una acción de reclamación de cantidad, con fundamento en el contrato de arras penitenciales celebrado el 22 de enero de 2022 con la parte demandada (D. ª Alicia y D. Ruperto). La actora reclama a los demandados la devolución de la cantidad entregada en concepto de arras, toda vez que la no culminación del contrato de compraventa se debió a la no obtención de financiación por la entidad de crédito, por lo que - de conformidad con lo dispuesto en el art. 621- 49 del CCCat-, solicita que la parte vendedora devuelva a la compradora la cantidad entregada en concepto de arras (15.000 euros).

La parte demandada (D. ª Alicia y D. Ruperto) se opone a la pretensión ejercitada de contrario. Los demandados alegan que no procede la devolución de la cantidad entregada en concepto de arras, toda vez que en el contrato no se previó la necesidad de financiación, sino que la parte compradora manifestó su solvencia patrimonial y la posibilidad de afrontar la operación con la venta de su vivienda habitual. La parte demandada cuestiona el relato de la actora y niega la eficacia pretendida de contrario a las prórrogas del plazo. En cuanto a los requisitos legalmente exigidos, consideran que no concurren, toda vez que no se previó en el contrato la financiación advertida consistía en la venta del inmueble, no se fijó la entidad de crédito, ni el plazo para la aportación del informe. Finalmente, advierte que sí que se obtuvo la financiación, de forma tardía y por la negligente conducta de la actora.

En el acto de la audiencia previa, se fijaron los siguientes hechos controvertidos y no controvertidos:

Hechos no controvertidos

* Contrato de compraventa y arras de 28 de enero de 2022.

* Pago de 15.000 euros en concepto de arras

* No realización del contrato de compraventa

Hechos controvertidos

* Previsión de la financiación en el contrato de arras (621-49 CCCat).

SEGUNDO. - DE LA NORMATIVA APLICABLE.

Antes de entrar en el fondo del asunto es preciso determinar cuál es la normativa aplicable al presente caso.

El art. 149.1.8 de la Constitución Española de 1979 (CE 78) establece como competencia exclusiva del Estado: Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial. Por tanto, en el citado precepto se habilita a las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio a conservarlo, modificarlo y desarrollarlo, con las matizaciones fijadas en el propio artículo, tal y como ocurre con el Libro II y IV del Código Civil Catalán.

La coexistencia de diversas normativas civiles en el territorio nacional da lugar a problemas de Derecho Interregional. Dada la confluencia de normas civiles, sobre una misma materia, que operan en ámbitos territoriales coincidentes, existe la necesidad de fijar una serie de reglas para delimitar qué norma material se ha de aplicar al caso concreto. En este sentido el art. 13 del Código Civil (CC) establece en su apartado segundo que: "En lo demás y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que están vigentes, regirá el Código Civil como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas, según sus normas especiales."

En el presente caso, tanto la parte vendedora como compradora tienen vecindad civil catalana (lugar en el que también radica la finca). Por tanto, no cabe duda que la normativa aplicable es la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto.

En consecuencia, los preceptos aplicables son los siguientes:

Artículo 621-8.2 Arras.

2. Las arras penitenciales deben pactarse expresamente. Si el comprador desiste del contrato, las pierde, salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-49. Si quien desiste es el vendedor, debe devolverlas dobladas.

Artículo 621-49. Previsión de financiación por tercero.

1. Si el contrato de compraventa prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito, el comprador, salvo pacto en contrario, puede desistir del contrato si justifica documentalmente, en el plazo pactado, la negativa de la entidad designada a conceder la financiación o a aceptar la subrogación del comprador en la hipoteca que grava el inmueble, salvo que la denegación se derive de la negligencia del comprador.

2. El desistimiento del comprador obliga al vendedor a la devolución del precio que le hubiera sido entregado y, si procede, de las arras penitenciales, y obliga al comprador a dejar al vendedor en la misma situación en la que se habría encontrado si no se hubiera concluido el contrato, sin perjuicio de lo establecido por la legislación hipotecaria.

TERCERO. - DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL ART. 621-49 CCAT.

El art. 621- 49 del CCCat recoge una excepción a la regla general de las arras penitenciales (art. 621.8) y prevé la posibilidad de que el comprador pueda desistir del contrato sin que ello conlleve la pérdida de la cantidad entregada en concepto de arras. Sin embargo, el precepto sujeta esta singularidad a la concurrencia de los siguientes requisitos:

A) La existencia de una previsión contenida en el contrato de la financiación en todo o en parte del precio.

B) Que la financiación corra a cargo de una entidad de crédito.

C) La denegación de la entidad de crédito de conceder la financiación.

D) La justificación documental de la negativa dentro del plazo pactado.

E) La falta de negligencia del comprador en la denegación de la financiación.

F) La ausencia de pacto en contrario

Los requisitos del art. 621-49 han sido expuestos y desarrollados por la Sentencia de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 2 de noviembre de 2022 (ponente: D. Agustín Vigo Morancho), según la cual:

"Al comentar este artículo, el Notario Don Enrique Francós Núñez, indica que los requisitos exigidos son los siguientes:

1) Que se haya previsto la financiación de terceros en el pacto de arras o en el contrato de compraventa.

2) Que se designe la entidad o entidades a las que se solicitará la financiación.

3) Que se fije un plazo. La ley no establece uno supletorio. No se precisan las consecuencias de la omisión del plazo. El problema lo tendrá el notario que tenga depositadas las arras, pues no tiene fecha fijada para la devolución al comprador no financiado. Afortunadamente en las arras siempre se fija un plazo para la formalización de la compraventa y cabe entender que también ha de actuar como fecha tope para acreditar la falta de financiación.

4) Que el comprador justifique documentalmente la negativa. Convendrá precisar qué tipo de documento y con qué contenido serán suficientes para que el notario pueda entregar el depósito.

5) Que no haya mediado negligencia de parte del comprador. Extremo difícil de justificar ante el notario. El artículo 621-49,1 habla de que el comprador ha de justificar documentalmente en plazo la negativa. Pero esta justificación no es suficiente porque no acredita que la negativa no se deba a negligencia del comprador. Por tanto, habrá que determinar exactamente en el momento de aceptar el depósito qué tipo de prueba se estima suficiente para acreditar la diligencia del comprador.

6) Que no haya pacto en contrario.

7) Parece que, si llegado el plazo no se ha acreditado la negativa de la entidad o entidades designadas a conceder la financiación, el comprador que no pague el precio perderá las arras penitenciales."

En el presente supuesto, se aprecian dos principales elementos de debate:

a) Si la previsión de financiación ha de ser expresa y contenerse en el contrato o si, por el contrario, es suficiente con el conocimiento del vendedor de la necesidad de financiación del comprador.

b) Si las prórrogas concedidas a la compradora, en las que se hace referencia a la financiación, operan como una novación modificativa y los efectos de la no obtención - en ese caso - de la financiación.

A - DE LA PREVISIÓN DE FINANCIACIÓN EN EL CONTRATO.

El punto de partida de la resolución del litigio es el análisis de la exigencia contenida en el art. 621- 49 del CCCat acerca de la previsión de financiación en el contrato.

La parte demandada asume una posición extensiva y abierta, en la que defiende que no es necesaria la previsión expresa en el contrato, siempre que se trate de un hecho conocido y asumido por las partes y defiende la posibilidad de integrar el contenido cierto del contrato con el conocimiento implícito de las partes.

La parte demandada, por el contrario, asume una posición restrictiva, en la que no solo sostiene que no se conocía esa necesidad de financiación, sino que. en la medida en que no se pactó expresamente en el contrato no puede entenderse concedida al comprador la posibilidad de desistir y recuperar las arras.

Considero que existen diversos argumentos que permiten sostener la tesis restrictiva, según la cual es necesaria la previsión expresa en el contrato de la previsión de financiación por un tercero.

1 - En primer lugar, hay que partir da la consideración de la previsión fijada en el art. 621 - 49 del CCCat como una condición resolutoria.

En este sentido, se expresa - sobre este aspecto- la Sentencia de 28 de abril de 2022 de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona (ponente: D. Alfonso Codón Alameda): " La cláusula expuesta establece con claridad una condición resolutoria, pues la eficacia final de la compraventa se hace depender de un hecho futuro e incierto, cual es la concesión al comprador de un préstamo hipotecario para financiar la vivienda. Y es claro que esta condición, dado su contenido, no depende exclusivamente de la voluntad del deudor, en este caso el comprador, sino al contrario, la concesión o no del préstamo hipotecario depende de un tercero ajeno a las partes como es la entidad bancaria o crediticia."

La naturaleza de la cláusula como una condición resolutoria exige que la misma se incluya de forma expresa en el contrato, sin que pueda presumirse su inclusión por el mero hecho de que sea un suceso conocido o supuesto por los contratantes. Es decir, no es suficiente con que este hecho sea conocido, sino que es preciso que siéndolo ambos contratantes negocien y acuerden su inclusión.

La solución contraria (la admisión de la posibilidad de resolver el contrato con fundamento en una cláusula no negociada ni incluida en el contrato, sino haciéndolo depender de que las dos partes conozcan el suceso que desencadenaría la ejecución de la condición) supondría no solo ir en contra de la misma naturaleza del negocio jurídico condicional, sino que crearía una enorme inseguridad jurídica, pues las partes no se avendrían a lo pactado, sino a los sucesos conocidos por las partes, pero no incluidos en el contrato.

2 - En segundo lugar, hay que tener en cuenta la consideración de excepción a la regla general de la cláusula fijada en el art. 621 - 49 del CCCat .

La Sentencia de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de marzo de 2023 (ponente: D. ª María Teresa Martín de la Sierra García-Fogeda) establece, sobre este aspecto, lo siguiente: "Lo que regula el artículo 621.8 en relación con el 621 . 49 del CCC es una excepción a la regla general, según la cual el comprador que desiste del contrato pierde las arras, excepción que, como hemos dicho en sentencia de esta Sala de 19/9/22 , " se fundamenta en una exigencia de seguridad jurídica, en aras a la protección de la parte vendedora que ha de conocer el carácter del contrato que ha suscrito y las expectativas que tiene razonablemente derecho a esperar". Por ello, para que opere, debe ser expresamente pactado en el contrato la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito como condición necesaria para la compraventa, en cuyo caso, si se justifica documentalmente la negativa de la entidad designada a conceder la financiación, podrá el comprador desistir del contrato sin perder la cantidad entregada en concepto de arras, a salvo de que concurra negligencia del comprador en la denegación de la financiación. Debe, en definitiva, acreditarse que la financiación era condición indispensable para la compra."

En la medida en que la cláusula del art. 621-49 recoge una excepción a la regla general, su interpretación ha de ser estricta y restringida. Este aspecto tiene especial relevancia cuando se pone en consideración con los siguientes argumentos.

3 - En tercer lugar, hay que atender al tenor literal del precepto y el contenido del artículo.

El artículo lleva por rúbrica "previsión de financiación por tercero". Es decir, no se pone el foco en la necesidad de financiación del comprador o en el conocimiento de este hecho por el vendedor, sino que recoge expresamente la expresión "previsión". Por tanto, el suceso futuro e incierto de la condición resolutoria debe preverse en el contrato y debe ser objeto de pacto.

En el mismo sentido la expresión " si el contrato de compraventa prevé la financiación" Del tenor literal del artículo se desprende que la previsión de la financiación es potestativa, sin que sea exigido que ante la necesidad de financiación este suceso opere -por sí mismo - como una condición resolutoria.

En tercer lugar, la expresión "salvo pacto en contrario" va más allá e incluye la posibilidad de que aun previéndose en el contrato la necesidad de financiación se excluya la operatividad de la condición resolutoria.

Con fundamento en lo anterior, se concluye que la previsión de financiación ha de incluirse en el contrato de forma expresa para que opere como condición resolutoria, sin que sea suficiente con que se trate de un hecho conocido por ambas partes.

En este mismo sentido se manifiesta las siguientes sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona:

Sentencia de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 31 de marzo de 2023 (ponente D. ª María Teresa Martín de la Sierra García-Fogeda)

"Lo que regula el artículo 621.8 en relación con el 621. 49 del CCC es una excepción a la regla general, según la cual el comprador que desiste del contrato pierde las arras, excepción que, como hemos dicho en sentencia de esta Sala de 19/9/22 , " se fundamenta en una exigencia de seguridad jurídica, en aras a la protección de la parte vendedora que ha de conocer el carácter del contrato que ha suscrito y las expectativas que tiene razonablemente derecho a esperar". Por ello, para que opere, debe ser expresamente pactado en el contrato la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito como condición necesaria para la compraventa, en cuyo caso, si se justifica documentalmente la negativa de la entidad designada a conceder la financiación, podrá el comprador desistir del contrato sin perder la cantidad entregada en concepto de arras, a salvo de que concurra negligencia del comprador en la denegación de la financiación. Debe, en definitiva, acreditarse que la financiación era condición indispensable para la compra.

3. En el caso de autos, en el contrato de compraventa no se prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito en ninguno de sus pactos ni que la misma fuese condición necesaria para la compraventa. En el pacto segundo del modelo de contrato de la inmobiliaria (doc. 1 de la demanda), cuando se cita el artículo 621.8.2 del CCC , se excluye, precisamente, la parte del precepto que permite acudir al supuesto del art. 621-49, es decir, la parte que dice " salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-49". Y en ninguna otra parte del contrato aparece pactada tal condición. Por tanto, no puede aplicarse el precepto sin que sea suficiente para entender que se pactó tal condición la declaración del testigo Sr. Ángel Jesús, comercial de BM INMOBLES, agencia inmobiliaria a través de la que se firmó el contrato de arras, según el cual, los demandados sabían que los actores buscaban financiación. Pues no es lo mismo pactar la financiación (y en qué parte precisa del precio) como una condición para la compra, que el que ésta fuese una conveniencia para los actores que, como dicen en la demanda, también de manera vaga, además de buscar financiación habían puesto a la venta su vivienda para poder comprar la de los demandados. En efecto, según los demandantes " tenían en venta su vivienda, de forma que si ésta se vendía a terceros durante este período de tiempo se facilitaba bien la consecución de financiación o que la misma se concediera con unas condiciones más beneficiosas". Pues bien, ni se acredita que se pactara tal condición ni que los actores tuviesen en venta una vivienda de su propiedad ni que solicitasen financiación de clase alguna . "

Sentencia de la Sección 14 de la AP de Barcelona, de 2 de noviembre de 2022 (ponente: D. Agustín Vigo Morancho)

"Las arras penitenciales deben pactarse expresamente. Si el comprador desiste del contrato, las pierde, salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-49. Si quien desiste es el vendedor, debe devolverlas dobladas".

Sentencia de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de septiembre de 2022 (ponente: D. ª María Dolors Portella Luch):

"II.- El contrato de autos no contempla expresamente que la exclusión de los efectos del artículo 621-8.1 CcCat esté condicionada a la concesión previa de financiación a la parte compradora, por lo que esta excepción no puede operar, toda vez que el precepto citado exige una previsión específica que se justifica por el hecho de tratarse de una excepción a la regla general del artículo 621-8.1 CcCat , que determina que el comprador que desiste del contrato pierda las arras, y que se fundamenta en una exigencia de seguridad jurídica, en aras a la protección de la parte vendedora que ha de conocer el carácter del contrato que ha suscrito y las expectativas que tiene razonablemente derecho a esperar.

La parte apelante admite que el contrato no contempla la exigencia de financiación, pero plantea que, pese a ello, debe considerarse que la parte vendedora conoció o debió conocer la situación del comprador y la necesidad de la referida financiación.

A tal efecto, esta Sala considera que el Sr. Efrain, API que intermedió en la gestión del contrato y que en declaración testifical admitió ser el autor de su redacción, conocía que la parte compradora estaba buscando financiación, como así resulta de las comunicaciones electrónicas cursadas con el actor los días inmediatamente anteriores, lo que hay que entender trasladó a la Sra. Raimunda pues estaba obligado a informarla de todas las eventualidades de la venta, al ser esta última la persona que le había transferido el encargo de la venta que a ella le habían hecho directamente los propietarios, pero no hay prueba concluyente en el sentido de que esta financiación fuera determinante para decidir la compraventa.

De la circunstancia expresada, basada en las pruebas y en la relación que mediaba entre los intermediarios, no es posible deducir que los vendedores conocieran que la financiación era condición indispensable para la compra, por lo que teniendo en cuenta que la ley exige la mención expresa en el contrato en aras a asegurarse su conocimiento por la parte vendedora, no será posible deducir por esta vía indirecta que los vendedores conocieran o debieran haber conocido este requisito, pues no hay certeza de que así fuera ."

Sentencia de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de noviembre de 2021 (ponente: D. Fernando Utrillas Carbonell)

"En cualquier caso, el artículo 621. 49 del Libro Sexto del Código Civil de Cataluña , bajo la rúbrica de " Previsión de financiación por tercero", lo que dispone es que "Si el contrato de compraventa prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito", el comprador, salvo pacto en contrario, puede desistir del contrato si justifica documentalmente, en el plazo pactado, "la negativa de la entidad designada" a conceder la financiación o a aceptar la subrogación del comprador en la hipoteca que grava el inmueble, salvo que la denegación se derive de la negligencia del comprador.

En ese caso, el desistimiento del comprador obliga al vendedor a la devolución del precio que le hubiera sido entregado y, si procede, de las arras penitenciales, y obliga al comprador a dejar al vendedor en la misma situación en la que se habría encontrado si no se hubiera concluido el contrato, sin perjuicio de lo establecido por la legislación hipotecaria.

En los demás supuestos, es decir en los supuestos en que en el contrato de compraventa no se prevé expresamente la financiación por tercero, y no hay tampoco en el contrato de compraventa designación de la entidad de crédito de la que deba obtenerse la financiación, sería aplicable la norma general del artículo 621.8.2, en materia de arras, según el cual, si el comprador desiste del contrato, pierde las arras penitenciales.

En el presente caso, en el que no estaba prevista en el contrato de arras la financiación por una entidad de crédito, no habiendo designación en el contrato de arras de la entidad de crédito que hubiera de conceder la financiación del precio de la compraventa, la frustración de la compraventa se produjo por el desistimiento del demandante comprador, lo cual autoriza a los demandados vendedores a lo pactado en la cláusula sexta del contrato de arras penitenciales, según la cual, en el caso de desistimiento por la parte adquirente, ésta se allanaría a perder la cantidad que hubiera puesto a disposición de la parte vendedora, por importe de 3.000 €, en concepto de arras o señal y pago a cuenta del precio."

4 - De las circunstancias del presente caso

La cláusula séptima del contrato de arras de 28 de enero de 2022 establecía que:

"En caso de incumplimiento de este contrato de arras, tanto la parte compradora como la parte vendedora, deberán sujetarse a lo que marca la ley. Es decir [...] respecto a la parte compradora, en caso de arrepentimiento perderá lo entregado. O en caso de accidente o cualquier enfermedad demostrable por certificados médicos la parte vendedora deberá devolver la parte entregada cuando realicen la venta a otra persona"

De la lectura del precepto se extraen las siguientes consideraciones:

- Las partes no recogieron, previeron o pactaron expresamente la financiación por una entidad de crédito.

- Las partes incluyeron una condición resolutoria expresa en caso de accidente o enfermedad demostrable. Sin embargo, decidieron no incluir la cláusula objeto de litigio. Sobre este punto, el redactor del contrato Sr. Fausto declaró que: " el contrato de arras lo redacte yo y lo pase a ambas partes. Si ella me hubiera dicho que incluyera la cláusula de la financiación en el contrato se hubiera incluido."

Con fundamento en lo anterior, se concluye que en el contrato de 28 de enero de 2022 no se incluyó la condición resolutoria contenida en el art. 621- 49 del CCCat. En consecuencia, la negativa de financiación de la entidad Banco Santander S.A el 5 de julio de 2022 no tiene efecto resolutorio alguno (doc. 4 de la demanda)

B - DE LA PRÓRROGA DEL CONTRATO DE ARRAS.

El 29 de julio de 2022, D. Ruperto remitió un correo electrónico a D. ª Tarsila (doc. 5 de la demanda) en el que concede un mes de prórroga al contrato de arras (que finalizaba el 29 de julio de 2022).

En este documento, se indica expresamente que los 7 meses (6 iniciales y el de prórroga para: " encontrar la fórmula financiera adecuada para poder acometer la operación de compra de nuestra vivienda"

En el presente supuesto, considero que nos hallamos - sin la menor duda - ante una novación impropia o modificativa y que afecta única y exclusivamente al plazo :

- En primer lugar, hay que atender a la falta de redacción de un nuevo contrato y al hecho de que la única modificación contenida en los correos electrónicos es la fecha de culminación de la operación.

- En segundo lugar, hay que analizar el contenido de los acuerdos. Mientras que el primero es un contrato formal con todos sus términos, el segundo no solo no lleva la forma usual del contrato de arras, sino que es claramente una mera modificación del plazo.

- En tercer lugar, es preciso detenerse en la no alteración o extinción de la obligación inicial, sino que únicamente se aumenta el plazo inicialmente pactado, permaneciendo inalteradas las obligaciones esenciales de las partes, las consecuencias del incumplimiento, las partes del negocio y la naturaleza del mismo.

Con fundamento en lo anterior, considero que el régimen jurídico aplicable es el vigente en el momento de celebración del contrato de arras de 28 de enero de 2022, sin que pueda concluirse la inclusión de la condición resolutoria.

En todo caso y a mayores, hay que ten cuenta que la parte demandante, con posterioridad a esta fecha, no aportó certificado alguno en que constara la negativa a la financiación por parte de la entidad de crédito designada (no se designó ninguna) o por otra cualquiera. El único documento al respecto es el de 5 de julio de 2022, anterior por tanto a la novación modificativa y que - por simples motivos temporales - no operaría en el contrato modificado. Por tanto, aun asumiendo la tesis de la actora y aceptando que se incluyó la previsión de financiación en la prórroga, lo cierto es que la parte compradora no adjuntó certificado denegatorio posterior al contrato novado.

Con fundamento en lo anterior, se concluye que existió una novación modificativa del plazo del contrato de arras (el 29 de julio de 2022, pues el burofax de 28 de septiembre de 2022 no fue contestado en sentido afirmativo por la compradora) sin que se incluyera la previsión de financiación expresa y sin que, en todo caso, se aportara un certificado negativo posterior a la entrada en vigor del contrato modificado.

Procede, por tanto, desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. ª Tarsila.

CUARTO - COSTAS

En materia de costas, procede seguir el criterio del vencimiento e imponer su pago a la parte demandante ( art. 394.1 LEC).