Sentencia Civil 24/2012 Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Dénia nº 1, Rec. 22/2012 de 13 de diciembre del 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA

MUJER NUMERO 1

DE DENIA

Telef. 96.642.83.63 y fax. 96.642.83.27

N.I.G.: 03063-42-2-2012-0005632

Procedimiento: DIVORCIO CONTENCIOSO - 000022/2012

SENTENCIA Nº 000024/2012

En Denia, a 13 de diciembre de 2012.

Vistos por MARÍA DEL MAR DEL CAMPO INIESTA, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Denia, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 22/12, instados por Doña Clara , representada por la Procuradora Sra. Sánchez Matarán y asistida por el Letrado Sr. Reig Mascarell contra Don Pedro Enrique , representado por el Procurador Sr. Gregori Ferrando y asistido por el Letrado Sr. Puig Riera.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de junio de 2.012, por la Procuradora Sra. Sánchez Matarán, en la representación indicada, se presentó escrito de demanda con sus copias y documentos acompañatorios en la que, tras exponer hechos y fundamentación jurídica que estimó aplicables, terminó suplicando se declarase el divorcio del matrimonio con aprobación de las medidas propuestas.

SEGUNDO.-Por Decreto de fecha 29 de junio, se admitió a trámite la demanda, acordando su sustanciación, por los trámites del juicio verbal, con las especialidades previstas en el artículo 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se acordó se diese traslado a las partes para contestación.

TERCERO.- Con fecha 6 de agosto de 2.012, el Ministerio Fiscal presentó escrito de contestación a la demanda y con fecha 18 de julio, el Procurador Sr. Gregori Ferrando, en nombre y representación de Don Pedro Enrique , presentó escrito de contestación a la demanda, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara Sentencia por la que se decretara el divorcio interesado, con aprobación de las medidas propuestas. Asimismo, formuló reconvención interesando la adopción de la medida de guarda y custodia compartida.

Por Decreto de 21 de septiembre se tuvo por contestada la demanda y por formulada reconvención, acordándose el traslado de la misma al actor para su contestación en el plazo de 10 días y se convocó a las partes para la celebración de la correspondiente vista el día 27 de noviembre de 2012, a las 10 horas.

Con fecha 25 de octubre, la parte actora presentó escrito de contestación a la reconvención formulada de contrario. Y con fecha 20 de noviembre, el Ministerio Público contestó a la reconvención.

CUARTO.-El acto de la vista tuvo lugar el día señalado, 27 de noviembre de 2012, con asistencia de todas las partes. Cada parte ratificó sus pretensiones y se practicaron las pruebas propuestas por las partes y admitidas por el Tribunal, con el resultado que consta en autos. A continuación, quedaron los autos en poder del Tribunal para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte actora que se declare el divorcio de los esposos Doña Clara y Don Pedro Enrique .

El artículo 86 del Código Civil establece que 'Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81'. Y el artículo 81 del mismo Cuerpo Legal dispone que 'Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 2ª) A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.'

En el presente caso, de la documental aportada se desprende que los cónyuges contrajeron matrimonio el día 23 de abril de 2.005. Por lo que, cumpliéndose los requisitos legales, procede acceder a la disolución propuesta.

SEGUNDO.- Una vez decretado el divorcio, procede pronunciarse sobre las medidas definitivas a adoptar. La primera y principal de las cuestiones que se plantean en, el presente procedimiento se refiere al régimen de guarda y custodia que debe adoptarse respecto del hijo menor Cesareo que, en la actualidad, cuenta con seis años de edad.

Con carácter previo, debe hacerse constar que, a juicio de este Tribunal, la demanda reconvencional fue indebidamente admitida pues, siendo la petición contenida en la misma que se fijara un régimen de guarda y custodia compartida, no podía incardinarse en ninguno de los supuestos legales para su admisión, previstos en el artículo 770.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien el Decreto que acordó la admisión de dicha demanda reconvencional no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes y, en consecuencia, devino firme.

La madre del menor solicita la guarda y custodia de su hijo Cesareo y que se fije como régimen de visitas a favor del padre el que ya se estableció en el auto que resolvía la orden de protección, de fecha 2 de mayo del presente año, consistente en fines de semana alternos, recogiendo el padre a su hijo los viernes a la salida del colegio y reintegrándolo a dicho colegio el lunes por la mañana, admitiendo la progenitora que se ampliara dicho régimen de visitas a un día entre semana con pernocta. Por el contrario, el padre interesa que se establezca un régimen de guarda y custodia compartido por ambos progenitores en bloques semanales, petición a la que se opone la parte actora, en base a lo dispuesto en el artículo 5.6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por cuanto el Sr. Pedro Enrique fue condenado por Sentencia de fecha 2 de mayo dictada por este mismo Juzgado, por un delito de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género (Diligencias Urgentes nº 99/12) y, además, en la actualidad, se está tramitando, también ante este mismo Juzgado, el Juicio de faltas nº 13/12 por una presunta falta de vejaciones injustas contra el demandado.

El artículo 92 del Código Civil dispone, en su apartado 7, que 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica', añadiendo el apartado 8 que 'Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo (cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenid regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento), el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia de fecha 17 de octubre de 2.012, nº 185/2012 , ha declarado nulo el inciso 'favorable' del art. 92.8 CC , que regula la adopción por parte del Juez de un régimen de custodia compartida, a instancia de una sola de las partes y con el informe favorable del Ministerio Fiscal, si de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Asimismo, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en su artículo 5, relativo a las Medidas judiciales, establece, en su apartado segundo , que 'Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos', debiendo tenerse en cuenta los factores establecidos en el apartado siguiente. Y el apartado 6 del mismo precepto dispone 'Excepcionalmente tampoco procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se consteten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pueda suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género'.

Se invoca por la actora el artículo 5.6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores no Conviven para oponerse al régimen de guarda y custodia compartida, señalándose que el citado precepto excluye la custodia compartida cuando exista un riesgo objetivo para el hijo, pero también para el otro progenitor, como es el caso, puesto que el Sr. Pedro Enrique fue condenado por Sentencia de fecha 2 de mayo dictada por este mismo Juzgado, por un delito de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género (Diligencias Urgentes nº 99/12) y, además, en la actualidad, se está tramitando, también ante este mismo Juzgado, el Juicio de faltas nº 13/12 por una presunta falta de vejaciones injustas contra el demandado.

Sin embargo, la custodia conjunta, como ha señalado la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 11.3.2010 y 22.7.2011 ), no se ha de establecer como reconocimiento a los progenitores ni se ha de denegar como sanción a los mismos, sino que forma parte del derecho de los propios hijos menores a crecer y desarrollar su personalidad recibiendo los cuidados y atenciones de sus dos progenitores. Por esta razón la carga de la prueba de que tal ejercicio compartido representa un riesgo para los menores corresponde a quien lo alega y, por lo tanto, la existencia de este factor de riesgo debe ser acreditada y justificada cumplidamente.

En el presente caso, si bien es cierto que concurre uno de los presupuestos previstos en la Ley 5/11 para excluir la custodia compartida -puesto que el padre, no es que esté incurso en un proceso penal sino que ha sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género-, este Tribunal estima que, de las pruebas que han sido practicadas, no se ha acreditado que exista un riesgo objetivo para el menor ni para la actora que aconseje la exclusión de la atribución compartida del régimen de convivencia. A juicio de este Tribunal, no basta con que un progenitor esté incurso en un proceso penal por violencia doméstica o de género para que se le prive de la posibilidad de obtener un régimen individual o compartido de convivencia con sus hijos, sino que es necesario, además, que su conducta penalmente relevante comporte un riesgo para los hijos o para el otro progenitor, pues debe siempre tenerse presente el principio superior de 'favor filii' o de protección del interés del menor ya que, en caso contrario, el castigo al progenitor derivaría en un perjuicio para los hijos, que se verían privados de una relación normalizada con uno de sus progenitores sin causa objetiva para ello. Del interrogatorio de ambos se desprende que desde que se separaron de hecho y se fijó un régimen provisional de visitas a favor del padre, el mismo se ha estado cumpliendo rigurosamente, sin que se haya producido incidente alguno y ello a pesar de la condena de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta al demandado y que, en la actualidad, continua vigente. Se desprende igualmente que ambos progenitores, durante el tiempo que han convivido juntos con su hijo, se han ocupado de proporcionarle los cuidados y atenciones necesarias, a pesar de la actividad laboral que desempeñaban, en concreto, la Sra. Clara trabaja en el Ayuntamiento de Calpe, con un horario de 9 a 16 horas y el Sr. Pedro Enrique trabaja en un Restaurante todos los días de la semana a excepción de los miércoles, con un horario flexible, negocio que permanece cerrado durante dos o tres meses al año coincidiendo con el periodo invernal, circunstancias laborales de ambos que son similares en cuanto al tiempo que pueden ocuparse respectivamente de su hijo, sin que ninguno de ellos haya tenido que recurrir a una persona externa (cuidador/a) o a familiares.

Una vez analizada la capacidad y disponibilidad de ambos progenitores para atender a su hijo, debe incidirse en los motivos esgrimidos por el actor para rechazar la custodia compartida. Recuérdese que la carga de la prueba de que el ejercicio compartido representa un riesgo para los menores corresponde a quien lo alega y, por lo tanto, la existencia de este factor de riesgo debe ser acreditada y justificada cumplidamente, lo que no se ha producido en el presenté caso. En primer lugar, si bien es cierto que el demandado fue condenado en mayo por un delito de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género y que actualmente está pendiente ante este Juzgado un juicio de faltas contra el demandado por haber, presuntamente, publicado en Facebook el informe forense que se practicó en el procedimiento seguido por el delito de lesiones (informe en el que se hace constar que se aprecia una lesión en la zona de la sien y ojo derecho que, tras la limpieza con agua, se constata que es maquillaje o colorete que no lleva en el lado contrario), también consta la existencia de un procedimiento penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia contra la actora por la presunta comisión de un delito de denuncia falsa (por intentar la actora, presuntamente, incrementar los moratones mediante el uso de maquillaje). La existencia de dichos procedimientos entre los progenitores, en el presente caso y dadas las circunstancias, no implica, conforme exige el artículo 5.6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores no Conviven, que la aplicación de un régimen de custodia compartida pueda suponer riesgo objetivo para el hijo o para la actora, como se alega por la Defensa de la Sra. Clara quién, cuando se le preguntó por este Tribunal el motivo por el que se oponía a un régimen de custodia compartida, en ningún momento afirmó que fuese por suponer un riesgo para su hijo o para ella misma.

En virtud de lo expuesto y considerándose en todo caso el principio 'favor filii', este Tribunal estima que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso y adecuado para el menor, régimen que consistirá en que el menor residirá una semana (que se computará de lunes a lunes) con el padre y otra con la madre y, mientras esté vigente la medida de alejamiento, el padre recogerá a su hijo el lunes a la salida del colegio y lo reintegra al lunes siguiente a dicho colegio. El progenitor con el que no resida durante la semana podrá tenerlo consigo una tarde por semana, recogiéndolo a la salida del colegio y reintegrándolo a la mañana siguiente en el mismo centro escolar que, a falta de acuerdo, será los miércoles. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano serán compartidas, por mitad, entre ambos progenitores y los periodos se alternarán cada año, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En dichos periodos vacacionales, mientras esté vigente la medida de alejamiento, el menor será recogido y reintegrado al domicilio de la madre a través de una tercera persona.

TERCERO.- En relación a los alimentos, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 5/11 , que establece que, a falta de pacto de convivencia familiar, la autoridad judicial determinará, en función de los recursos económicos de que dispongan ambos progenitores, la cantidad que éstos deberán satisfacer en concepto de gastos ordinarios de atención a los hijos e hijas menores, añadiéndose que cada uno de ellos contribuirá a satisfacer estos gastos en atención a sus propios recursos y a las necesidades de los hijos e hijas menores.

De la prueba practicada ha resultado acreditado que la actora, por el desempeño de su trabajo en el Ayuntamiento de Calpe, percibe unos ingresos mensuales medios de 1.300/1.400 euros netos. En relación a las necesidades del menor Cesareo , acude a un Colegio público, ascendiendo el importe del comedor a 70/80 euros al mes. Y, en cuanto a actividades extraescolares, el menor acude a 'futboll sala', actividad por la que se satisface 150 euros al año, a Música (10 euros al mes) y a natación (75 euros al mes). Y, en cuanto a los ingresos del Sr. Pedro Enrique , alega y acredita documentalmente unos ingresos económicos de 600 euros mensuales (documento nº 3 de los aportados por la demandada consistente en certificado de retenciones referido al ejercicio 2.011 y documento nº 10 aportado por la actora consistente en certificado de retenciones referido al ejercicio 2.010), si bien del resto de la documental aportada y del interrogatorio del demandado se desprende que el mismo obtiene unos ingresos superiores a los que oficialmente reflejan los documentos aportados, ingresos que le permiten, como expone la actora, sufragar los gastos de mantenimiento de los vehículos de alta gama marca Wolksvagen Tuareg y Porsche de los que es y ha sido usuario, lo que él mismo reconoció, todo lo cual determina que, habiéndose fijado un régimen de guarda y custodia compartida y atendiendo tanto a los recursos económicos de los progenitores como a los gastos del hijo menor, cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención, vestido y alojamiento del hijo menor cuando lo tenga consigo y en cuanto a los demás gastos ordinarios y extraordinarios, deberán ser satisfechos por mitad.

CUARTO.-Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la localidad de Beniarbeig, CALLE000 nº NUM000 , existiendo acuerdo entre los progenitores, procede la atribución de su uso y disfrute a la madre y al menor. La madre deberá satisfacer los gastos ordinarios derivados de su uso y los impuestos que graven dicha vivienda, incluida la cuota de la hipoteca, deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

QUINTO.-Por último, consta acreditado que la madre del menor, sin consultar y sin el consentimiento del otro progenitor, cambió a su hijo de colegio, lo que fue expresamente reconocido por ella durante su interrogatorio, por lo que se interesa por el demandado que se acuerde que el menor sea reintegrado al colegio en donde venía cursando sus estudios, Resulta obvio que la decisión unilateral de la madre de cambiar a su hijo de colegio vulnera la patria potestad compartida que ostentan ambos progenitores y que implica que todas las decisiones importantes que afecten al menor deben ser consensuadas por ambos padres y, en caso de desacuerdo, por el Juez, conforme dispone el artículo 156 del Código Civil . A pesar de lo anterior, este Tribunal estima que no puede accederse a la petición del padre de volver a cambiar al menor de colegio durante el presente curso escolar, por el perjuicio que supondría para el mismo, especialmente teniendo en cuenta que nos encontramos a mitad del curso escolar, si bien la decisión del centro escolar al que acuda el menor el próximo curso deberá ser adoptada por ambos de forma consensuada y, en caso de desacuerdo, deberán acudir al Juez.

SEXTO.- No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en atención, a, las circunstancias especiales que concurren en los procesos matrimoniales.

Vistos los artículos citados.

Fallo

ESTIMO en parte la demanda interpuesta por Doña Clara , representada por la Procuradora Sra. Sánchez Matarán y asistida por el Letrado Sr. Reig Mascarell contra Don Pedro Enrique , representado por el Procurador Sr. Gregori Ferrando y asistido por el Letrado Sr. Puig Riera y DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio celebrado el día 23 de abril de 2.005 en la localidad de Jávea (Alicante).

ESTIMO la demanda reconvencional formulada por Don Pedro Enrique , representado por el Procurador Sr. Gregori Ferrando y asistido por el Letrado Sr. Puig Riera contra Doña Clara , representada por la Procuradora Sra. Sánchez Matarán y asistida por el Letrado Sr. Reig Mascarell y, en consecuencia, se adoptan con carácter definitivo las siguientes medidas:

1º) La patria potestad será ejercitada de forma compartida por ambos progenitores.

2º) La guarda y custodia del hijo menor será ejercida bajo el régimen de custodia compartida.

En cuanto al régimen que debe regular la custodia compartida, el mismo consistirá en que el menor residirá una semana (que se computará de lunes a lunes) con el padre y otra con la madre y, mientras esté vigente la medida de alejamiento, el padre recogerá a su hijo el lunes a la salida del colegio y lo reintegra al lunes siguiente a dicho colegio. El progenitor con el que no resida durante la semana podrá tenerlo consigo una tarde por semana, recogiéndolo a la salida del colegio y reintegrándolo a la mañana siguiente en el mismo centro escolar que, a falta de-acuerdo, será los miércoles. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano serán compartidas, por mitad, entre ambos progenitores y los periodos se alternarán cada año, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En dichos periodos vacacionales, mientras esté vigente la medida de alejamiento, el menor será recogido y reintegrado al domicilio de la madre a través de una tercera persona.

3º) Por lo que se refiere a los gastos, cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención, vestido y alojamiento del hijo menor cuando lo tenga consigo y en cuanto a los demás gastos ordinarios y extraordinarios, deberán ser satisfechos por mitad.

4º) Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la localidad de Beniarbeig, CALLE000 nº NUM000 , existiendo acuerdo entre los progenitores, procede la atribución de su uso y disfrute a la madre y al menor. La madre deberá satisfacer los gastos ordinarios derivados de su uso. Los impuestos que graven dicha vivienda, incluida la cuota de la hipoteca, deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

5°) No procede acceder a la petición del padre de volver a cambiar al menor de colegio durante el presente curso escolar, si bien la decisión del centro escolar al que acuda el menor el próximo curso deberá ser adoptada por ambos de forma consensuada y, en caso de desacuerdo, deberán acudir al Juez.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante y que se preparará ante este Juzgado en el plazo de VEINTE días desde la notificación.

Una vez firme remítase otro testimonio al Registro Civil de Jávea, lugar de celebración del matrimonio, para su anotación al margen de la principal.

Por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por la Sra. Juez que la dictó, en el mismo día de su fecha. Doy fe.