Sentencia Civil 38/2013 Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Igualada nº 4, Rec. 36/2012 de 17 de junio del 2013

Encabezamiento

NIG: 08102 - 48 - 2 - 2009 - 0013966

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 IGUALADA. EXCLUSIVO EN VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Procedimiento: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SENTENCIA DIVORCIO Nº 36/2012

Parte demandante: Dña. Micaela

Procuradora:Dña. Ana Belén Alonso Jiménez

Parte demandada: D. Luis Carlos

Procurador:Dña. Mercè Molas Soler

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 38/2013

En Igualada, a 17 de Junio de dos mil trece,

Vistos por mí, Dña. Ibone Liz Bello, Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Igualada los presentes autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SENTENCIA DE DIVORCIO nº 36/2012 seguidos a instancia de la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Belén Alonso Jiménez, en nombre y representación de Dña. Micaela frente a D. Luis Carlos asistida por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercè Molas Soler.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de mayo de 2012, tuvo entrada en este Juzgado demanda de MODIFICACIÓN DEFINITIVAS DE MEDIDAS de la sentencia de divorcio en fecha 29 de octubre de 2009, promovido por la representación procesal de Dña. Micaela frente a D. Luis Carlos , alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia estimando las pretensiones contenidas en la demanda.

SEGUNDO.- Tenida por formulada la solicitud de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS se admitió a trámite por decreto de fecha 14 de Junio de 2012, sustanciándose conforme a lo establecido en el artículo 753 de la LEC , siendo emplazado el cónyuge demandado para que contestara a la demanda, haciéndolo el día 18 de septiembre de 2012 y dándose traslado al Ministerio Fiscal quedaron citadas las partes para la celebración de la vista que se llevó a efecto el día 22 de mayo de 2013.

TERCERO.- Al acto de la vista comparecieron ambas partes debidamente asistidas y representadas. Tras la práctica de la prueba que fue propuesta y admitida y, emitidas las conclusiones por las partes quedaron los autos para su remisión al Ministerio Fiscal quien, emitió informe en fecha 11 de Junio de 2013, quedando las actuaciones vistas para dictar sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ejercita la presente acción de modificación de medidas civiles, e interesa que se le atribuya la guarda y custodia del menor, como petición subsidiaria que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida y, en último término que se estableciera un régimen de visitas más amplio reduciéndose en este último caso la pensión alimenticia a cargo de la madre a 180 euros mensuales.

La parte demandada se opuso a la modificación por entender que no se ha producido variación alguna de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la resolución, mostrando su conformidad en la ampliación del régimen de visitas a favor de la demandante.

SEGUNDO.- En materia de modificación de medidas definitivas, cabe recordar que el artículo 775 de la LEC en materia de modificación de las medidas definitivas, que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777'.

Asimismo el artículo 91 del Código Civil en relación al artículo 100 del mismo cuerpo legal dispone que las medidas solo podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

TERCERO.- En primer lugar la variación de las circunstancias que se alegan por la parte demandante son que la guarda y custodia del menor es asumida por los abuelos paternos, que la madre en la actualidad reside junto con su padre en su domicilio, el cual dispone de una habituación habilitada para el menor y que la Sra. Micaela no se encuentra en la actualidad desempeñando ninguna actividad laboral.

En relación al primero de los argumentos esgrimidos, cabe decir que la sentencia cuya modificación se pretende ya contemplaba la situación de que era la familia paterna la que habitualmente se ocupaba del menor y que éste pernoctaba en el domicilio de los abuelos paternos, no haciéndolo así el padre. No ha existido variación en relación a esta cuestión, salvo por el fallecimiento de la abuela paterna y por la situación actual de la demandante quien se encuentra en situación de desempleo y residiendo junto con su padre en el domicilio de éste.

En el acto de la vista se practicó como única prueba la declaración de las partes y de la hermana de la demandante. El Sr. Luis Carlos manifestó que el menor reside en el domicilio paterno, y que él después de cenar regresa a su domicilio, todo ello con el fin de evitar que el menor se despierte temprano para acudir al centro escolar, ya que su jornada laboral empieza a las 06:00 horas; que los fines de semana si que pernocta con el menor y que es él el que se ocupa de todos los aspectos del menor, quien lo recoge en el colegio y lo lleva a un centro de refuerzo dos veces por semana.

Por otro lado, la madre del menor está en compañía de éste dos tardes intersemanales además de fines de semana alternos, residiendo en la actualidad con su padre y careciendo de ocupación laboral, aspectos ratificados por la hermana de ésta.

Pese a la ventaja que comporta ese régimen de guarda y custodia, con carácter general, son varios los criterios que han de valorarse para determinar cuál es el mejor sistema para cada menor sin que, a priori, quepa considerar como mejor uno u otro. En concreto, el Codi Civil de Catalunya, en el artículo 233-11 recoge los siguientes criterios:

a. La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b. La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c. La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d. El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e. La opinión expresada por los hijos.

f. Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g. La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

'Se concluye de todo lo anterior que el sustrato o denominador común de todos los criterios o factores que se sostienen como favorables al establecimiento de una custodia compartida, no es otro que la estabilidad del menor en cada caso concreto y que para ello tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento, así como la posibilidad de establecer una dinámica u organización lo mas similar posible, con preservación de los intereses del menor, para lo que resulta indispensable un mínimo de capacidad de comunicación y cierta coherencia en los estilos educativos' ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 marzo 2010 ).

Dicho lo anterior, se ha de concluir que lo más adecuado para el interés del menor es que se mantenga el sistema de guarda y custodia actual. Y ello no solamente porque no se ha alegado ni probado ningún hecho o circunstancia nueva que aconseje un cambio en ese sistema, sino también porque este régimen es el seguido desde el año 2009 y ha devenido adecuado para el menor, habiéndose acreditado su correcta adaptación y evolución con ese sistema y con las visitas con la progenitora no custodia; por la escasa e inadecuada comunicación entre ambos, lo que sería un obstáculo para que pudieran cooperar y también porque, en atención al informe del SATAV que obra en las actuaciones, no se estima adecuado que el menor resida semanalmente en cada uno de los domicilios de los progenitores así como del abuelo paterno, sistema que supondría una confusión y descoordinación del menor al no tratarse de días puntuales sino de semanas completas.

CUARTO.- Sin embargo, a la vista de que las partes se mostraron conformes en la ampliación del régimen de visitas a favor de la Sra. Micaela , procede fijar el régimen propuesto por ésta en su escrito de demanda consistente en: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o actividades extraescolar (o desde las 17 horas en el caso de que el viernes sea un día no lectivo) hasta las 20 horas del domingo; y dos tardes intersemanales, los martes y los jueves desde la salida del centro escolar o actividades extraescolares (o desde las 17 horas en el caso de que esos días no sean lectivos) hasta el día siguiente al inicio de la actividad escolar o, en caso de que fuera festivo el día de la devolución ésta se realizará a las 20 horas.

Si el viernes o el lunes fuera festivo, ese día corresponderá al progenitor que deba estar con el menor durante ese fin de semana.

En relación a los periodos vacaciones, se establecen del siguiente modo, en defecto de acuerdo entre los progenitores: Lasvacaciones de julio y agostose repartirán por quincenas, alternando cada año: el primer periodo desde las 20 horas del día 30 de junio a las 20 horas del día 15 de julio; el segundo desde las 20 horas del día 15 de julio a las 20 horas del día 31 de julio; el tercer periodo desde las 20 horas del día 31 de julio a las 20 horas del día 15 de agosto; y el último desde las 20 horas del día 15 de agosto a las 20 horas del día 31 de agosto.

Al progenitor que le corresponda estar con el menor durante el primer y tercer periodo (del 30 de junio al 15 de julio y 31 de julio al 15 de agosto) también le corresponderá estar con Ildefonso desde el día 31 de agosto a las 20 horas hasta el inicio del curso escolar, donde se deberá reintegrar al menor al centro escolar.

Al progenitor que le corresponda permanecer con el menor el segundo y cuarto periodo (del 15 al 31 de julio y del 15 al 31 de agosto) también podrá estar con el menor desde el día de finalización del curso escolar (donde lo recogerá al finalizar las clases o actividades extraescolares) hasta el día 30 de Junio a las 20 horas.

Las vacaciones escolares denavidadse dividirán en dos mitades: la primera desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta las 17 horas del día 31 de diciembre y la segunda desde las 17 horas del día 31 de diciembre hasta la reanudación del periodo escolar. En caso de desacuerdo entre los progenitores le corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los años impares.

Las vacaciones deSemana Santase dividirá igualmente en dos periodos: el primero que se extiende desde el último día lectivo escolar hasta las 20 horas del Jueves Santo y el segundo desde las 20 horas de ese día hasta el inicio de la actividad escolar. En caso de desacuerdo entre los progenitores le corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los años impares.

En todo caso, las entregas y recogidas del menor por la madre que no deban hacerse en el centro escolar se llevarán a cabo en el domicilio del abuelo paterno.

QUINTO.- Finalmente, se solicitó por la Sra. Micaela que se modificara la pensión alimenticia y se estableciera en 180 euros, en lugar de los actuales 250 euros a los que viene obligada.

Consta en la actualidad que la madre no desempeña actividad laboral alguna, habiéndose alterado las circunstancias económicas de ésta, y que el menor incurre en unos gastos mensuales aproximados de 60 ó 70 euros mensuales en comida y vestido, 120 euros de comedor y 52 euros al trimestre por actividad extraescolar, que ascienden a una cantidad aproximada de 200 euros mensuales.

Por ese motivo, teniendo en cuenta que los alimentos es una obligación que compete a ambos progenitores, atendiendo a las posibilidades económicas de quien presta los alimentos y de las necesidades de quien los recibe, se estima adecuado y suficiente fijar una pensión alimenticia a cargo de Doña. Micaela de 180 euros mensuales.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previa presentación de factura, en los términos que a continuación se expondrá. La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al 'status' familiar. Constituyen así gastos ordinarios los de manutención, vestido y calzado, los de enseñanza, los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares en una jornada de duración, comedor escolar, transporte escolar, y cuotas del centro escolar relativas a la asociación de padres, gastos médicos y de farmacia por enfermedades comunes y habituales cubiertos por la Seguridad Social. Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica.

Constituyen gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética -salvo reparadora- que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil , la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriere discordia entre los obligados.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza del presente procedimiento, no procede imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Doña. Micaela , debo acordar y acuerdo la modificación de la sentencia de 29 de octubre de 2009 en los siguientes aspectos, manteniéndose en el resto las medidas contenidas en aquélla:

- Le corresponderá a la progenitora no custodia, la Sra. Micaela , estar en compañía de su hijo, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o actividades extraescolar (o desde las 17 horas en el caso de que el viernes sea un día no lectivo) hasta las 20 horas del domingo; y dos tardes intersemanales, los martes y los jueves desde la salida del centro escolar o actividades extraescolares (o desde las 17 horas en el caso de que esos días no sean lectivos) hasta el día siguiente al inicio de la actividad escolar o, en caso de que fuera festivo el día de la devolución ésta se realizará a las 20 horas de ese día.

Si el viernes o el lunes fuera festivo, ese día corresponderá al progenitor que deba estar con el menor durante ese fin de semana.

En relación a los periodos vacaciones, se establecen del siguiente modo, en defecto de acuerdo entre los progenitores: Lasvacaciones de julio y agostose repartirán por quincenas, alternando cada año: el primer periodo desde las 20 horas del día 30 de junio a las 20 horas del día 15 de julio; el segundo desde las 20 horas del día 15 de julio a las 20 horas del día 31 de julio; el tercer periodo desde las 20 horas del día 31 de julio a las 20 horas del día 15 de agosto; y el último desde las 20 horas del día 15 de agosto a las 20 horas del día 31 de agosto.

Al progenitor que le corresponda estar con el menor durante el primer y tercer periodo (del 30 de junio al 15 de julio y 31 de julio al 15 de agosto) también le corresponderá estar con Ildefonso desde el día 31 de agosto a las 20 horas hasta el inicio del curso escolar, donde se deberá reintegrar al menor al centro escolar.

Al progenitor que le corresponda permanecer con el menor el segundo y cuarto periodo (del 15 al 31 de julio y del 15 al 31 de agosto) también podrá estar con el menor desde el día de finalización del curso escolar (donde lo recogerá al finalizar las clases o actividades extraescolares) hasta el día 30 de Junio a las 20 horas.

Las vacaciones escolares denavidadse dividirán en dos mitades: la primera desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta las 17 horas del día 31 de diciembre y la segunda desde las 17 horas del día 31 de diciembre hasta la reanudación del periodo escolar. En caso de desacuerdo entre los progenitores le corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los años impares.

Las vacaciones deSemana Santase dividirá igualmente en dos periodos: el primero que se extiende desde el último día lectivo escolar hasta las 20 horas del Jueves Santo y el segundo desde las 20 horas de ese día hasta el inicio de la actividad escolar. En caso de desacuerdo entre los progenitores le corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los años impares.

En todo caso, las entregas y recogidas del menor por la madre que no deban hacerse en el centro escolar se llevarán a cabo en el domicilio del abuelo paterno.

- Se modifica la pensión de alimentos a cargo de Doña. Micaela de 180 euros mensuales que ésta deberá abonar, por meses anticipados y entre el día 1 y 5 de cada mes, en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe el acreedor, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, así como a la mitad de los gastos extraordinarios.

No debe hacerse especial imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su incorporación a las actuaciones, llevándose el original al Libro de Sentencias, la pronuncio, mando y firmo.