Sentencia Civil 41/2012 Juzgado de Violencia sobre la Mujer de El Vendrell nº 1, Rec. 90/2011 de 24 de mayo del 2012

Encabezamiento

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1

C/ Francesc Riera nº 13

El Vendrell

SENTENCIA nº 41/2012

Procedimiento:Medidas Paternofiliales nº 90/2011

Magistrada Juez:Dña. Susana Calvo González

Demandante

Dña. Belinda

Procurador:D. Manel Dionisio Borrell

Abogado:Dña. Gemma Díaz López

Demandado

D. Norberto

Procurador:D. Jordi Joan Pascual Navarro

Abogado:Dña. Elisabeth Sanz Borrut

Ministerio Fiscal

Ilma. Dña. Montserrat Cagigas

Objeto del procedimiento:Medidas paternofiliales

En El Vendrell, a 24 de mayo de 2012

Antecedentes

PRIMERO.-D. Manel Dionisio Borrell, Procurador de los Tribunales de El Vendrell en nombre y representación de Dña. Belinda interpuso demanda de medidas paternofiliales contra Norberto

a) Ambas partes mantuvieron una relación sentimental análoga al matrimonio con convivencia, siendo el último domicilio familiar el sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM001 portal NUM000 de El Vendrell.

b) Fruto de esta relación, existe un hijo, Jeronimo , nacido el NUM002 de 2004.

Después de invocar los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia acordando la adopción de una serie de medidas paternofiliales en relación con el hijo menor común.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, conferido el oportuno traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal y emplazadas para contestar, ambas contestaron a la demanda en tiempo y forma, señalándose fecha para la celebración de la preceptiva vista. En la misma las partes manifestaron haber alcanzado un acuerdo. Expuesto por los letrados, fue ratificado por demandante y demandado, informando favorablemente el Ministerio Fiscal presente en el mismo acto para la aprobación de su contenido, quedando seguidamente los autos conclusos para resolver.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Conforme a lo previsto en los arts. 770.6 LEC el trámite para la adopción de las medidas de guarda y custodia y alimentos de los hijos extramatrimoniales, y aún cuando no hay remisión expresa al procedimiento de mutuo acuerdo del art. 777 LEC , puesto que habrán de seguirse los trámites para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio, no hay duda de que pueden demandarse de mutuo acuerdo el establecimiento de medidas paternofiliales respecto del hijo común e igualmente que el procedimiento iniciado como contencioso puede transformarse en mutuo acuerdo.

Por otra parte, señala el artículo 774.1 LECr que en la vista del juicio, si no lo hubieren hecho antes, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio y proponer la prueba que consideren conveniente para justificar su procedencia.

En el caso de autos, el procedimiento inicialmente contencioso se transmutó al inicio de la vista exponiendo las partes en la previsión normativa del art. 774.1 LECr que habían alcanzado un acuerdo respecto de los términos a resolver, acuerdo que fue expuesto y en el que se ratificaron las partes, informando favorablemente a su aprobación en el mismo acto el Ministerio Fiscal.

El art. 4.1 del Código Civil predica la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón, teniendo en cuenta además que los hijos son iguales ante la Ley con independencia de su filiación ya sea ésta matrimonial o no, art. 39.2 de la CE ' Es evidente que en el momento de su separación, los unidos en unarelación no matrimonial pueden pactar sobre temas no sometidos totalmente a su disposición como son los alimentos de los hijos y cuantas otras medidas puedan afectarles directamente, ya que igual que ocurre en el convenio regulador de la crisis matrimonial, dichas materias escapan de la libre disponibilidad de los cónyuges y ha de formar parte, necesariamente, del contenido de la sentencia que se dicte en un proceso de separación, nulidad o divorcio; y por ello cabe la aplicación analógica del artículo 90 del Código Civil en cuanto regula los requisitos del convenio regulador para los casos de mutuo acuerdo en la regulación de los efectos derivados de la ruptura de la unión extramatrimonial con relación a los hijos habidos de la misma' ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 14 de marzo de 2000 ).

La legislación catalana vigente actualmente, Libro II del Codi Civil de Catalunya, Ley 25/ 2010 ( CCC en lo sucesivo) señala en su artículo artículo 234-7 en sede de extinción de pareja de hecho, que en materia de ejercicio de la guarda de los hijos y relaciones personales, se aplican a la pareja estable los artículos 233-8 a 233-13 del mismo.

Por lo tanto, en caso de mutuo acuerdo, el convenio o acuerdo debe alcanzar, las medidas que con carácter definitivo han de ser adoptadas en resolución son las referidas a los hijos en el artículo 91 y siguientes del Código Civil : patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos y en su caso atribución del uso del domicilio familiar, régimen aplicable en Cataluña al amparo del art. 13 del Código Civil . Mantiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 14 de noviembre de 2003 que 'se debe afirmar rotundamente que se debe aplicar en relación a los hijos no matrimoniales, los efectos que el Código Civil desarrolla para los matrimoniales en los arts. 90 a 96 , en el capítulo IX del Título IV, que se denomina de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio'.

SEGUNDO.-Todas las medidas judiciales que han de adoptarse o aprobarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres, casados o no entre sí, se separan, deben tener en cuenta como señala la reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1991 y 12 de febrero de 1992 entre otras) y se refleja en toda la normativa reguladora de las medidas relativas a los hijos, el criterio fundamentalfavor filiio beneficio de los hijos.Favor filiique exige cuidar al órgano jurisdiccional en la aprobación de los convenios paterno-filiales presentados de común acuerdo, debiendo no ser dañosos para los hijos para su aprobación judicial ( art. 78 del Codi de Familia a aplicar y art. 90 Código Civil ).

El favor filiiimplica, como ya se ha dicho que todas las instituciones de guarda, en todos sus aspectos, desde el reconocimiento o concesión, hasta su extinción, pasando por su ejercicio, tienen como único norte el 'interés del menor'. Tal espíritu preside toda la regulación del libro II del Codi Civil de Cataluña, del Codi de Familia y el Código Civil. El interés del menor el único a valorar, incluso cuando pueda estar en contradicción con intereses aun legítimos de los progenitores, pues en trance de adoptar alguna decisión que concierna al menor, será el adulto el que haya de asumir, si lo hay, el correlativo sacrificio. Expresamente, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero proclama tal principio, al decir que ' en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Dicho lo cual, atendida la conformidad formulada por los interesados en cuanto a la guarda y custodia del hijo menor de edad de edad, régimen de visitas, y pensión alimenticia así como atribución del uso del domicilio que fuere conyugal y la conformidad con los mismos apreciada por el Ministerio Fiscal, procede la aprobación judicial, con el carácter de definitivas, de las medidas referidas, por garantizar suficientemente las necesidades e intereses del menor Jeronimo y no resultar perjudicial para ninguna de las partes. A efectos sistemáticos, se ha concretado extremo respecto al uso del domicilio que no fue expresamente referido por las partes pero que exige pronunciamiento por parte de este órgano, y se ha fijado también derecho de elección de las mensualidades vacacionales de las partes a partir de que Jeronimo alcance 12 años, no habiendo hecho manifestación alguna, para facilitar el desarrollo de dicho régimen.

TERCERO.-A efectos de facilitar la relación entre las partes y al mismo tiempo, evitar futuros problemas se concretará aquellos actos que han de considerarse como ejercicio de la patria potestad, y por lo tanto, exigen acuerdo de las partes, y aquellos que por integrar el derecho de guarda, pueden ser ejercitados sin consentimiento del otro progenitor por el que en cada momento esté en compañía del menor. Igualmente y a los mismos fines, se definirá el concepto de gastos extraordinarios.

a)Patria potesad.Respecto alcontenido de la patria potestad, el artículo 236-8 párrafo segundo del CCC, disciplina su régimen legal señalando que en el ejercicio conjunto de la potestad parental se aplican las siguientes reglas:

a. 'En los actos de administración ordinaria y respecto a terceros de buena fe, se presume que cada progenitor actúa con el consentimiento del otro.

b. En los actos de administración extraordinaria, los progenitores deben actuar conjuntamente o bien, si lo hacen individualmente, con el consentimiento expreso del otro. Son actos de administración extraordinaria los que requieren la autorización judicial.

c. En los actos de necesidad urgente y en los que, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, normalmente realiza una persona sola, cualquiera de los progenitores puede actuar indistintamente.'

El artículo 236-11.4 sobre ejercicio de la potestad parental en caso de vida separada de los progenitores recuerda quelas obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él,ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido.

Siguiendo lo expuesto por la Magistrada Dña. Margarita Pérez-Salazar en su artículo 'Patria Potestad y custodia, propuestas para una delimitación del contenido y facultades de ambas instituciones', y tratando de facilitar el ejercicio de las potestades parentales de los padres, hay que señalar queintegran la patria potestady por tantoexigen actuación conjunta de ambos progenitores:

El cambio de colegio: Sentencia AP de Las Palmas de 30 de Marzo de 2006 o AP de Sevilla de 26 de Enero de 2006 .El cambio de colegio del menor es una materia que afecta a la patria potestad y exige el acuerdo de ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios:Se considera que la obligación de abono de determinados gastos extraordinarios deben contar con el previo consentimiento de los progenitores o en su defecto autorización judicial. La Sentencia de la AP de Barcelona de 29 de Abril de 2005 establece en relación a los gastos extraordinarios que para que puedan vincular en cuanto a la cobertura de gasto se precisa el que sean acordados por acuerdo previo que conste documentado o que en caso de discrepancia decididos por la autoridad judicial con carácter previo a salvo que se den circunstancias 'absolutamente urgentes, necesarias y perentorias'. En relación con los gastos médicos destaca la sentencia de la AP de Madrid de 27 de Enero de 2006 que precisa que la falta de consulta al padre de diversos tratamientos realizados a la hija impide que éste quede obligado a su abono.

La residencia en el extranjero:En cuanto a la salida al extranjero con los menores son muchos los Convenios y Sentencias que imponen de forma expresa la autorización de ambos o del juez ante el temor de que el niño no regrese. Las Sentencias de la AP de Madrid de 10 de Mayo de 2005 o la de la AP de Las Palmas de 11 de Enero de 2005 ponen de relieve la necesaria autorización de salida. En cuanto al cambio de domicilio, se referirá más adelante que el CCC contiene un régimen específico.

-Cambio de domiciliocuando implique desvinculación del que hasta entonces era su entorno habitual (colegio, amigos, ciudad, familia extensa...).

En relación con actos religiosos se exige también la decisión conjunta.Así lo establece al Sentencia de la AP de Málaga de de 24 de Enero de 2006 . En todo caso la discrepancia sobre esta cuestión o sobre otras la resolverácon carácter previoel juez sin ulterior recurso.

Asistir a fiestas y actividades de los hijos es también inherente al ejercicio conjunto de la patria potestad y no a la custodia. Así la sentencia de la AP de Valencia de 23 de Septiembre de 2004 autoriza al padre a acudir a las fiestas que tenga el niño en la guardería por ser parte integrante de la patria potestad, precisando el deber de respeto al progenitor custodio. Es decir, el progenitor no custodio podrá acudir a representaciones teatrales, actos de final de curso, competiciones deportivas del menor etc.

Asistencia médica o psicológica.Requiere la decisión de ambos progenitores tanto para la intervención o como para la exigencia del abono a salvo circunstancias urgentes. La sentencia de la AP de Barcelona de 15 de Julio de 2004 que en un caso de discrepancia sobre el profesional que ha de atender a la menor se pronuncia en este sentido. Ell someter al menor a tratamientos médicos (por ejemplo una ortodoncia o vacunas no obligatorias, tratamientos de quimioterapia, rehabilitación, quirúrgicos o psicológicos) fuera de las asistencias médicas puntuales y menores,

Obtención de información:el ejercicio conjunto de la patria potestad implica el derecho a obtener una información sobre los aspectos esenciales del hijo que afecten a su salud o a su rendimiento escolar y su estado de salud, existiendo un deber de informar de la vida del niño por parte de aquél que conviva con él especialmente en relación con actividades nuevas que realice en el futuro evitando que el conflicto entre los padres tenga como consecuencia el que uno de ellos quede apartado de la vida de su hijo.

Puesto que ambos progenitores han de estar al corriente de cualquier información relativa a los menores como contenido de la patria potestad, ello implica que el centro escolar ha de informar a ambos padres por igual (reuniones con tutores, participación en fiestas escolares, boletín de notas o sanciones o absentismo escolar) y también el centro de salud o médico habitual (de la historia clínica, de los diagnósticos, de ingresos hospitalarios, de tratamientos prescritos, y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores), y ello aún cuando la guarda y custodia se haya atribuido en exclusiva a alguna de las partes.

Por otro lado, tendrán carácter deactos de carácter rutinario y ordinariopor integrar la guarda y custodia y portanto válidamente adoptado por uno de los progenitores, , el que en ese momento se encuentre con el menor sea el custodio o no lo sea, los siguientes:

En el ámbito educativo:La decisión de que el niño participe en alguna salida del centro o excursiones durante el periodo escolar y vinculadas a la actividad lectiva y que debe firmarse por los padres para autorizar la salida. Autorizar al hijo a que adquiera en el mismo centro o en cualquier establecimiento, cuadernos o material escolar o que no se quede un día concreto al comedor escolar o al contrario que se quede un día concreto y por alguna circunstancia al citado comedor. Puede decidir igualmente, en los periodos que le correspondan si algún otro familiar va a recoger al niño del colegio y si se exige autorización expresa puede darla.

En el ámbito sanitario:Podrá llevar al niño al médico por alguna cuestión que acontezca mientras está con uno de los progenitores, sin necesidad de que sea algo urgente. Dar al niño alguna medicina o tratamiento que precise en casos en que no sea exigible previa valoración medica. El que ostente la guarda no necesitará el consentimiento del otro progenitor para revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias.

En el ámbito del ocio y actividades:Tomar decisiones para que el niño participe en determinadas actividades que no generen gastos extraordinarios y que se desarrollan en los tiempos en que está con uno de ellos y que no representan un coste adicional que va a imputarse al otro padre o un riesgo para el niño. Así el acudir a ludoteca o participar en teatros infantiles durante el fin de semana o a juegos organizados, asistencia a fiestas de cumpleaños o pernocta una noche a casa de algún amigo, siempre y cuando las mismas no impliquen actividad de riesgo -por ejemplo alpinismo- y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio.

En cuestiones de índole personal del menor:El progenitor que en ese momento se encuentre con el niño podrá decidir qué alimentos toma, qué almuerzo lleva al colegio sin que el otro padre deba participar en ello y podrá decidir cómo vestirlo o que vaya a excursiones previstas durante la jornada escolar, así como las decisiones que sean precisas en situación de urgente necesidad.

Especificar que la atribución de la guarda y custodia a su vez supone la obligación de mantener informado al progenitor no custodio de forma puntual o periódica de los aspectos relevantes en la vida del menor.

La legislación actual regula alguno de los aspectos señalados, y así es necesario también traer a colación también el apartado sexto del art. 236-11, que existía en términos muy similares en el antiguo Código de Familia y, que exige para el progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa,necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos, para cambiar su domicilio si eso los aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes.Continua el artículo diciendo que 'Se entiende que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de treinta días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención y el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo según lo establecido por el artículo 236-13.'

Por último, recordar a los litigantes que en el artículo 236-13 regula el régimen de desacuerdos previsto en el artículo 236-11-4 en caso de controversia entre los padres en el ejercicio de la patria potestad,debiendo acudir a la autoridad judicialsi no se solventan las diferencias.

Por último, respecto a losgastos extraordinarios, que deben ser sufragados por mitad por ambos progenitores según el acuerdo alcanzado, en el concepto de alimentos se incluye todo lo necesario para atender las necesidades de sostenimiento, alimentación, vestido, habitación y asistencia médica, y exige la necesidad del acreedor de alimentos y la posibilidad del deudor de proporcionarlos por contar con bienes suficientes y no implicar la desatención de su propia subsistencia. El concepto degastos extraordinarios,se delimita a través de una triple caracterización:

i) Son aquellos que no tienen el carácter de ordinarios. Sensu contrario del art. 237.1 CCC y 142 Código Civil son aquellos distintos a los de manutención, vestido, vivienda, asistencia médica y educación (aunque estas dos últimas partidas son matizadas por la jurisprudencia).

ii) No tienen una periodicidad prefijada, en cuanto derivados de sucesos de difícil o imposible previsión.

iii) Deben ser necesarios o convenientes: han de estar vinculados a necesidades que deben cubrirse económicamente de modo ineludible, excluyendo aquellos superfluos o secundarios de los que obviamente puede prescindirse sin menoscabo para el alimentista.

Por su propia naturaleza, los gastos extraordinarios deben ser aceptados por ambos progenitores (o en su defecto ser autorizados judicialmente) o responder a situaciones de urgente necesidad, aunque también se admite respecto a aquellos de pequeña entidad y que sin embargo sean extraordinarios conforme a los tres criterios referidos con anterioridad, que el progenitor que conviva con los hijos no se vea obligado a contactar con el otro progenitor y decidir conjuntamente la conveniencia o no de aprobar cada pequeño y puntual gasto que pueda originar cada hijo ( Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 5 de marzo de 1999 ). La jurisprudencia menor de manera ejemplificativa ha señalado en diversas ocasiones lo que debe entenderse por gastos extraordinarios. La Audiencia Provincial de Zaragoza en Sentencia de 9 de diciembre de 1999 señala que ni elrecibo del colegioni loslibros de textopueden incluirse como extraordinarios. Lo mismo cabe decir del resto de material escolar. Y precisando más, la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 11 de octubre de 2002 mantiene que loslibros de texto que se corresponden con los planes de estudio de enseñanza obligatoria son gastos ordinarios. Losgastos de deporteno tienen el carácter de extraordinarios pero cuando se procede a la práctica de los mismos bajo la supervisión de profesorado, de manera regular y contra pago de una prestación, no se está sino en presencia de un curso de enseñanza deportiva, que debe considerarse al igual que las clases particulares, como gastos extraordinarios. Las gafas, lentes de contactoconstituye un gasto extraordinario ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 27 de mayo de 2002 ).

De conformidad con lo dicho, la jurisprudencia menor y los criterios a tener en cuenta para fijar el concepto de 'extraordinariedad' de los gastos, deben considerarse comogastos extraordinariosy sin perjuicio de incluir otros que se acomoden al criterio explicado los siguientes:

- Gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica que tuvieran los menores, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieren de acuerdo en acudir a la medicina privada

- Gastos de farmacia no habituales

- Tratamientos de ortodoncia, logopeda, psicólogos gafas, lentes de contacto

- Gastos derivados de celebraciones religiosas, con inclusión del traje de ceremonia del menor, el banquete, el fotógrafo, los recordatorios, las flores y demás gastos relacionados con la celebración

cursos de enseñanza no obligatoria, clases particulares y/o de refuerzo, Escuela Oficial de Idiomas, cursos en el extranjero

- Excursiones de larga duración (incluyéndose como gastos ordinarios las excursiones puntuales), campamentos de verano, viajes de fin de curso

estudios superiores

- Permisos necesarios para conducir motocicletas u otros vehículos

Por tanto, songastos ordinarioslos gastos escolares (matrículas, libros, material escolar, batas escolares, uniformes...), deportes, equipaciones deportivas, formación y excursiones (salvo las de larga duración), los cuales quedarán integrados en el concepto de alimentos.

Tales gastos extraordinarios deben ser consensuados por las partes o en su defecto autorizados judicialmente. El consentimiento a los efectos de una posterior demanda de ejecución hará de acreditarse documentalmente mediante escrito de ambos progenitores respecto al consentimiento expreso, o bien mediante requerimiento fehaciente para que el otro progenitor se pronuncie respecto del gasto con el correspondiente presupuesto sin contestación en plazo prudente de un mes.

CUARTO.-No puede obtener aprobación en la presente sentencia, sin perjuicio de los acuerdos extrajudiciales a los que puedan llegar las partes, el pronunciamiento respecto al abono por mitad de las cuotas hipotecarias.

En primer lugar, porque los pronunciamientos pretendidos no constituye ninguno de los conceptos respecto de los cuales el órgano judicial deba pronunciarse en sede de divorcio y mucho menos en el caso de medidas paternofiliales como es el caso de autos. Nuestra Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona mantiene clarísimamente que no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en esta materia. Así la Sentencia de la Sección 1 del 28 de Noviembre del 2011 dice ' Este Tribunal lo ha puesto de manifiesto en anteriores sentencias recordando el limitado objeto que tienen los procesos matrimoniales que no admiten el examen y consideración de cualquier cuestión relativa a las relaciones económicas entre los cónyuges, pues los'aspectos objeto de regulación' vienen taxativamente enumerados en el art. 76 C. Familia,cuyos pronunciamientos son los únicos que debe recoger el Fallo de la sentencia de divorcio',régimen claramente aplicable al actual artículo 233-4 CCC.

En segundo lugar, y a mayor abundamiento, tal concepto solo podría encuadrarse en el concepto de cargas del matrimonio, que por propia definición exige la existencia de un matrimonio.

En tercer y último lugar, y siempre a mayor abundamiento, es reiterada del Tribunal Supremo que no se ha de encuadrar en el concepto de cargas del matrimonio la distribución del préstamo hipotecario entre ambas partes. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Marzo del 2011 reza el siguiente tenor literal:

'De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos yapronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: 'a)La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

(...)

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii)el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial.Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

3º Esta solución ha sido también adoptada por el art 231-5 del Código civil de Cataluña , que modifica el Art. 4 CF alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso.Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal , declara, en su párrafo primero , que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, 'las obligaciones contraídas por razón de su adquisición[...] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo', mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormentecitada.

TERCERO . En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .'

Tales pronunciamientos en cuanto que constituyen obligaciones frente a terceros, son inviables. Concreta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Civil sección 12 del 13 de Diciembre del 2011 :'Las restantes pretensiones de ambas apelaciones versan sobre las cuotas hipotecarias, el seguro vinculado y el IBI de la vivienda familiar. La demandante pretende que el seguro sea pagado totalmente por el demandado y éste pretende no pagar ninguno de esos conceptos.

Ninguna de esas pretensiones pueda ser acogida. La mejor doctrina no solo considera que esos conceptos deben ser atendidos según sus títulos constitutivos (constitución de la hipoteca, tomador del seguro y propiedad del inmueble respectivamente) sino que además no procede llevar ese remisión al fallo para no generar un doble título ejecutivo (el de terceros más el recíproco entre los deudores). Dado que el demandado pretende que se revoque ese pronunciamiento (aunque él implica su exoneración), debe ser revocada la sentencia apelada en ese extremo, pero con la consecuencia de dejar las deudas según su respectivo título constitutivo.'

De hecho, el artículo 233-23 CCC prevé que en caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución .

Por todo lo expuesto, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto a la distribución entre las partes de las obligaciones hipotecarias.

Respecto a la renuncia a la pensión compensatoria del art. 233-14 del CCC y de la pensión económica por razón de trabajo del art. 232-5 CCC no ha de ser tampoco aprobado el acuerdo a la vista de que conforme a lo expuesto, exceden igualmente del ámbito de este procedimiento de medidas paternofiliales.

QUINTO.-Conforme a lo previsto en el art. 455 LEC , la presente resolución es susceptible de recurso de apelación únicamente en el supuesto previsto en el art. 777.8º.II LEC , recurso que según el art. 774.5 no suspenderá los efectos de las medidas adoptadas.

SEXTO.-No ha lugar a expreso pronunciamiento sobre costas, atendiendo a la especial naturaleza del procedimiento y la necesidad de acudir a la jurisdicción para la obtención del pronunciamiento.

Fallo

Estimo La demanda de MEDIDAS PATERNOFILIALES promovida por Dña. Belinda , representada por el Procurador D. Manel Dionisio Borrell contra D. Norberto , representado por el Procurador D. Jordi Joan Pascual Navarro, con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia:

PRIMERO.-APRUEBO con el carácter de definitivas las medidas en relación con el hijo menor común Jeronimo fueron expuestas en el acto de la vista y respecto de las que las partes alcanzaron un acuerdo y que son las siguientes:

a) Guarda y custodia y patria potestad del menor Jeronimo :

1) Se establece un régimen de guarda individual a favor de la madre, Dña. Belinda , manteniéndose las potestades parentales compartidas.

2) El hijo vivirá junto a la madre en el domicilio en el que actualmente reside, en la localidad del Vendrell, C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 , portal NUM000 .

3) La madre se encargará, por ella misma o bien a través de la persona de su confianza que estime adecuada, de llevar y recoger al hijo común al Colegio, así como a la realización de las actividades extraordinarias que más adelante se dirán.

4) La entrega y recogida del hijo común durante la estancia del mismo con el padre, se realizará siempre en el domicilio materno y a través de tercera persona, dada la orden de alejamiento existente.

5) Ambos progenitores estarán obligados a mantenerse puntualmente informados acerca de la localización del domicilio en que residan en cada momento. En el caso de alguno de los progenitores tenga intención de cambiar de domicilio, deberá comunicarlo al otro con una antelación mínima de 30 días naturales.

6) Ambos progenitores estará igualmente obligados a poner inmediatamente en conocimiento del otro cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o circunstancia que afecte a la salud del hijo común.

7) El hijo común deberá continuar escolarizado en un Colegio público o concertado. Ambos progenitores tendrán derecho a obtener del citado colegio toda la información que estimen conveniente acerca de la evolución de los estudios de su hijo.

8) El hijo continuará realizando la actividad extraescolar de fútbol. Asimismo acudirá a las colonias que el colegio organiza cada año. Ambos progenitores se obligan a satisfacer el importe de ambas actividades por partes iguales. En el futuro, cualquier actividad extraescolar que pueda realizar el hijo de común deberá necesitar el consentimiento de ambos progenitores.

b)Régimen de estancias y visitas a favor del padre:

1) Régimen de visitas de fines de semanasalternos desde la salida del colegio del menor a las 20:30 horas del domingo en que habrá de ser retornado al domicilio de la madre por tercera persona designada por el padre.

2) Mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad. A este respecto, se establece que, por lo que respecta a lasvacaciones de Semana Santa,el primer período abarcará desde la tarde del viernes previo al inicio de las vacaciones, hasta las 18:00 horas del miércoles Santo; y el segundo, desde las 18:00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del lunes de Pascual. Los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

3) Vacaciones de Navidad, el primer período comprenderá desde las 18:00 horas del mismo día en que terminen las clases, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; y el segundo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al del comienzo de las clases. Los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

4) Vacaciones de verano:

Hasta que el menor alcance la edad de 12 años:

· 1º Período: desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio.

· 2º Período: desde las 20:00 horas del día 15 de julio, hasta las 20:00 horas del día 1 de agosto.

· 3º Período: desde las 20:00 horas del día 1 de agosto hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto.

· 4º Período: desde las 20:00 horas del 15 de agosto, hasta las 20:00 horas del 31 de agosto.

Cada uno de los progenitores estará con el hijo común, de manera sucesiva, durante cada uno de los períodos quincenales. Los años pares comenzará el padre el primer período (es decir, desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio) y los impares comenzará la madre.

A partir de 12 años del menor, los períodos de vacaciones estivales serán mensuales en lugar de quincenales. A falta de acuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares la mensualidad que prefiera para el desarrollo de las estancias vacacionales.

c)Pensión de alimentos:El padre ingresará en la cuenta bancaria que ésta designe al efecto, dentro de los cinco primeros días naturales de cada mes, durante doce mensualidades anules, en concepto de alimentos para el hijo común, la cantidad de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS). Dicha cantidad será revisada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya.

Asimismo, los progenitores satisfarán por iguales mitades, los gastos extraordinarios que se puedan producir en el futuro en relación al hijo común, debiéndose entender por tales los gastos médicos o farmacéuticos que no están cubiertos por el sistema general de la Seguridad Social.

d)Atribución del uso del domicilio y ajuar familiares:se atribuyen a la madre y al menor en cuya compañía queda. Ambas partes satisfarán al cincuenta por ciento los gastos de recogida de basuras, impuestos de bienes inmuebles de dicha vivienda.

SEGUNDO.-No ha lugar a aprobar el acuerdo respecto a la asunción por mitad de la cuota hipotecaria. No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto a la renuncia a pensión compensatoria y pensión por trabajo realizado.

TERCERO.-No se efectúa pronunciamiento expreso sobre costas.

La presente sentencia no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Tarragona únicamente en los términos previstos en el art. 777.8º II LEC en el plazo de veinte días desde la notificación. La válida interposición del recurso exigirá la previa consignación de depósito de 50 euros en la entidad bancaria BANESTO en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Juzgado ( Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial modificada por LO 1/2009 de 3 de noviembre complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial).

Notifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo previsto en el art. 212 LEC .

Dispongo que se lleve esta Sentencia al Libro correspondiente de este juzgado, dejando certificación del mismo en las actuaciones.

Así lo acuerda, manda y firma, Susana Calvo González, Magistrada Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de El Vendrell.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra.Juez que la dictó, hallándose celebrando Audiencia Pública, en el día de su pronunciamiento, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente, para hacer constar que se libra testimonio de esta Sentencia que se unirá a los autos de su razón en donde surtirá sus efectos quedando la presente archivada en su legajo correspondiente; doy fe.