Sentencia Civil Nº 1/2003, Audiencia Provincial de Soria, Rec 255/2002 de 13 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

APELACIÓN CIVIL

Rollo Apelación civil nº 255/02

Juicio procedimiento ordinario nº 161/01

Juzgado de Primera Instancia Almazán

SENTENCIA CIVIL Nº 1/2003

Ilmos. Sres.

Magistrados:

JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MARÍA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

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En SORIA , a trece de Enero de dos mil tres .

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los autos del juicio procedimiento ordinario nº 161/01, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán, siendo partes:

Como apelante/es, y demandado TORRASPAPEL S.A., representado por el/la Procurador/a Sr./a. Alcalde Ruiz y asistido por el/la Letrado/a Sr./a. Campos Catafal.

Y como apelado/a/s y demandante MONTAJES LONGARES, representado por el/la Procurador/a Sr./a. Gozálvez Escobar, y asistido por el/la Letrado/a Sr./a. Ramírez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que con estimación de la demanda interpuesta por D. Domingo contra Torraspapel S.A. debo condenar y condeno a Torraspapel S.A. al pago a Domingo de 33.620.07 Euros (5.593.909 pesetas), más los intereses legales que correspondan y al pago de las costas del presente procedimiento y con desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por Torraspapel S.A. contra Domingo debo absolver y absuelvo a Domingo de las pretensiones formuladas en contra suya y con condena en costas de Torraspapel S.A.".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada TORRASPAPEL S.A., dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 255/02, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la sociedad mercantil demandada- reconviniente "Torraspapel, S.A." ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán en fecha 4 de septiembre de 2.002, por la que se estimó íntegramente la demanda en reclamación de cantidad (parte impagada del precio de los diversos trabajos encargados en su día) formulada por la entidad "Montajes Longares, S.L." contra aquélla y se desestimó la demanda reconvencional de la sociedad mercantil apelante. El recurso de apelación se articula en las cuatro alegaciones del escrito de interposición presentado por la representación de "Torraspapel, S.A.", en las que se imputa a la sentencia de instancia error en la valoración de las pruebas practicadas para la determinación del contenido de la relación contractual que ha venido vinculando a las partes, al haber desconocido el contenido del anexo al pedido realizado en su día por la entidad comitente "Torraspapel, S.A." a "Montajes Longares, S.L." (condiciones generales aportadas como Doc. nº 3 del escrito de contestación a la demanda y reconvención) y del presupuesto remitido en su día por "Montajes Longares, S.L." (Doc. nº 4 del escrito de contestación a la demanda y reconvención); error en la valoración probatoria en lo que respecta a la obra de instalación y montaje de tuberías de acero inoxidable para el lavado de bombas y depósitos de la nave propiedad de "Torraspapel, S.A.", y error en cuanto a la identificación de la parte demandante principal en el fallo de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La pretensión articulada en el escrito de demanda principal formulado por D. Domingo en su condición de legal representante de la sociedad mercantil "Montajes Longares, S.L." encuentra su apoyo legal en las normas que en nuestro ordenamiento jurídico regulan la teoría general de las obligaciones (arts. 1.088 y siguientes C.Civil) y -aceptada como cuestión pacífica por los litigantes la naturaleza jurídica del contrato que ha venido vinculándoles- en los arts. 1.544 y 1.599 de dicho texto legal sustantivo relativos al contrato de obra, de los cuales se desprende que la principal obligación que incumbe al comitente o dueño de la obra en el contrato de arrendamiento de obra es la de pagar al contratista el precio de éste que, en principio y salvo pacto en contrario, deberá hacerse efectivo al entregarse la obra ejecutada atendida la naturaleza recíproca o sinalagmática de las obligaciones asumidas por comitente y contratista por consecuencia del negocio jurídico concertado; de manera que, como tiene declarado con reiteración la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el requisito del precio cierto a que se refiere el ya mencionado art. 1.544 C.Civil existe no solo cuando se acredita su previa fijación por las partes contratantes, sino también cuando la remuneración sea procedente por costumbre o por uso o sea conforme a la equidad o se fije por el Juzgador concretándola en una cantidad que se infiera por tasación pericial conforme al costo de los materiales o mano de obra o en general de los medios de prueba practicados en el proceso (así, entre otras, sentencias de 14-2 y 30-5-1.987, 4-9-1.993, 13-12-1.994, 27-5-1.996 y 29-12-2.000). A estos efectos resulta absolutamente irrelevante que la ejecución de la obra consistente en la instalación de sistema de calefacción en la nave propiedad de "Torraspapel, S.A." sita en la Carretera de Gómara de la localidad de Almazán convenida por las partes lo hubiese sido con suministro de materiales por parte de la sociedad mercantil "Montajes Longares, S.L.", según viene reconocido por los litigantes en sus respectivos escritos expositivos, porque, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales es una figura jurídica mixta que incorpora algunos caracteres propios de la compraventa de cosa futura, pero que se sujeta básicamente a la regulación del contrato de obra, especialmente en aquellos supuestos en los que su objeto es una cosa específica no fungible, por lo que la prestación de hacer, de conseguir un resultado, es más relevante que la prestación de dar específica de la compraventa (así, sentencias de 7-7-1.982, 7-5-1.984 y 20-7-1.995). Sentado el anterior punto de partida teórico, debe convenirse que la argumentación expuesta en la alegación primera del escrito de interposición del recurso de apelación, aún cuando incide en el error en la valoración probatoria que se imputa a la Juez "a quo", se centra en realidad en el supuesto incumplimiento de las obligaciones a su cargo que se achaca a la sociedad mercantil actora-apelada por el hecho de que ésta se hubiese negado a asumir la dirección de obra de los trabajos de instalación de calefacción en la nave industrial propiedad de "Torraspapel, S.A.". Aún cuando la representación procesal de esta entidad no emplee expresamente este "nomen iuris" en sus escritos, basta la lectura del escrito de contestación a la demanda principal y del escrito de interposición del recurso de apelación para concluir que dicha representación procesal está invocando implícitamente la excepción de cumplimiento defectuoso o "exceptio non rite adimpleti contractus" para oponerse a la pretensión contenida en la demanda principal, por medio de la que se reclama el pago de la parte pendiente y aún no satisfecha del precio de la obra (2.320.000 Ptas. que "Torraspapel, S.A." reconoció adeudar como parte del precio global convenido por los trabajos de instalación del sistema de calefacción en la nave industrial). Es sabido que en las obligaciones sinalagmáticas o recíprocas ante el cumplimiento defectuoso o incompleto de la prestación de una de las partes, la cual reclama a su vez el cumplimiento de la obligación que incumbe a la contraparte, puede el demandado con apoyo legal en el art. 1.124 C.Civil y en la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo oponer la excepción de falta de cumplimiento regular, que es considerada una modalidad de la excepción general de incumplimiento y cuya oposición le autoriza, bien a detraer de su prestación el importe de lo no realizado o a reducirla en atención a lo llevado a cabo defectuosamente, bien a retener para la reparación de lo imperfectamente cumplido una parte de aquella prestación a la que venía obligado, siempre que no hubiese admitido la contraprestación defectuosa sin ninguna reserva ni protesta cuando pudo comprobar la parcialidad o defecto de la misma, pues de lo contrario iría contra sus propios actos vulnerando el principio de buena fe que debe regir las relaciones jurídicas conforme al art. 7.1 C.Civil (sentencias, entre otras, de 17-4-1.976, 15-5-1.979, 13-4-1.989, 8-6-1.996 y 3-2- 2.000). En cualquier caso, como señalan las sentencias citadas, el éxito de la excepción está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida por el contratista. En el supuesto concreto que se somete a la decisión de esta Sala, resulta evidente que la decisión jurisdiccional sobre la excepción de cumplimiento defectuoso invocada por la parte demandada-reconviniente como fundamento de su oposición a la demanda principal en este punto y de la pretensión contenida en la reconvención requiere que se establezca con carácter previo si entre las obligaciones a cargo del contratista conforme al contenido del negocio jurídico que vincula a las partes se incluía la de dirección de obra y facilitación de la documentación precisa para la legalización de la instalación de calefacción ante el organismo competente, y lo cierto es que no cabe aceptar en esta alzada la argumentación que se contiene en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia para justificar la conclusión a la que se llega por la Juez "a quo" en el sentido de que la dirección técnica de la obra no estaba comprendida entre las obligaciones a cargo de "Montajes Longares, S.L." como consecuencia del contrato de arrendamiento de obra. Avalan la conclusión contraria a la establecida por el Juzgado de Primera Instancia las siguientes consideraciones: A) Aún cuando a efectos meramente dialécticos se aceptara que la sociedad mercantil contratista no aceptó de manera expresa las condiciones generales reflejadas en el anexo a las órdenes de pedido cursadas en su día por "Torraspapel, S.A." (Docs. nº 1 a 3 de la contestación a la demanda reconvencional), lo cierto es que en el presupuesto nº 83/00 presentado por "Montajes Longares, S.L." a la sociedad comitente (Doc. nº 4 de la contestación a la demanda, reconocido por el legal representante de "Montajes Longares, S.L." en la prueba de interrogatorio judicial), y al que se remiten las facturas presentadas como Docs. nº 5 y 6 de la demanda principal, se hace constar de manera expresa que la entidad contratista asumiría el "proyecto y dirección de obra" de la instalación de calefacción en la nave industrial como una de las partidas comprendidas dentro del precio global presupuestado. No cabe negar -como se razona en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia- que algunas de estas partidas presupuestadas (en concreto la correspondiente a electricidad) no fueron finalmente contratadas por las partes ni ejecutadas por "Montajes Longares, S.L., ya que así ha sido admitido por ambos litigantes en el curso del pleito, pero lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna para acreditar que la partida correspondiente a "dirección de obra" inicialmente presupuestada por "Montajes Longares, S.L." no fuera finalmente contratada con ésta. Resulta evidente en este sentido que las solas manifestaciones del legal representante de la sociedad actora-apelada en el interrogatorio judicial son insuficientes para acreditar este extremo, ya que no se han visto corroboradas por ninguna otra de las pruebas practicadas (así, por ejemplo, todos los testigos que depusieron en el acto de la vista admitieron desconocer los términos exactos del contrato convenido por las partes) y no se ha aportado ningún documento que implique una modificación del presupuesto nº 83/00 en lo relativo a la obligación de asumir la dirección de obra por parte de "Montajes Longares, S.L.", por lo que ésta viene obligada a realizar la partida correspondiente a "dirección de obra" en los términos reflejados en la oferta/presupuesto emitido por ella. B) Ninguna duda cabe de que la obligación de asumir la dirección técnica por parte de la entidad contratista aparece reflejada -junto con otras partidas asumidas por "Montajes Longares, S.L.", como la correspondiente a "proyecto técnico"- en las condiciones generales remitidas como anexo a sus órdenes de pedido por "Torraspapel, S.A." (cláusula 2.2 de dichas condiciones generales). Es cierto que la entidad contratista ha negado reiteradamente haber aceptado el contenido de las condiciones generales remitidas como anexo a las órdenes de pedido (véanse el escrito de contestación a la reconvención y las manifestaciones de D. Domingo en la prueba de interrogatorio judicial) y que el ejemplar de dichas condiciones aportado por la parte demandada-reconviniente no aparece firmado por el representante de la entidad "Montaje Longares, S.L.", pero ello no implica necesariamente que no se hubiese producido una aceptación tácita de dichas condiciones generales por la parte de la sociedad comitente. En este sentido ha de señalarse que la aceptación de las condiciones generales del anexo por parte de "Montajes Longares, S.L." se deduce claramente del hecho de que este anexo se hubiese remitido junto con las órdenes de pedido de "Torraspapel, S.A.", que fueron atendidas por la entidad contratista sin indicar su falta de aceptación de las condiciones en que dicho pedido se había realizado, y de la circunstancia de que el precio finalmente facturado por "Montajes Longares, S.L." fuese el reflejado en la cláusula 21ª de las condiciones generales (que no coincidía con el que se hizo constar en la oferta/presupuesto remitida inicialmente por "Montajes Longares, S.L."), el cual fue incluso facturado en los términos especificados en las condiciones generales (8.000.000 Ptas y 2.000.000 Ptas. incrementadas con sus correspondientes partidas de I.V.A.), sin que el legal representante de "Montajes Longares, S.L." hubiese dado una explicación plausible de este hecho en sus manifestaciones en la prueba de interrogatorio judicial. Y C) Las consideraciones de la sentencia de primera instancia sobre la imposibilidad de que la sociedad mercantil contratista "Montajes Longares, S.L." asumiera la dirección técnica por ser la instalación y montaje encomendada a ésta parte de una obra mayor en la que intervenían otras empresas tampoco pueden ser asumidas por esta Sala, porque es evidente que la dirección de obra asumida por esta sociedad en su oferta/presupuesto y en las condiciones generales del pedido, lo es tan sólo de los trabajos de instalación de calefacción en la nave industrial propiedad de la entidad comitente, sin incluir otras partidas contratadas con otros gremios o empresas diversas (por ejemplo, las partidas correspondientes a electricidad u obra civil), y en este sentido ha de resaltarse que de la documentación aportada con el escrito de contestación a la demanda principal se desprende claramente que los trabajos de instalación del sistema de calefacción en la nave industrial requieren una actividad específica de dirección de obra y la designación de un director de obra, incluso a los efectos de obtener la legalización de la instalación por el Servicio Territorial de Industria, Comercio e Industria de la Junta de Castilla y León en Soria (véase el Doc. nº 44 de la contestación a la demanda, a los folios 242 y 243 de los autos). La copia del telefax remitido por el ingeniero Sr. Ildefonso a la entidad mercantil "Torraspapel, S.A." (Doc. nº 53 de la contestación a la demanda principal) avala la exigencia de la dirección técnica de los trabajos de instalación del sistema de calefacción en la nave industrial, pero -frente a lo que se afirma en la sentencia de primera instancia- su remisión a la entidad comitente no prueba que la dirección de obra no hubiese sido asumida por la sociedad "Montajes Longares, S.L.", toda vez que el propio Don. Ildefonso admitió que el fax había sido remitido a las sociedades contratista y comitente, y que desconocía los términos exactos del contrato concertado entre "Torraspapel, S.A." y "Montajes Longares, S.L.". Así pues, el hecho de que el ingeniero encargado de la redacción del proyecto técnico por "Montajes Longares, S.L." remitiese un fax a "Torraspapel, S.A." indicando que quedaba pendiente el encargo de la dirección técnica de la obra no implica necesariamente que dicho encargo hubiese de ser realizado por la propietaria de la nave industrial y no por la entidad comitente, de acuerdo con el contenido del contrato de obra concertado por éstas. De las consideraciones precedentemente expuestas se desprende que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia ha incurrido en un error en la valoración probatoria al concluir, a partir de las pruebas practicadas en el primer grado del proceso, que entre las obligaciones a cargo de la entidad contratista "Montajes Longares, S.L." no se incluía la dirección de obra de la instalación de calefacción ejecutada en la nave industrial propiedad de "Torraspapel, S.A.", y ello comporta la estimación del primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de esta sociedad mercantil. En efecto, la circunstancia de que la sociedad mercantil contratista se hubiese negado reiteradamente a asumir la dirección de obra de la instalación de calefacción en la nave industrial permitiría invocar con éxito la excepción de cumplimiento defectuoso o incompleto frente a la reclamación de la suma de 2.320.000 Ptas. en concepto de parte adeudada del precio global del contrato de obra, toda vez que consta como un hecho acreditado por la documentación aportada con el escrito de contestación a la demanda principal y de demanda reconvencional (Docs. nº 40 a 56, a los folios 238 a 250 de los autos), que la entidad mercantil "Torraspapel, S.A." puso de manifiesto a la sociedad contratista la existencia de las deficiencias interesando su subsanación (en particular las relativas a la falta de dirección de obra de la instalación, exigida por el Servicio Territorial de Industria, Comercio e Industria de la Junta de Castilla y León en Soria para la legalización de dicha instalación, a las que se refieren los faxes aportados como Docs. nº 44, 45 y 51 con la contestación a la demanda principal), y reteniendo parte del precio de la obra hasta que dichas deficiencias fuesen reparadas, lo que, en definitiva, supone que la prestación ejecutada de forma incompleta por la sociedad contratista no fue admitida por la parte comitente sin reserva alguna. Además, ha de señalarse que aunque el importe de la prestación a cargo de "Torraspapel, S.A." retenida para garantizar el cumplimiento íntegro de las obligaciones a cargo de "Montajes Longares, S.L." es notablemente superior al coste de la dirección técnica de la instalación de calefacción (en torno a las 300.000 ó 400.000, de acuerdo con el contenido de los Docs. a los folios 237 y 253 de los autos), la retención de la parte del precio adeudada por "Torraspapel, S.A." aparece justificada por el hecho de que la falta del certificado acreditativo de la realización de la dirección técnica de la instalación impediría la legalización de ésta por el servicio administrativo competente y, en consecuencia, la total insatisfacción del interés del comitente, que no podría hacer uso de la instalación de calefacción ya ejecutada en la nave de su propiedad hasta que esa instalación fuese legalizada. Sin embargo, la circunstancia de que en el suplico de la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la sociedad mercantil "Torraspapel, S.A." se interese con carácter principal la condena de "Montajes Longares, S.L." a cumplir los términos del contrato de obra concertado por las partes (incluyendo las obligaciones reflejadas en el anexo adjunto a las hojas de pedido y en la oferta/presupuesto nº 83/00 remitida a la entidad comitente) y a efectuar la dirección de obra a su cargo facilitando además cuantos documentos sean precisos para la legalización de la instalación de calefacción ante el organismo competente (y solo con carácter subsidiario la condena al abono de la cantidad necesaria para la realización de la dirección técnica a su costa con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, la cual podría ser compensada con la parte del precio de las obras aún no satisfecha y que es objeto de reclamación por medio de la demanda principal, para el caso de que la entidad contratista no asumiera la dirección técnica a su cargo), determina la inviabilidad de la "exceptio non rite adimpleti contractus" en los términos en que ésta ha sido planteada en la contestación a la demanda principal y en el escrito de interposición del recurso de apelación, porque el dueño de la obra no puede pretender simultáneamente que se le autorice a retener o detraer del precio de la obra la parte aún no satisfecha y que se condene a la compañía contratista a subsanar las deficiencias en la obra ejecutada cuya existencia le autoriza a detraer parte de la prestación a su cargo. Por ello, debe ser estimado parcialmente el recurso de apelación en este punto, y estimar la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de "Torraspapel, S.A." en lo que respecta a la condena de la entidad mercantil contratista "Montajes Longares, S.L." a cumplir las obligaciones derivadas del contrato de obra que ha venido vinculando a las partes, incluyendo la realización de la dirección técnica de la instalación de calefacción a su cargo, pero manteniendo el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda principal, ya que, una vez realizadas las prestaciones a cargo de "Montajes Longares, S.L.", la entidad comitente vendría obligada, por aplicación de los arts. 1.544 y 1.599 C.Civil, a abonar a ésta la parte del precio de la obra aún no satisfecha y que "Torraspapel, S.A." reconoció haber retenido para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la contraparte como consecuencia del contrato de obra (2.320.000 Ptas. ó 13.943,48 Euros, incluyendo la correspondiente partida de I.V.A.), lo que permitiría que en fase de ejecución de sentencia pudiesen compensarse las cantidades que las partes vienen obligadas a abonarse recíprocamente por consecuencia de la estimación de las demandas principal y reconvencional, en el supuesto de que la sociedad demandante-reconvenida "Montajes Longares, S.L." no efectuase la dirección técnica de la instalación de calefacción en el plazo concedido al efecto por el Juzgado. En cualquier caso, la posibilidad de que la parte comitente hiciese valer frente a la reclamación de la contraparte la excepción de contrato defectuosamente cumplido impediría considerar a aquélla incursa en mora, de conformidad con lo prevenido en los arts. 1.100 inciso final, 1.101, 1.108 C.Civil y demás preceptos concordantes, por lo que no es posible acoger el suplico de la demanda principal en lo que respecta a la reclamación de intereses moratorios, los cuales no operarán sino desde la fecha en que "Torraspapel, S.A." se constituya en mora tras la asunción de la dirección técnica de la instalación de calefacción por parte de "Montajes Longares, S.L.".

TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso de apelación combate el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la condena de "Torraspapel, S.A." al pago de la suma de 1.646.082 Ptas. correspondiente a la diferencia de metros de tubería instalada por cambio del recorrido del circuito de calefacción. De acuerdo con la argumentación de la parte recurrente, la sentencia dictada por la Juez "a quo" habría incurrido en error en la valoración probatoria (toda vez que la entidad actora principal no habría acreditado la realidad del incremento de obra respecto de la inicialmente presupuestada) y en infracción del art. 1.593 C.Civil, que impide al contratista pedir un incremento del precio por aumentos de obra no autorizados por el comitente en el caso de obras convenidas por un ajuste alzado. El art. 1.593 C.Civil, incluido entre las normas del C.Civil que regulan el arrendamiento de obra, prevé que el contratista encargado por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo sólo podrá pedir aumento del precio cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra y siempre que hubiese dado su autorización el propietario. Como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aquellos supuestos en los que el contratista se compromete a realizar la obra por un precio alzado, el coste superior debe imputarse a su cargo sin que pueda pedir un incremento sobre el precio convenido, salvo en los casos de cambio o alteración en el proyecto a los que hubiese prestado su consentimiento el dueño de la obra, dado que el contratista, por su profesión, se encuentra en la mejor posición para calcular el coste de la obra. Aún cuando el art. 1.593 C.Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación legal de la voluntad contractual, sí es evidente que la autorización del dueño para las innovaciones determinantes de aumento de obra deberá resultar suficientemente acreditada, si bien -como afirma acertadamente la sentencia de instancia y señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 28-2-1.986, 21-7-1.993, 18-4-1.995, 6-7- 1.998, 12-1 y 5-11-1.999- no es preciso, en principio, la constancia en forma determinada, sino que es suficiente la conformidad prestada verbalmente e incluso de modo tácito. En el presente caso, no cabe duda alguna de que la obra convenida por las partes (instalación de sistema de calefacción en la nave industrial propiedad de "Torraspapel, S.A.") lo fue por un precio alzado, pues así se desprende del contenido de la oferta/presupuesto remitida en su día por la sociedad contratista a la comitente (Doc. nº 4 de la contestación a la demanda principal en el que se refleja un precio global que no aparece desglosado en las diversas partidas que comprende la instalación del sistema de calefacción) y de las condiciones generales anexas a las órdenes de pedido cursadas por "Torraspapel, S.A.", en particular de la cláusula 21ª de dicho anexo en la que se refleja un precio global de 10.000.000 Ptas. (8.000.000 Ptas. correspondientes al pedido nº 36/15993 y 2.000.000 Ptas. correspondientes al pedido 36/15994) y se hace constar de manera expresa que "el precio es fijo y no sufrirá variación alguna ni estará sujeto a revisión con relación a ningún índice que establezca su revisión por cambios en los precios de mano de obra, materiales o paridad de la moneda" (folios 192 y 193 de los autos). En realidad, la discrepancia de las partes en este punto se centra en la existencia de un aumento de obra respecto de la inicialmente convenida por los contratantes, y así es incuestionable que de aceptarse, tal como se afirma por la actora-apelada, que se produjo un incremento de obra como consecuencia del acuerdo expreso de los contratantes sobre el cambio de recorrido de las tuberías del sistema de calefacción, la sociedad mercantil comitente vendría obligada al pago del aumento del precio derivado del incremento de obra, por aplicación del ya citado art. 1.593 C.Civil. Frente al razonamiento que se contiene en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, considera esta Sala que la actividad probatoria desarrollada en el primer grado del proceso es insuficiente para demostrar cumplidamente la realidad del cambio de trazado de las tuberías de la instalación de calefacción respecto del inicialmente proyectado y que ese cambio de trazado estuviera autorizado por la sociedad mercantil propietaria de la obra. En este sentido se hace necesario tener presente, de un lado, que en la cláusula 7ª de las condiciones generales del pedido se hizo constar de manera expresa que las alteraciones en el suministro deberían acordarse por escrito "mediante una orden de cambio indicando el ajuste de precios, plazo de entrega, términos de garantía y otras condiciones aplicables" y que, salvo para cambios pequeños en el lugar de montaje, el proveedor no podría "realizar alteraciones en el suministro sin una orden de cambio previa y expresa del comprador", siendo así que no se ha probado en absoluto la existencia de una orden expresa y escrita de modificación del trazado inicial de las tuberías suscrita por algún representante de "Torraspapel, S.A.". Como ya se ha razonado en el precedente fundamento jurídico de esta resolución las condiciones generales anexas a las órdenes de pedido remitidas por la sociedad mercantil comitente deben considerarse tácitamente aceptadas por la entidad contratista, por lo que la ausencia de cualquier orden escrita de la propiedad solicitando o autorizando el cambio de trazado de las tuberías en los términos reflejados en la ya citada cláusula 7ª supone, en principio, que el pretendido cambio con aumento de obra no puede considerarse aceptado por la entidad mercantil propietaria de la obra. Por otra parte, debe admitirse que el contenido de la cláusula 7ª de las condiciones generales del pedido no es un obstáculo absoluto que impida aceptar la posibilidad de una modificación del trazado de las tuberías de calefacción autorizado de forma verbal por la compañía "Torraspapel, S.A.", porque es innegable que el principio de libertad de forma en materia de contratos que rige en el Derecho español (art. 1.278 C.Civil) permitiría una modificación pactada verbalmente del contrato escrito que ha venido vinculando a las partes. Sin embargo, las solas declaraciones testificales vertidas en el acto de la vista de juicio ordinario por D. Ildefonso y D. Juan han de ser consideradas insuficientes para probar cumplidamente la aceptación del supuesto aumento de obra por parte de "Torraspapel, S.A.", porque el representante de esta entidad negó en la prueba de interrogatorio judicial que se hubiese producido dicha aceptación, y lo cierto es que la parte actora-reconvenida no ha aportado ningún proyecto o plano anterior al redactado por el Sr. Ildefonso en fecha 31 de enero de 2.001 (Doc. nº 9 de la demanda principal, que resulta ser posterior a la finalización de la obra de instalación del sistema de calefacción y a la fecha de emisión de las facturas aportadas por "Montajes Longares, S.L." con su escrito inicial) del que quepa deducir la existencia de una modificación del trazado de las tuberías respecto del inicialmente proyectado. En este sentido es de resaltar que, pese a que los citados testigos manifestaron que se había realizado un plano, croquis o proyecto inicial para la elaboración del presupuesto en el que se recogía el trazado inicial de las tuberías del sistema de calefacción, que habría sido modificado siguiendo indicaciones de D. Juan Pablo , lo cierto es que este plano o croquis no ha llegado a ser aportado en ningún momento y ello lleva a cuestionar la veracidad de las declaraciones testificales en este punto. Por todo lo expuesto, ha de ser estimado el segundo motivo del recurso de apelación de la parte demandada-reconviniente, ya que las pruebas practicadas a instancia de la parte actora principal son insuficientes para acreditar la realidad de la autorización de la entidad comitente a la supuesta modificación del trazado inicial de las tuberías del sistema de calefacción, y ello conduce, conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 L.E.Civil de 2.000 en relación con el art. 1.593 C.Civil, a la desestimación en este punto de la demanda principal.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso de apelación se refiere a la estimación de la demanda principal en lo relativo a la suma de 1.627.828 Ptas. como precio de los trabajos de instalación de tuberías para el lavado de las bombas y depósitos, que fueron convenidos verbalmente por las partes, y que aparecen reflejados en la factura presentada como Doc. nº 11 de la demanda principal. Frente a la tesis de la parte apelante -que en su escrito de interposición del recurso de apelación achaca a la sentencia de primera instancia error en la valoración probatoria- ha de convenirse que la actividad probatoria desarrollada en el primer grado del proceso acredita la realidad de los trabajos desarrollados por los operarios de la entidad "Montajes Longares, S.L." en la cocina de la nave industrial como consecuencia del encargo verbal realizado por la sociedad propietaria de la nave. Las firmes manifestaciones vertidas en el acto de la vista de juicio ordinario por los tres testigos propuestos por la parte actora-reconvenida (los operarios que materialmente realizaron la instalación de las tuberías de acero inoxidable para limpieza de bombas y depósitos, suministradas por "Torraspapel, S.A.") se han visto plenamente corroboradas por otros elementos probatorios aportados por la parte demandante principal, y así es de destacar que como Doc. nº 13 de la demanda principal se presentó el croquis o plano isométrico general de tuberías en el que se refleja la instalación de las tuberías de acero inoxidable para la limpieza de bombas y depósitos, que, según las manifestaciones del testigo D. Juan , le fue proporcionado por el representante de "Torraspapel, S.A." a fin de que se pudiese realizar la instalación de dichas tuberías. Las declaraciones de este testigo son plenamente coincidentes con lo declarado en el acto de la vista por D. Isidro y D. Jose Pablo y vienen a corroborar las manifestaciones del legal representante de "Montajes Longares, S.L." en la prueba de interrogatorio judicial, por lo que ha de ser considerada ajustada a las reglas de la sana crítica la conclusión a la que se llega por la Juez "a quo" en el sentido de que los trabajos cuyo precio es objeto de reclamación fueron efectivamente ejecutados por los operarios de la sociedad actora-reconvenida como consecuencia del encargo verbal realizado por "Torraspapel, S.A.". A estos efectos no pueden asumirse las consideraciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación en relación con la concurrencia de la causa de tacha prevista en el art. 377.1.2º L.E.Civil de 2.000 en algunos de estos testigos, porque -con independencia de que D. Jose Pablo no se vea afectado por dicha causa de tacha-, lo cierto es que la concurrencia acreditada de la causa de tacha no impide tomar en consideración la declaración cuando, como en el caso de autos, la misma ha de ser reputada verosímil en atención a las circunstancias concurrentes en el testigo y la razón de ciencia dada por éste, y por venir avalada por algún otro de los medios de prueba practicados (el Doc. nº 13 de la demanda), por lo que no cabe negar que la conclusión a la que se llega por la Juez de Primera Instancia es acorde con las reglas de la sana crítica y se acomoda a las previsiones del art. 376 L.E.Civil. Similares consideraciones cabe hacer en relación con la valoración de las declaraciones del testigo-perito D. Blas sobre el precio de los trabajos de instalación de las tuberías de acero inoxidable para la limpieza de bombas y depósitos, al que se refieren los informes presentados como Docs. nº 12 y 21 con la demanda principal, y así ha de destacarse que el contenido de dichos informes -según el cual la facturación por los trabajos de instalación de las tuberías de acero inoxidable para la limpieza de bombas y depósitos, incluyendo el pequeño material descrito en la factura presentada con la demanda (válvulas de bola), es correcta por ajustarse a los precios normales en el mercado y a las horas de trabajo necesarias para realizar la instalación, de acuerdo con el metraje de tubería que resulta del croquis isométrico general proporcionado por "Torraspapel, S.A."- no se ha visto desvirtuado por prueba alguna en sentido contrario, porque la representación procesal de la entidad demandada-reconviniente ni siquiera llegó a proponer un informe alternativo que evidenciara la incorrección de las conclusiones contenidas en los Docs. nº 12 y 21 de la demanda principal, que fueron íntegramente ratificadas por el autor de estos informes con plenas posibilidades de contradicción por la ahora apelante. El contenido de estos informes y las manifestaciones del testigo-perito en el acto de la vista de juicio ordinario permitieron a la Juez de Primera Instancia concretar el precio de las obras convenidas verbalmente por las partes en términos acordes con la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de obra expuesta en el segundo fundamento jurídico de esta resolución, y ello conduce necesariamente a la confirmación en esta alzada de los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, con la correlativa desestimación del recurso de apelación en este punto.

QUINTO.- Finalmente ha de ser acogida la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación, porque es evidente que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia ha incurrido en un error al omitir en su fallo que D. Domingo formuló la demanda principal en su condición de legal representante de la compañía mercantil "Montajes Longares, S.L.", que al ser parte del contrato de arrendamiento de obra que ha dado origen al litigio, es la única titular de los derechos u obligaciones derivados de dicho negocio jurídico.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso de apelación comporta que no se haga expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, por aplicación del art. 398.2 L.E.Civil de 2.000. En lo que respecta a las costas de primera instancia, se estima igualmente procedente no hacer expreso pronunciamiento, de conformidad con lo previsto en el art. 394.1 in fine y 2 L.E.Civil de 2.000. La parcial estimación de la demanda principal interpuesta por la representación procesal de "Montajes Longares, S.L.", y la circunstancia de que el supuesto litigioso sometido a la decisión de la Sala presente serias dudas de hecho, a la vista de la documentación del contrato de obra concertado por las partes (así, por ejemplo, falta de firma de las condiciones generales de pedido por parte de la sociedad contratista, lo que fue implícitamente admitido por la entidad comitente "Torraspapel, S.A."), justifica que no se haga expresa imposición de las costas de primera instancia pese a la sustancial estimación de la demanda reconvencional formulada por "Torraspapel, S.A.".

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Alcalde Ruiz en nombre y representación de la compañía mercantil "Torraspapel, S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán el día 4 de septiembre de 2.002 en los autos de juicio ordinario nº 161/2.001 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y en su lugar acordamos: A) Estimar parcialmente la demanda principal interpuesta por el procurador Sr. San Juan Pérez en nombre y representación de "Montajes Longares, S.L." y condenar a la sociedad mercantil "Torraspapel, S.A." a: 1) pagar a la actora principal la suma de 13.943,48 Euros (2.320.000 Ptas.), una vez que ésta haya cumplido las prestaciones a las que viene obligada por la estimación de la demanda reconvencional; y 2) pagar a la actora principal la suma de 9.783,44 Euros (1.627.828 Ptas.) junto con sus correspondientes intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda principal, absolviéndola de los restantes pedimentos contenidos en dicha demanda principal. B) Estimar la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. Parrondo Baselga en nombre y representación de "Torraspapel, S.A." y condenar a la sociedad mercantil "Montajes Longares, S.L." a cumplir los términos del contrato concertado con la entidad reconviniente, contenidos en la oferta/presupuesto 83/00 y en el anexo de 10 de noviembre de 2.000 a las hojas de pedido (Docs. nº 1 a 4 de la contestación a la demanda principal), y, en consecuencia, a que efectúe en el plazo que se fije en fase de ejecución de sentencia la dirección de obra de la instalación del sistema de calefacción en la nave propiedad de "Torraspapel, S.A." sita en la Carretera de Gómara de la localidad de Almazán y facilite cuantos documentos sean precisos para la legalización de la instalación de calefacción ante el organismo competente, con el apercibimiento de que, en el caso de no efectuarlo, se procederá a realizarlo a su costa, con la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios que se causen a "Torraspapel, S.A.", a determinar en fase de ejecución de sentencia. No se hace expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada a las partes en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.