Sentencia Civil Nº 1/2005, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 141/2004 de 12 de Enero de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 1

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. BLANCA GESTO ALONSO

En Pamplona/Iruña, a 12 de enero de 2005.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 141/2004, derivado de los autos de Juicio ordinario nº 154/2003, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla; siendo parte apelante, la entidad demandante CONSTRUCCIONES ESQUIROZ MARTINEZ S.L., representada por la Procuradora Dª Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y asistida por el Letrado D PEDRO MADORRAN HERGUERA; parte apelada-impugnante, la entidad demandada HOSTELERIA BERATXA S.A., representada por el Procurador D FRANCISCO JAVIER ECHAURI OZCOIDI y asistida por el Letrado D. IBAN GARAIKOETXEA MINA.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª BLANCA GESTO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de marzo de 2004, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla dictó Sentencia en los autos de Juicio ordinario nº 154/2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"DEBO DECLARAR Y DECLARO: Estimar en parte la demanda principal presentada por la Procuradora Sra. Laplaza, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ESQUIROZ MARTÍNEZ S.L, contra HOSTELERÍA BERATXA, y en consecuencia condeno a HOSTELERÍA BERATXA, a que abone a la demandante la cantidad de 689,54 Euros mas los intereses legales de dicha cantidad, sin hacer expresa imposición de costas de la demanda principal.

Asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO: Estimar en parte la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Irujo, en nombre y representación de HOSTELERÍA BERATXA S.L, y en consecuencia:

1º) declaro que en la actualidad existen defectos imputables a CONSTRUCCIONES ESQUIROZ MARTÍNEZ S.L que ocasionan goteras en los baños del comedor y que se identifican con el punto 7c) del informe del perito judicial Sr. Carlos Miguel .

2º) condeno a CONSTRUCCIONES ESQUIROZ MARTÍNEZ S.L a reparar dicho defecto de acuerdo con la solución propuesta por el perito judicial Sr. Carlos Miguel en el punto 7c) de su informe y que se valora en 904,80 Euros.

3º) condeno a CONSTRUCCIONES ESQUIROZ MARTÍNEZ S.L a abonar HOSTELERÍA BERATXA la cantidad de 250,98 Euros en concepto de gastos de publicidad abonados por HOSTELERÍA BERATXA a cargo de CONSTRUCCIONES ESQUIROZ MARTÍNEZ S.L por la propaganda que ésta obtuvo en el anuncio publicado en el Diario de Navarra de 5 de Julio de 1998, más el interés legal de la citada cantidad.

No se hace expresa imposición de costas de la demanda reconvencional.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Líbrese testimonio de la presente resolución y llévese el original al Libro de Sentencias.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe recurso de apelación que se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la entidad demandante CONSTRUCCIONES ESQUIROZ MARTINEZ S.L..

CUARTO.- La parte apelada, HOSTELERIA BERATXA S.L. evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y a su vez impugnó la sentencia apelada.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 141/2004, señalándose el día 5 de noviembre de 2004 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales, excepción del plazo para dictar sentencia por acumulacion de ponencias.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda principal interpuesta por Construcciones Esquíroz Martínez S.L. contra Hostelería Beratxa y condena a ésta última a que abone a la demandante la cantidad de 689,54 euros más los intereses legales. Asimismo estima en parte la demanda reconvencional interpuesta por Hostelería Beratxa, declarando que en la actualidad existen defectos imputables a Construcciones Esquíroz Martínez S.L. que originan goteras en los baños del comedor y que se identifican con el punto 7 c) del informe del perito judicial y, condena al citado constructor a reparar dicho defecto conforme a la solución propuesta por el perito y que se valora en 904,80 euros. Asimismo condena al constructor a abonar a Hostelería Beratxa la cantidad de 250,98 euros en concepto de gastos de publicidad por la propaganda que aquélla obtuvo del anuncio publicado en el Diario de Navarra, más el interés legal de dicha cantidad.

Contra la citada sentencia se alza en apelación la representación procesal de Construcciones Esquíroz Martínez S.L., alegando en primer lugar que aquélla incurre en error en apreciación de la prueba: tras reconocer la deuda a su favor por importe de 4.922,53 euros descuenta de ésta 4.232,99 euros correspondientes a las facturas que figuran en los documentos 4 a 8 y 11 a 13 de la demanda reconvencional, sin tener en cuenta las declaraciones de los técnicos testigos, aparejador y arquitecto, que en su certificado fin de obra dan por resueltos los defectos detectados en la obra; que entre finales de 1998 y finales de 2002 no se tuvo por su parte, conocimiento de otros defectos, y que Hostelería Beratxa en este último año reclamó la existencia de defectos no comprendidos en la lista por ellos elaborada, sin que puedan distinguir si se trata de defectos de ejecución o derivados del propio uso del Hotel o de las manipulaciones del servicio de mantenimiento de Beratxa; y sin que tras la reunión mantenida entre dichos técnicos y Hostelería Beratxa se dé orden de reparación al constructor. El defecto del mármol es consecuencia propia y habitual del material elegido por la propiedad, distinto al proyectado, y su reparación fue inducida por la propiedad, aunque hecha por el constructor; no satisfecha con el resultado, la propiedad ordenó el pulido. El resto de cantidades que se descuentan, proceden de reparaciones efectuadas por la propiedad, sin contar con la dirección facultativa, apartándose así de lo pactado en el contrato de arrendamiento de obra.

En segundo lugar, no está conforme con la inclusión en el descuento, del importe de la factura de albañilería Francisco Marcheno por importe de 2.086,26 euros para reparar la salida de ventilación del WC del restaurante, a la vez que se condena al constructor a reparar los defectos que ocasionan goteras en los baños; puesto que se le condena a pagar una reparación mal hecha y además a hacerla bien.

En tercer lugar, discrepa de la condena a abonar 250,98 euros por publicidad, pues no se acredita la existencia de pacto sobre el particular con el constructor; y aunque dos empresas hayan pagado tal cantidad por el mismo concepto, aquéllas ya habían cobrado sus trabajos en ese momento, y Construcciones Esquíroz Martínez S.L., no; por lo que de haber existido pacto, simplemente se hubiera compensado dicho importe como un adelanto, como en otras partidas se hizo.

En cuarto lugar, el reconocimiento por parte de la sentencia de que Hostelería Beratxa no estaba autorizada a retener la cantidad adeudada de 4.922,53 euros, constituyendo conducta contraria a la buena fe en materia de contratos, no se sigue de la lógica consecuencia de imponer el pago de intereses desde la fecha en que se hubo de abonar, de diciembre de 1998, fecha de emisión de la factura.

Como consecuencia de todo ello solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra en que se estime la demanda en su totalidad, y se desestime la reconvención, condenando en costas a la demandada reconviniente.

Por su parte, la representación procesal de Hostelería Beratxa S.L. se opone al recurso, con los argumentos que estima oportuno en defensa de sus intereses; y a su vez, impugna la sentencia de instancia en los siguientes extremos.

A) La condena a abonar al constructor 689,54 euros, no siendo imputables a la actora reconvenida ni los gastos acreditados en el documento 9 (368,77 euros relativos al cambio de las bañeras) ni los del documento 10 (450,72 euros repaso colocación y barnizado puerta de baño) pues ambos eran gastos necesarios a causa de los defectos constructivos, según señaló el perito. Ello llevaría a desestimar íntegramente la demanda con imposición de costas al constructor.

B) La desestimación de la reclamación de la demanda reconvencional, del abono a Beratxa de 129,96 euros por exceso de precio abonado a la actora; en relación con las dos facturas anteriores; y de la cantidad de 400 euros en concepto de daños y perjuicios por la imposibilidad de ocupar la habitación 35 y por el desprestigio sufrido por el Hotel al tener que ofrecer instalaciones y habitaciones con defectos constructivos; los intereses legales de dichas cantidades; y las costas causadas y que se causen en este procedimiento con ocasión de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Cabe analizar en primer lugar las partidas que dan lugar al descuento de 4.232,99 euros respecto a la cantidad adeudada por Beratxa al actor, que se deducen de los documentos 4 a 8 y 11 a 13 de la reconvención, por si puede determinarse que, en efecto, se trata del coste de reparaciones debidas a defectos constructivos. De no ser así, podría determinarse error en la apreciación de la prueba, como pretende el constructor en su recurso. Señala éste que los defectos a que hacen referencia las facturas contenidas en esos documentos, no coinciden con los contenidos en la lista elaborada por la dirección de obra en el momento de emitir el certificado fin de obra. Pues bien, a este respecto es notorio que, además de los eventuales defectos de terminación, que bien pueden ser apreciados por los técnicos, por su apariencia y manifestación externa, también pueden darse otros defectos que pasen desapercibidos en una revisión como en la expuesta y sin embargo, se manifiesten con el paso del tiempo, como pueden ser por ejemplo, las humedades, de las que hay constancia en este caso.

Por otra parte, el perito Don. Carlos Miguel , ante la pregunta de que las obras a que se refieren las facturas de los documentos 4 a 13 tienen su origen en la existencia de defectos constructivos responde afirmativamente. Ello no obstante, la juez a quo optó por no estimar como tales defectos constructivos a las reparaciones cuyas facturas aparecían en los documentos 9 y 10.

Las facturas 4, 5 y 7 no ofrecen discusión: se trata del cambio de placas dañadas por defectos en los desagües de las bañeras, atribuibles al constructor. La factura 6, corresponde al pulido del mármol. Es evidente que si el material quedó en estado afectable tras dicho pulido, su daño era superficial, de manchas, como señala el perito; y encontrándose tales manchas desde el principio, como reconoce el constructor, que intentó elminarlas con productos, ha de reputarse de defecto constructivo, resultando irrelevante que el material no fuese el proyectado pues, fuese el que fuese lo colocó el constructor y lo cobró.

La factura del documento 8 obedece asimismo a la reparación de defectos constructitvos. Sin embargo incluye la reparación de las salidas de ventilación de los aseos del restaurante. Ello tiene interés porque sobre este particular señala el perito en la respuesta a la pregunta c) de la parte demandada que "...con respecto a los aseos del comedor, en el de mujeres existe una coronación de ventilación defectuosa, con unas tapas de rejilla de hormigón abrazadas al shunt (o salida normal de ventilación), con unos alambres, detalle del todo inaceptable...". Tras exponer el método de reparación, lo valora en 904,80 euros.

Si tal es el estado de dicha coronación de ventilación a la fecha del informe pericial, -16 de febrero de 2004-, como la citada factura del documento 8 es de fecha 28 de febrero de 2003, cabe concluir que la propia reparación llevada a cabo por "Albañilería Kiko", es defectuosa, y no puede exigírsele en consecuencia ni su reparación ni el importe de la misma al actor. En cambio, sí es razonable como se ha dicho, incluir la susodicha factura entre las que corresponden a la subsanación de defectos constructivos.

En cuanto al cambio de dos bañeras por un presunto defecto de empalme con sus desagües y que se valora en la factura del documento 9, coincide la Sala con la estimación de la juez a quo de que no ha quedado acreditado que el cambio se haya hecho por tal defecto y no por necesidades de mantenimiento del Hotel, pues el defecto señalado, -estaban picadas-, puede haberse debido también al uso mientras no exista prueba en contrario, máxime si se tiene en cuenta que el Hotel llevaba en funcionamiento desde julio de 1998. Otro tanto puede decirse respecto al cambio de puertas (factura del documento 10) respecto al que, el perito manifiesta que no se especifica en ella el número de puertas; y el representante de la carpintería ha indicado que el cambio de puertas constituye operación propia de mantenimiento.

Finalmente las tres facturas 11, 12 y 13 corresponden a cambios de material en zonas afectadas por las humedades, que sí han de ser considerados defectos constructivos.

En consecuencia de todo ello, debe confirmarse la cuantía de 4.232,99 euros que ha establecido la juez a quo como descuento respecto a la cantidad adeudada por Hostelería Beratxa a Construcciones Esquíroz Martínez S.L.

TERCERO.- En el fundamento anterior se incluía la factura 8, como correspondiente a reparaciones que hubo que llevarse a cabo por parte del Hotel para subsanar defectos constructivos. Dicha factura es de 28 de febrero de 2003. En el informe pericial, de 16 de febrero de 2004, esto es, un año más tarde, se describe el daño observado por el perito, deduciéndose de tal descripción que constituye un defecto constructivo.

Ciertamente, en el momento en que se detectó el daño por vez primera, la responsabilidad del mismo habría recaído en "Construcciones Esquíroz Martínez S.L." y, como parece haberse hecho con otros defectos, hubiera debido pedirse a esa empresa su reparación, cosa que no se hizo sino que, por el contrario, los responsables del Hotel la encargaron a un tercero, Albañilería Francisco Macheno o "Albañilería Kiko", requiriendo ahora en la demanda reconvencional el abono de dicha factura al constructor demandante, cosa que a tenor de lo ya señalado en el fundamento anterior, se entiende ajustada a derecho.

Sin embargo debe presumirse que tal reparación está bien ejecutada, -cosa que, por otra parte, sucedió con el pulido del mármol, cuya factura también se traspasó al constructor-, con lo cual, la única discusión se hubiera centrado en la calificación del defecto y en su correspondiente imputabilidad; pero en este caso no ha sido así, sino que el perito observa defecto tras la reparación, hecha por un tercero y en la que no ha tomado parte el constructor demandante. Así pues, éste ha hecho ya frente a su responsabilidad al ser condenado a abonar la factura de la reparación; pero en modo alguno puede imputársele responsabilidad por defectos en un trabajo que no ha llevado a cabo.

En consecuencia no cabe declarar que existan defectos imputables a Construcciones Esquíroz Martínez S.L. que ocasionan goteras en los baños del comedor y que se identifican con el punto 7 c) del informe pericial Don. Carlos Miguel ; ni en consecuencia, condenar a esa parte a reparar dicho defecto conforme a la solución propuesta por el perito y que ha valorado en 904,80 euros; por lo que la sentencia ha de ser modificada en tal extremo.

CUARTO.- En lo tocante a los gastos de publicidad exigidos en la reconvención a Construcciones Esquíroz Martínez S.L. por parte de Hostelería Beratxa, el examen de las pruebas presentadas permite observar que, en efecto, existe una factura del Diario de Navarra que, aunque extendida por un importe total, presenta un apartado en que figura la cantidad dividida por doce; siendo así que en la página publicitaria aparecen doce empresas, entre ellas las que corresponden a las dos partes en este asunto. La reconviniente ha justificado el pago recibido de dos de las empresas, pero no el de las demás, excepción hecha de la constructora de la que ahora reclama el pago.

Pues bien, la mera presentación de esa factura y de la hoja publicitaria a que aquélla corresponde, no resulta prueba suficiente para demostrar que la empresa constructora se hubiera comprometido a abonar su parte; máxime cuando, como aquélla señala, se trataría de una cantidad fácilmente compensable, existiendo entre ambas una relación dineraria; y sin que aparezca constancia alguna de exigencia de pago hasta la propia demanda reconvencional, lo que más bien induce a pensar en una reconsideración de postura cuando las relaciones se deterioraron. Así pues, un mínimo de rigor probatorio exige en este caso algo más que la escasa prueba propuesta que, en consecuencia, ha de estimarse insuficiente en defensa de la citada pretensión de cobro.

QUINTO.- Señala el apelante Construcciones Esquíroz Martínez S.L. que respecto a la deuda de Hostelería Beratxa hacia él reconocida, por importe de 4.922,53 euros, aunque la juez a quo significa que su retención por parte de Beratxa constituiría conducta contraria a la buena fe en materia de contratos, no falla, como debería seguirse de ello, imponiéndole los intereses legales, desde la fecha de emisión de la factura, el 31 de diciembre de 1998.

Sin embargo, habida cuenta la indeterminación del suplico y que, además, no se estima la totalidad de la cantidad solicitada, resulta procedente que los intereses legales de la cantidad debida, deban imponerse desde el momento de la interpelación judicial hasta la fecha de la presente resolución, con aplicación a la cantidad íntegra resultante de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

SEXTO.- El primer extremo de la impugnación de la sentencia por parte de Hostelería Beratxa hace referencia a la no inclusión entre las cantidades con que debería compensarse la solicitada por la demandante, de las contenidas en las facturas de los documentos nº 9 y 10 de la demanda reconvencional.

Anteriormente se ha abordado tal extremo, haciendo ver que no ha quedado suficientemente probado que los respectivos cambios de bañeras y puertas a que se refieren tales facturas, se hayan producido por razón de un defecto constructivo, sino que, por el contrario, de las pruebas aportadas más bien se deduce que el cambio de aquéllas se debe a una actuación propia de las labores de mantenimiento del Hotel. Siendo así que no habiendo quedado demostrado de modo indubitado por parte de Hostelería Beratxa, a quién corresponde la carga de la prueba, que el cambio obedecía a un defecto constructivo, no puede accederse a su pretensión.

Por lo tanto es adecuada la sentencia en lo tocante a desestimar la pretensión de la demandada reconviniente de que se le abone la cantidad de 129,96 euros por exceso de precio abonado a la actora en relación con tales facturas.

SEPTIMO.- Y finalmente, en lo tocante a la pretensión de 4.000 euros en concepto de daños y perjuicios, la Sala comparte plenamente el razonamiento de la juez a quo en sentido desestimatorio, toda vez que no se justifica tal cantidad más que de un modo genérico, no especificando ni siquiera el coste por noche de la habitación 35, ni los días de inhabilitación por obras de aquélla, ni el nivel de ocupación del Hotel en esas fechas; ni se ha practicado prueba sobre los posibles daños morales, limitándose a exponer genéricamente algunos ejemplos que califica como de "situaciones más que embarazosas para el Hotel". Tal falta de actividad probatoria no concuerda con el riguroso criterio con que se aprecia el lucro cesante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual, el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas o expectativas sin sustento real.

OCTAVO.- Como consecuencia de todo lo expuesto debe estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto por Construcciones Esquíroz Martínez S.L. y desestimarse íntegramente la impugnación de la sentencia formulada por Hostelería Beratxa S.L.

No procede hacer especial imposición de costas respecto al recurso de apelación, artículo 398.2 LEC; debiendo imponerse las costas de la impugnación a la parte impugnante, artículo 398.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. LAPLAZA AYSA, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ESQUIROZ MARTINEZ S.L., frente a la sentencia de fecha 1 de marzo de 2004, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla en autos de Juicio ordinario nº 154/2003, y desestimando la impugnación de la referida sentencia, formulada por el procurador Sr. IRUJO AMATRIA en representación de HOSTELERIA BERATXA S.L., debemos revocar parcialmente la sentencia de instancia, y en consecuencia debemos absolver a Construcciones Esquíroz Martínez S.L. de la responsabilidad por los defectos subsistentes que causan goteras en el comedor y a que hace referencia el punto 7 c) del informe del perito Don. Carlos Miguel y consecuentemente, de la condena a repararlos.

Asimismo debemos absolver a Construcciones Esquíroz Martínez S.L. de la obligación de abonar a Hostelería Beratxa cantidad alguna en concepto de gastos de publicidad en Diario de Navarra de fecha 5 de julio de 1998.

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia que condena a Hostelería Beratxa a que abone a la demandante Construcciones Esquíroz Martínez S.L. la cantidad de 689,54 euros, con aplicación de los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de la presente resolución, con aplicación a la cantidad íntegra resultante de lo dispuesto en el artículo 576 LEC. Sin que proceda hacer especial imposición de costas respecto al recurso de apelación, e imponiendo las costas de la impugnación de la sentencia a la parte impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los componentes de esta Sección.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe en Pamplona, a 12 de enero de 2005.