Sentencia Civil Nº 1/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 505/2005 de 10 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00001/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diez de enero de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 94/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés , Rollo de Apelación nº 505/05, entre partes, como apelantes y demandantes DON Jose María Y DOÑA Alejandra y, como apelada y demandada DOÑA Elvira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 8 de julio de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Jose María Y DÑA. Alejandra, contra DÑA. Elvira, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte actora.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jose María y Doña Alejandra, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Aún cuando la sentencia de la instancia contiene en su F.J. 2 un relato de los hechos, se considera el mismo insuficiente para mejor entender lo que se debate y cómo sobre ello habremos de resolver, por lo que a continuación pasamos a dejar reseña de los antecedentes fácticos que se consideran de interés a juicio de este Tribunal. Estos son: A) Los demandantes, los hermanos Don Jose María y Doña Alejandra, son hijos y herederos de Don Jose María (fallecido el 6 de diciembre de 1992, y éste a su vez lo era de Don Daniel y Doña María, fallecido él el 31-3-1977 y ella el 4-11-1953); B) Los citados Don Daniel y Doña María otorgaron, respectivamente, testamento el 20 y 26 de Agosto de 1953, en los que dispusieron, entre otras cosas, legar a seis de sus ochos hijos (Manuela, Jose María, José. Florentina, Julia, Alejandra, Elvira y Juan) la casa o parte de la vivienda que habitaban y un trozo de terreno colindante a ella y del que, en algún caso, ya estaban en posesión, todos ellos bienes gananciales (folio 37) y, más concretamente, en beneficio de Don Jose María disponían, en uno y otro testamento, el legado de la "casa que ocupa en este barrio de Tabiella con el trozo de terreno de que actualmente está en posesión en la parte de atrás de dicha casa" (folios 36 y 34); C) Con fecha 16- 11-1992 se otorga escritura de protocolización del cuaderno particional de las herencias de Don Joaquín y Doña María (folios 47 y sgts) en razón de auto de fecha 27-6-92, dado en los autos 246/84 , aprobando las operaciones particionales. Dicho cuaderno particional tiene dos partes: una consistente en el cuaderno emitido por el Partidor Don Gonzalo; otra el emitido por el Dirimente Don Benedicto referente sólo a los puntos de desacuerdo de los Contadores Partidores, que se concretan en la valoración dada a los bienes integrantes de la herencia y haciendo suya la partición propuesta por el citado Contador Señor Gonzalo, en cuyo cuaderno se deja constancia de los bienes y legados y, en lo que aquí interesa, atribuye, a la heredera Doña Elvira la finca " DIRECCION000", de una hectárea, catorce áreas y veintidós centiáreas aproximadamente, de la que "se segrega un trozo de terreno de 810,12 metros cuadrados, del que junto con el presente cuaderno se acompaña un plano del trozo que se segrega que llamaremos LEGADO NUM. TRES y que corresponde al legado ordenado por los causantes a favor del heredero Don Jose María." (folio 60) y a Don Jose María, entre otros, la "plena propiedad sobre el descrito trozo de terreno segregado de la finca DIRECCION000 sobre el que existen varias edificaciones" (folio 62); D) Correspondiente al legado de Don Jose María se incorpora plano del lugar, que obra al folio 64, donde se deja constancia de la existencia de tres casas y cuatro casetas e igualmente el informe de valoración del Técnico Señor Eugenio, del que se valió el Dirimente, deja constancia también de que en la finca DIRECCION000 existe un "edificio compuesto de dos casas", (folio 68) viniendo datado el cuaderno del Señor Gonzalo el 21-10-1985, el del Señor Benedicto el 8-5-1987 y no constándonos la del informe del Señor Eugenio; E) Relativo a las construcciones existentes en la finca del legado de Don Jose María son también de interés: primero, el informe de fecha 17-2-87 emitido por el Señor Jaime para el juicio de Testamentaria 246/86, que dice que sobre la finca DIRECCION000 "existen edificaciones, concretamente una casa de unos ochenta metros cuadrados aproximadamente" (folio 172); segundo, otro emitido el 26-7-90 por Don Esteban (folios 124 y sgts) a solicitud de la Secc. 4ª de esta Audiencia, en el que, con respecto a la finca DIRECCION000, se describe la existencia de una vivienda construida en una sola planta y en dos fases, la primera en el año 1944 con una superficie de 75,44 metros cuadrados, y la segunda en el año 60 que añadió a la construcción 47,84 metros cuadrados, restauradas recientemente y a las que atribuye un valor actual de 4.314.800 ptas y, antes de la reforma, el de 2.157.400 ptas (folio 136), y tercero y por último, uno más emitido por los Señores Claudio y Ángel (folio 144 y sgts) datado el 30-5-1996, en el que vuelven a referirse a las edificaciones de la finca DIRECCION000 describiendo la existencia de dos grupos de ellas, una de reciente construcción que no es objeto de valoración y otra dividida en dos viviendas de una planta que sí valoran (folio 149); F) A medio de demanda fechada el 31-7-1991 Doña Elvira, promueve interdicto de obra nueva frente a Don Jose María, afirmándose propietaria de la finca DIRECCION000 y que Don Jose María ha iniciado la construcción de una nave en la parte trasera de la segunda de las casas sitas en la finca de su legado, construida en 1965, invadiendo el de su propiedad (folio 74 y sgts), contestando el demandado oponiéndose a la demanda, afirmando que la construcción corresponde a un garaje y se haya en terrenos de su propiedad (folio 84), y contradictorio resuelto por sentencia de 9-10-1991 desestimando la demanda por no venir acreditado que la construcción se halle en terrenos de la actora (folios 87 y sgts); además, en relación con la construcción destinada a garaje, el demandante Don Jose María, heredero del finado Don Jose María, al ser interrogado explicó que la construcción destinada a garaje primero se levantó de madera y luego se sustituyó por la construcción actual, y obra en autos requerimiento notarial de Doña Elvira, en su nombre y de los herederos de sus padres, haciendo constar la pertenencia a la herencia de la finca DIRECCION000 y para que quienes así lo hacen cesen en la construcción de una edificación que "por las características será destinada a garaje o cobertizo" (folio 214), que se entiende con Don Hugo, vecino del conjunto edificado en el lugar de la Tabiella, que se compone de sendas viviendas y una de las cuales ocupa Don Jose María (folio 215). G) El 10-2-1996 Doña Elvira promueve juicio declarativo ejercitando las acciones de deslinde y reivindicatoria frente a los herederos de Don Jose María, Don Jose María y Doña Alejandra, y otra, afirmando su condición de propietaria de la finca DIRECCION000 en razón del auto de 27-6-1992 dado en el proceso sucesorio de partición aprobando las operaciones divisorias del caudal de Don Joaquín y Doña María y la invasión de su terreno por Doña Julieta, arrendataria de la finca legada a Don Jose María, que procedió a su cierre ocupando terreno de la actora, dando lugar a los autos 169/96 del Juzgado de 1ª instancia nº 4 de los de Avilés, a los que se acumularon los 277/96 incoados en razón de acción de adición de herencia formulada por Don Jose María y Doña Alejandra, y controversias que resolvió la sentencia de 16-10-1997 (folio 105 y sgts) desestimando la acción de adición al apreciar cosa juzgada y estimando la acción de deslinde y reivindicatoria disponiendo: "1º.- Que acogiendo la excepción perentoria de cosa juzgada, debo de desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Alejandra y D. Jose María, absolviendo a los demandados de la totalidad de los pedimentos en aquella formulada.

2º.- Que estimando la demanda acumulada debo de declarar y declaro:

a).- Que la finca descrita en el hecho primero de la demanda acumulada, denominada " DIRECCION000", es propiedad de Dª Elvira.

b).- Que dicha finca, propiedad de Dª Elvira, tiene la siguiente cabida de una hectárea, catorce áreas y veintidós centiáreas aproximadamente, habiéndose segregado de la misma un trozo de terreno de 810,12 metros cuadrados, lindando por su parte Sur y Este con el trozo de terreno de 810,2 metros cuadrados, que ha sido segregado de la finca " DIRECCION000" propiedad de Dª Elvira, según consta en la escritura de protocolización de Cuaderno Particional de las Herencias de D. Joaquín y Dª María, protocolizada de acuerdo con los Autos de Juicio de Testamentaria 246/84 que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Avilés , cuyos linderos y dimensiones de dicho trozo de terreno consta en el plano a que hace referencia dicha escritura así como en el Levantamiento Taquimétrico de Parcela realizado por el Sr. Perito Agrícola D. Bernardo. Que los referidos linderos Sur y Este de la finca " DIRECCION000" que colindan con el trozo de terreno segregado de la misma, de superficie de 810,12 metros cuadrados, son los que se consignan gráficamente en el plano acompañado en el referido informe pericial Levantamiento Taquimétrico de Parcela realizado por el Sr. Perito Agrícola D. Bernardo, debiéndose de practicar el amojonamiento de los referidos linderos de conformidad con el mencionado plano, diligencia a practicar en el período de ejecución de sentencia.

c).- Que debo de declarar y declaro que los demandados en la demanda acumulada han invadido parte de la superficie de la finca denominada " DIRECCION000", en concreto 756,91 metros cuadrados, de acuerdo el Levantamiento Taquimétrico de Parcela realizado por el Sr. Perito D. Bernardo y que en consecuencia debo de condenar y condeno a los mismos a dejar libre y sin ningún impedimento los metros ocupados de la finca " DIRECCION000", condenándoles a reponer y reintegrar la finca en el estado en que se encontraba anteriormente y en la posesión de las mismas a su propietaria.

3º.- Las costas causadas se impondrán a Dª Alejandra y D. Jose María, sin que proceda efectuar pronunciamiento expreso respecto a las devengadas por la codemandada Dª Julieta.". H) Confirmada la dicha sentencia en apelación, se procedió a la ejecución del deslinde, resultando de su práctica que el edificio destinado a garaje se halla casi plenamente enclavado en terrenos de Doña Elvira y lo mismo la construcción destinada a vivienda adosada a la antigua, resultado cuya ilustración gráfica se representa en el informe elaborado por Don Jose Miguel (folio 120) acompañado con la demanda que da lugar a estos autos, en virtud de los cuales (y con ello llegamos al meollo de la cuestión) Don Jose María y Doña Alejandra promueven acción frente a Doña Elvira invocando la doctrina de la accesión invertida y la declaración de su derecho a acceder a la propiedad del terreno que ocupan las edificaciones, previa indemnización, en más otra superficie hasta completar 440 metros cuadrados con el fin de dar cumplimiento a la legalidad administrativa. La demandada, por su parte, se opuso a la acción de accesión aduciendo cosa juzgada, por entender que ya en el proceso relativo a la acción de deslinde y reivindicatoria se agotó el debate que ahora se proponía, y que no se daban los requisitos de la accesión invertida por cuanto ni los accionantes tenían la condición de edificantes, ni habían procedido de buena fe, ni se trataba de una extralimitación, sino que el edificio del garaje prácticamente todo él estaba en sus terrenos y la casa también. I) Por auto de fecha 2-7-2004 el Juzgador "a quo" apreció la excepción de cosa juzgada, ordenando el sobreseimiento del proceso, pero que, recurrido, fue revocado por otro de 20-1-2005 de la Sala 4ª de esta Audiencia , que entendió que en aquel otro y anterior proceso no se debatió sobre la propiedad de la casa y garaje ni sobre la doctrina de la accesión invertida (folio 395 y sgts), siguiendo el proceso por sus trámites, concluyendo por sentencia que desestimó la demanda, en sustancia, porque ni se daba el presupuesto objetivo de la extralimitación propio de la accesión invertida por tratarse de supuestos de manifiesta invasión, ni el subjetivo de buena fe en el edificante dados los requerimientos hechos por la demandada al padre de los actores y apreciando en estos, como verdadera finalidad, la de dejar sin efecto la ejecución instruida en el proceso de deslinde y reivindicación. J) Viene informado por el perito Señor Jose Miguel (folio 116 y sgts) que el valor de lo edificado supera al del suelo y así lo confirmó el perito Señor Bernardo al ser interrogado en el juicio.

Esto así, recurrió la parte actora, no sin aparatosa litigiosidad, poniendo en entredicho los proveídos dictados durante la fase de preparación e interposición del recurso y su propósito de reversión de los autos antes de sentencia, pero desacuerdos todos rechazados en la instancia, como desistida fue su pretensión de nulidad y reversión (folio 893) y rechazo que alcanza el alegato primero de inadmisiblidad del recurso suscrito por don Gerardo Turiel, como Letrado del Señor Jose María, aducido en el escrito de la representación de Doña Alejandra oponiéndose al de la dicha otra parte recurrente pues por auto del Juzgado 17-10-2005 se negó la allí esgrimida infracción del derecho a la libre elección de Letrado, dejando constancia, como así fue, de que de autos no resultaba la separación del mentado Letrado en la defensa de los intereses de Don Jose María al momento de la interposición del recurso de apelación y porque después desistió la parte de la nulidad pretendida, que tenía como una de sus razones o presupuestos dicho motivo (folio 772).

Por lo demás, fuera de que por la representación de Doña Alejandra viene afirmándose reiteradamente que todas las construcciones existentes en la finca del legado de su finado padre fueron levantadas por éste y eran de su propiedad, el debate en la alzada se mantiene en los mismos términos que en la instancia.

El recurso se estima en parte por lo que sigue.

SEGUNDO.- Los artículos 358 y sgts del CC regulan la accesión industrial inmobiliaria haciendo al propietario del suelo dueño de lo edificado, plantado o sembrado en él de acuerdo con el principio superficie solo cedit, que no es sino especificación para el caso de otro principio o regla básica que gobierna el instituto de la accesión industrial generalmente considerada, cual es el de que lo accesorio sigue a lo principal, que se complementa con el de la buena fe. Sin embargo, dicho principio (aquél que considera el suelo como principal) ha sido objeto de revisión al percibir el anacronismo que en nuestros días supone atribuir, siempre y en todo caso, al suelo carácter principal, propugnándose derogaciones o excepciones a sus efectos más allá de los supuestos reglados (como el derecho de superficie o el régimen de propiedad horizontal, en cuanto que es la propiedad del piso o finca individual la que arrastra y lleva la participación en la propiedad sobre el suelo, que pasa a ser elemento común), como es la creación doctrinal y jurisprudencial de la accesión invertida, supuesto de inversión en la accesión en que el suelo pierde su carácter principal para convertirse en secundario, con fundamento, de una parte, en la idea de la función social de la propiedad que lleva a posibilitar la permanencia, no la demolición, de lo incorporado al suelo permitiendo la satisfacción de necesidades humanas de mayor interés social y, de otro, el de la buena fe.

Los presupuestos objetivos y subjetivos de este instituto de la accesión invertida vienen suficientemente descritos tanto en la contestación a la demanda como en la sentencia recurrida y de sobra son conocidos, no necesitando de nueva y mayor exposición. Por el contrario, si es de incidir en uno no suficientemente atendido, que a juicio de la Sala constituye el verdadero núcleo de la cuestión, cual es el de la ajenidad del terreno sobre el que construye el edificante y que, al decir de la doctrina, también es el que más suele caer en el olvido, centrándose más la atención en el de la buena o mala fe.

Y es que al analizar este presupuesto de la ajenidad no pueden obviarse las relaciones jurídicas que pudieran existir, bien obligacionales bien reales, entre el edificante y el suelo sobre el que se construye (arrendador-arrendatario, usufructuario-nudo propietario), pues en tal caso primero es estar a su normativa específica y a las soluciones que de la misma pudieran resultar y después, si dicha normativa fuere insuficiente para colmar las lagunas existentes, bien se puede acudir al régimen de la accesión, que tiene carácter general y que parte de presupuesto tan distinto al contenido de dicha relación, como es que quien planta, siembra o edifica no está vinculado en modo alguno, por relación obligacional o real, con el dominus soli (así STS 31-10-85 RA 5139 y 18-4-86 RA 1858 ).

En este sentido, considera la doctrina como un supuesto ajeno al principio superficie solo cedit el régimen de la accesión, la construcción de una edificación por un comunero sobre suelo de la comunidad sin oposición de los demás y con buena fe.

La particularidad del supuesto es que la edificación no se levanta sobre un terreno absolutamente ajeno y que la aplicación del art. 361 del CC , haciendo a los demás comuneros partícipes en la propiedad de la construcción, pudiera conducir a soluciones injustas, lo que ha llevado a la proposición de diversas soluciones conciliadoras, como que la cuota de los no edificantes en el total inseparable del suelo y vuelo no fuese mayor que la que les correspondía antes de la edificación y que, por el contrario, la cuota del edificante se incremente en el valor de toda la edificación o, por otro, apreciando compleja la expuesta y considerando el supuesto como una verdadera laguna legal y que a la Ley no es grata la situación de dominio plural o compartido, se propone hacer dueño del suelo sobre el que se asienta el edificio al edificante, abonando el precio del mismo a los demás, excluida la parte proporcional correspondiente a su cuota, aplicando, en definitiva, el art. 361 del CC pero sólo respecto del comunero edificante.

Como quiera que los bienes sobre los que se asientan las construcciones provienen de una masa hereditaria y aquéllas se levantaron antes de dividir ésta, el demandado afronta en su contestación, desde la exigencia del presupuesto de la ajenidad para la accesión, la posibilidad de que la inversa pueda tener juego en el supuesto de que la construcción se levante sobre bienes comunes, afirmando que ello es negado por la doctrina jurisprudencial. Sin embargo, tal análisis conclusivo de la doctrina es discutible, porque, por el contrario, en la sentencia del Alto Tribunal de 16-12-88 (RA 9471 ) se advierte la entrada en juego de los criterios de la accesión para decidir y en la de 1-12-1980 (RA 4732 ), precisamente para evitar las aludidas situaciones injustas, se da entrada al enriquecimiento injusto para salvaguardar el patrimonio del edificante, ordenando que del precio de la venta de los inmuebles se detraiga el total del valor actual del edificio construido.

La de 27-12-1980 (RA 4750 ) niega la aplicación del régimen de la accesión en una situación de condominio porque concurría una patente mala fe en el edificante, atrayendo el juego de lo dispuesto en el art. 362 del CC, la de 31-1-1994 (RA 642 ) se refiere a la accesión obiter dicta por ser cuestión nueva (F.J. 8) y la de 5-4-1994 (RA 2936 ) rechaza la propuesta del recurrente porque parte de una realidad fáctica que no es la apreciada en la sentencia recurrida.

Por el contrario, la de 19-4-1972 (El derecho 1972/65 ), en un supuesto similar por no decir idéntico al nuestro, afirma que la tesis de los arts 358 y 361 del CC y "la de los demás referentes al que edifica de buena fe en suelo ajeno... quiebra cuando el suelo sobre el que se edifica no es totalmente ajeno, o sea, cuando el que construye de buena fe es partícipe de alguna forma en la propiedad del suelo sobre el que edifica, hipótesis no prevista en el Código Civil, a la que ha dado solución la jurisprudencia de este Tribunal aplicando, conforme al párrafo segundo del artículo sexto del Código Civil , el principio general del derecho de que lo accesorio sigue a lo principal y cuando como ocurre en el presente caso, en la escala de valores materiales es muy superior el de lo edificado al del suelo, para cuyo caso invierte los términos y declara que es el suelo el que debe de ceder a lo edificado, regla que sigue la sentencia impugnada apoyándose en la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 1949, confirmada por la de 17 de Julio de 1961 ".

Es decir, que el Alto Tribunal apoya la aplicación de la figura de la accesión invertida tratándose de edificación sobre bien común cuando el comunero procede de buena fe, sin oposición de los demás, y el valor de la construcción es superior a la del suelo, doctrina que aplicada al caso lleva a distinta conclusión según se trate de la edificación litigiosa destinada a vivienda o de la dedicada a garaje, por lo que se impone su estudio separado.

Pero antes de dar por concluida esta exposición relativa a consideraciones generales de derecho, conviene puntualizar que, primero, el legado ordenado por los causantes del padre de los actores se refería a bien ganancial, es decir, no de cosa ajena, sino común, pues sabido es que vigente la sociedad ganancial se concibe ésta como una comunidad de tipo germánico, en mano común, en la que los cónyuges titulares no ostentan derecho concreto sobre cada bien que la integra sino sobre todo el conjunto de los que la componen ( STS 29-4-1994 RA 2946 ); por tanto, legado ordenado por el testador con cargo a su participación y, en consecuencia, subordinada la exigencia de su entrega (art. 883 y 885 CC ) a la previa liquidación del caudal ganancial, según así se sigue de lo dispuesto en el art. 1380 del CC (introducido por la Reforma de 13-5-1981 y en este sentido STS 11-5-2000 RA 3926 ); segundo, que uno y otro causantes, según práctica habitual y para asegurar el cumplimiento futuro de su voluntad y designios, procedieron a otorgamiento de igual legado, pero que, aún así, fallecida Doña María en el año 1953, sobreviviéndole su esposo, Don Joaquín, hasta su fallecimiento en 1977, no consta se hubiese procedido a la liquidación de la sociedad ganancial, generándose entonces y a partir del fallecimiento de la primera, según es de todos sabido, una comunidad postganancial regida por las reglas de la comunidad, pero que no recae sobre cada cosa de las que la componen sino sobre el conjunto ( STS 10-6-2004 RA 3823 ), de suerte que, según antes se expuso, se mantuvo incumplida la exigencia de previa liquidación a que venía subordinada la entrega del legado al legatario; y, tercero, que fallecido Don Joaquín, como quiera que tanto él como su esposa aseguraron el destino final de los bienes legados disponiendo de consuno, en uno y otro testamento, igual destinatario, pudiera pensarse que hallándose el padre de los actores en la posesión del mismo y continuando en ella después de fallecido Don Joaquín y hasta después de la partición de la herencia de sus causantes, pudiera tomarse a éste por constituido tanto en la propiedad ( art. 882 CC ) como en la posesión legítima del mismo sin necesidad de entrega (art. 885 CC ) a partir de aquel momento (en este sentido Sentencia de esta Audiencia Secc. 6ª de 22-3-2001 ), pero ello no obsta al hecho incontrovertible, por venir amparado por la cosa juzgada, que resultado del proceso promovido por la demandada ejerciendo la acción reivindicatoria y de deslinde las construcciones que motivan la petición de accesión de los actores se encuentran enclavadas en terreno que primero y hasta la partición de la herencia fue común y no del legado y después de la partición propiedad de Doña Elvira.

TERCERO.- Ya se ha dicho, resulta del informe del perito Sr. Jose Miguel, y así quedó establecido durante el desarrollo de las pruebas en juicio, que la construcción destinada a vivienda afectada por el deslinde acordado en proceso anterior es la más moderna y que todo ella, prácticamente, se halla en terreno de la demandada.

Pues bien, ya hemos dejado constancia en el relato de las circunstancias fácticas de interés de la abundante cita que se hace de esta construcción.

Como vimos, en el legado de Don Jose María se hace referencia a la casa que ocupa. Su construcción, según se afirmó por la recurrente, data del año 1944 y fue construida por Don Jose María, poniendo especial interés en que así se declare y como de propiedad de aquél.

La casa más moderna que se construye adosada a ella se data por la propia demandada, en su demanda de interdicto, como de 1965 y levantada por Don Jose María y en el informe Don Eugenio, dado para elaboración del cuaderno por el Dirimente, se habla de un "edificio compuesto de dos casas" y se valora tanto el terreno (finca DIRECCION000) como las casas (folio 68). En la hijuela correspondiente a Don Jose María y en relación a su legado se habla de trozo de terreno en el que "existen varias edificaciones", remitiéndose al plano del legado 3 (folio 62 y 64) donde se deja reflejo de ellas y lo mismo se hace en la hijuela de Doña Elvira al describir la finca DIRECCION000 asignada a ella. De forma más precisa, en el informe del Señor Esteban, relativo a la valoración de los bienes inmuebles integrantes de la testamentaría (folio 125), se describen las edificaciones existentes en la finca DIRECCION000 como "vivienda construida en una sola planta en dos fases: la primera en el año 1944, alcanzando una superficie de 75,44 metros cuadrados, y la segunda en el año 1960, que añadió a la construcción 47,84 metros cuadrados más. En total 127,28 metros cuadrados".

Como ya se dijo, las operaciones particionales fueron aprobadas judicialmente, habiendo surgido, según explica el cuaderno del Contador Dirimente, la controversia y diferencias entre los herederos sólo en cuanto al valor de los bienes (folio 67) y de donde resulta, primero, la voluntad de los herederos de atribuir a Don Jose María la propiedad de las construcciones existentes en el lugar del legado y, por ende y por tanto, también el suelo sobre el que se asientan, disponiendo el art. 1058 del CC el derecho de los herederos a distribuir la herencia de la forma que tengan por conveniente; segundo, que por tanto no cabe atribuir mala fe alguna al edificante en terreno común, en el caso, Don Jose María que lo hizo, al menos en relación a la segunda vivienda, fallecida su madre sin liquidar la sociedad ganancial, rigiendo por tanto la comunidad postganancial sobre terreno, según el deslinde practicado, no del legado sino común, porque fue voluntad de sus componente atribuirle la propiedad de la construcción purgando así cualquier oposición anterior que pudiera haberse mostrado por alguno de los comuneros y que pudiera haber teñido su conducta de mala fe; y tercero, que por ello y por tanto no es relevante el extremo de si fue Don Jose María u otro quien construyó las edificaciones, pues ello no empece a su derecho de dominio sobre ellas y el terreno que ocupan, debiéndose recordar que las dichas edificaciones fueron valoradas a los fines de la partición sin que se hubiese promovido su exclusión, fracasando el intento posterior de los recurrentes del resarcimiento de su valor promoviendo el juicio de adición.

En suma, que respecto de esta edificación, tanto por aplicación del instituto de la accesión invertida, como más cabalmente por la fuerza de la autonomía de la voluntad, debe de ser estimado el recurso y declarar el derecho de los actores a acceder al dominio del terreno que ocupa, pues no se discute y así se probó es superior el valor del edificio al suelo y fue la voluntad de los herederos condominos su atribución al padre de los accionantes.

CUARTO.- Por el contrario, no puede decirse lo mismo respecto del garaje tal y como actualmente es.

No hay atisbo del mismo en la documentación de autos relativa a la división de herencia. El plano del legado de Don Jose María incorporado a la escritura de protocolización de la partición refleja la existencia de casas y "casetas". Tampoco se encuentra referencia a él en los informes periciales relativos a la herencia y el juicio sucesorio a que hemos hecho referencia. Sí la hallamos en el informe de los Señores Claudio y Ángel, datado de mayo de 1996, es decir, muy posterior a la protocolización del cuaderno particional de la herencia, cuando describen "los grupos de edificaciones, una de reciente construcción que no es objeto de actual valoración y la otra dividida en dos viviendas de una planta" (folio 149), y sí, es verdad, también en el requerimiento notarial para cese de la construcción promovido por Doña Elvira el 2-4-1982, en que se hace referencia al levantamiento de una construcción "destinada a garaje o cobertizo" (folio 214), al que se suma la demanda interdictal interpuesta también por ella contra su hermano Jose María en el año 1991 por el levantamiento de una construcción destinada a garaje, circunstancias una y otra que nos llevan a negar el derecho de accesión de los actores respecto de esta construcción, tanto porque, según se ha dicho y se reitera, fue edificada en casi su totalidad sobre terreno de la demandada, lo que más que extralimitación, como bien dice la recurrida, supone verdadera invasión y lo hizo contra la expresa y declarada voluntad de la demandada, manifestada tanto en su condición de comunera como de propietaria.

QUINTO.- Lo expuesto no resuelve todos los puntos de controversia porque el escrito rector va más allá de los efectos propios de la accesión y pretende tanto una división de las fincas de las partes conforme a propuesta del perito Señor Jose Miguel, que modifica el deslinde acordado en el proceso de la acción reivindicatoria, como que la accesión comprende una cabida mayor que la que ocupa la edificación con el fin de dotar a ésta de los servicios, luces y vistas necesarios, como también porque la legislación administrativa exige de una cabida mínima para la segregación de la finca del legado de la finca matriz.

Evidentemente, lo primero, alterar el deslinde practicado en anterior proceso, no puede ser sin contradecir la cosa juzgada, ni tampoco que por efecto de la legislación administrativa el terreno de la accesión sea otro distinto del ocupado por la construcción. Por el contrario, sí que es de pura razón la petición de que el terreno de la accesión deba alcanzar no sólo el que ocupe la vivienda, sino también la superficie necesaria para sus servicios.

El caso de autos evidencia la lógica de tal criterio recogido en la sentencia de esta Audiencia (Sala 6ª) de 5-5-1993 , porque a través del juicio se llegó a conocer que el acceso a la vivienda objeto de la accesión está en el frente que linda con la finca de la demandada, de suerte que vendría inútil el resultado final que dicho instituto persigue de potenciar la función social de la propiedad y la utilidad de lo construido si éste no goza de las necesarias condiciones para su uso y la dicha sentencia de esta Audiencia así lo declara para posibilitar el tránsito en torno a la construcción y la pervivencia de los huecos y luces abiertos de buena fe, apreciando la posibilidad de aplicar también respecto de ellos el supuesto de accesión invertida, y que en atención a ello y por razón de lo dispuesto en el art. 582 del CC se fija en una franja de dos metros que, por formar esta vivienda junto con la más antigua una sola construcción, discurrirá a lo largo de toda ella en todos los frentes que colinden con la finca de la demandada, que habrá de ser resarcida en la suma de 18 euros/metro cuadrado de acuerdo con la propuesta del informe emitido por el Señor Bernardo (folio 241 y sgts), más fundado y centrado en esta cuestión que el del Señor Jose Miguel, que por el contrario pone más atención en la configuración, a su juicio, que debería tener la finca resultante de la accesión.

En suma, que se revoca la sentencia recurrida en el sentido de declarar el derecho de los actores a acceder al dominio del terreno que ocupa la vivienda sita en terreno de la demandada, en más una franja de dos metros en todos los frentes que colinden con la dicha finca, previo resarcimiento del terreno ocupado a razón de 18 euros/metro cuadrado y cuyo montante final no se fija al ser necesaria su determinación final en fase de ejecución, por no venir concretada propuesta pericial alguna coincidente con lo que aquí se resuelve, y revocando también la condena de los demandantes a las costas de la instancia, respecto de las que no procede, por el contrario, expreso pronunciamiento.

SEXTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Jose María y Doña Alejandra contra la sentencia dictada en fecha ocho de julio de dos mil cinco por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCANDO la sentencia recurrida, y en su lugar dictamos otra por la que, con estimación parcial de la demanda, declaramos el derecho de los actores a acceder al dominio del terreno que ocupa la edificación destinada a vivienda sita en la finca de la demanda y dos metros más, a lo largo de toda la construcción, en todos los frentes en que colinde con la finca de la demandada, previa satisfacción a ésta de la cantidad de 18 € por metro cuadrado, y desestimando la demanda en lo demás, sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.