Sentencia Civil Nº 1/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 636/2005 de 03 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00001/2007

BETANZOS Nº 1

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000636 /2005

SENTENCIA

Nº 1/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

JOSE MANUEL BUSTO LAGO

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a tres de Enero de dos mil siete.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 400/03, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE BETANZOS, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE E IMPUGNANTE DOÑA Marí Jose , representada en primera instancia por el Procurador Sr. Pedreira del Río y con la dirección del Letrado Sr. Lage Fernández Cervera y representado en esta instancia por el Procurador Sr. Lage Fernández Cervera y de otra como DEMANDADA Y APELANTE PROIN BEMI, S.L., representada en primera instancia por el Procurador Sr. García Brandariz y con la dirección del letrado Sr. Sanz Bravo y representada en esta instancia por la Procuradora Sra. Gómez Portales; versando los autos sobre REALIZACION DE OBRAS DE REPARACION EN VIVIENDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE BETANZOS, con fecha 15-11-04 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por el Procurador DON MANUEL PEDREIRA DEL RIO, en nombre y representación de DOÑA Marí Jose , contra la entidad PROIM BEMI, S.L., en cuya representación actúa el Procurador DON CARLOS GARCIA BRANDARIZ, Y

1º Debo declarar y declaro que la entidad demandada es responsable de parte de los daños descritos en el hecho 2º y de la agravación de otros preexistentes

2º Y debo condenar y condeno al demandado a realizar las obras de reparación descritas en el Informe Pericial del SR. Luis Antonio de los daños existentes y todos aquellos que se hayan podido ocasionar durante la tramitación de este procedimiento por la misma causa, si bien debiendo correr de su cuenta el abono del 60 por ciento de la cantidad a qu4e ascienda tal reparación.

3º Y debo condenar y condeno al demandado a que reponga a su estado original el camino de acceso a la vivienda de la SRA. Marí Jose desde la vía pública, permitiendo el acceso a pie y en vehículo.

En cuanto a las costas cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad de las costas ocasionadas al demandado".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada y la demandante como impugnante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en la demanda origen de las presentes actuaciones acción de responsabilidad civil extracontractual, al amparo de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , en reclamación de los daños causados en la vivienda propiedad de la parte actora, sita en el lugar de Loyos nº 46 en Miño, como en el galpón existente en el propio terreno de la finca y el muro de cierre del jardín, como consecuencia de las obras de excavación y cimentación para la construcción de un edificio que la entidad demandada "Proin Bemi, S.L." promueve en solar colindante; por otra parte, suplica la condena de la empresa promotora demandada a reponer a su estado original el único paso de acceso a la vivienda desde la vía publica, que sin su consentimiento ni conocimiento fue eliminado y sustituido en parte por una pasarela metálica a modo de puente que vuela sobre la excavación.

La sentencia apelada estimó en parte la demanda, declarando responsable a la empresa promotora demandada de los daños causados descritos en el hecho segundo y de la agravación de otros preexistentes en la propiedad de la actora, y condena a la demandada a realizar las obras de reparación descritas en el informe pericial del Sr. Luis Antonio de los daños existentes y todos aquellos que se hayan podido ocasionar durante la tramitación de este procedimiento por la misma causa, si bien debiendo correr el abono del 60% de la cantidad a que ascienda la reparación, asimismo condena a la demandada a que reponga a su estado original el camino de acceso a la vivienda de la Sra. Marí Jose desde la vía publica, permitiendo el acceso a pie y en vehículo, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio sobre las costas de primera instancia. Y contra ella se alza el demandado "PROIM-BEMI,S.L.", alegando que no era constructora del edificio sino promotora, siendo la dirección técnica y la entidad constructora que realizó la ejecución material de la obra, en tal caso, los responsables de los daños causados en la vivienda de la actora, que se originaron por la excavación, desmonte del terreno y cimentación de la edificación, fundamentalmente por la técnica utilizada para ello, que no previo la posibilidad de asentamiento del terreno, por ello no teniendo aquellos relación de dependencia con la entidad promotora, conforme a reiterada jurisprudencia esta exenta de responsabilidad; asimismo alega infracción del art. 446 del Código Civil , respecto del ejercicio de paso a pie sobre la finca de la demandada a favor de la propiedad actora, sin titulo que lo ampare, que no se niega, aduce la recurrente que el derecho poseído por la actora, por las circunstancias concurrentes en el caso, no ha sido inquietado, menoscabado o privado, desde el mismo momento que en demanda expresamente se reconoce que se colocó una pasarela metálica para que pudiese ejercitarlo sin limitación alguna o menoscabo que se denuncia, subsidiariamente se alega incongruencia de la sentencia al conceder más de lo pedido; por último, la parte actora impugna también la sentencia respecto del pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia relativo a que deberá correr por cuenta de la entidad demandada el abono de sólo el 60% de la cantidad a que ascienda la reparación de los daños, al ser responsable de parte de los mismos, con lo que discrepa totalmente, así como el pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación pasiva de "PROIM-BEMI,S.L.", como promotora y dueña de las obras causantes de los daños, que alega en principio que no concurre culpa alguna en su actuar, ni "in eligendo" ni "in vigilando", en cuanto que se confío las obras a profesionales cualificados con respecto a los cuales no tiene relación alguna de dependencia, debiendo éstos utilizar los medios y métodos adecuados para no ocasionar daños por la obra en edificios colindantes, lo cierto es que estamos en presencia de un promotor que actúa en beneficio propio, en cuanto que su actividad es la construcción de edificios, con finalidad lucrativa legitima, y asumió el riesgo de llevar adelante la obra, conociendo las dificultades del donde se proyectaba la construcción, levantando acta notarial en fecha 19 de mayo de 2003 de constancia de estado del edificio colindante, que se deducia la alta probabilidad de causar daños en el edificio colindante dada la antigüedad de su construcción y características de la misma, cimentación superficial, compuesta de un muro corrido realizado con piedra, estructura sensible ante los movimientos del terreno, pese a ello decidió llevar adelante la excavación, desmonte del terreno y construcción de estructura de la nueva edificación, compuesta de dos edificios de viviendas y bajos comerciales, por lo que resultaba previsible para cualquiera, aun no profesional, el peligro de descompresión del terreno y consecuente la producción de daños en los edificios colindantes, y es responsabilidad suya propia, que no puede justificar como pretende alegando haber contratado profesionales para llevar a cabo la misma, la diligencia exigible comprende la previsión necesaria para evitar que los riesgos potenciales se conviertan en accidente real, sin que pueda esta entidad mercantil exonerarse de las responsabilidades que se le imputan, descargándola exclusivamente en la constructora y los técnicos intervinentes en la obra, ya que se pone de manifiesto que las medidas precautorias adoptadas resultaron insuficientes en orden a impedir el daño previsible, por lo que cabe predicar respecto de la demandada a quien se condena en la sentencia apelada una responsabilidad derivada de culpa caracterizada por omisión negligente y por un incuestionable resultado dañoso, con patente relación de causalidad entre uno y otro, cuya labor de dirección no se puede ignorar en cuanto dueña de la obra, que respondieron al plan de obras plasmado en el proyecto de construcción del que la parte demandada era responsable en su calidad de promotora del edificio, en la realización de los trabajos intervino como director de la obra el mismo arquitecto que redactó el proyecto por encargo del promotor, persona ésta subordinada a las indicaciones del promotor de la obra, por lo que tampoco puede decirse que la parte demandada no se reservase en la ejecución de la obra ninguna de las tareas de dirección o supervisión que permiten apreciar la culpa ex artículo 1903 del Código Civil , y a salvo cualquier posible derecho a repetir frente a quienes se reputen causantes directos de los daños a responder por la negligencia de quienes actúan bajo sus órdenes o subordinación. Por lo expuesto, procede la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva.

TERCERO.- Según constante y reiterada jurisprudencia la culpa extracontractual no consiste en la omisión de normas inexcusables, sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar, para evitar perjuicios a terceros; de tal forma que, sin tener que acudir a la tendencia de la objetivación de la responsabilidad, sino atendiendo exclusivamente al factor o elemento subjetivo de la culpabilidad que, en mayor o menor medida, condiciona todo reproche culpabilístico, para que la conducta del agente pueda ser calificada de diligente y exenta, por tanto, de toda connotación de antijuridicidad, no basta con que se haya adaptado a las exigencias que reglamentariamente le vengan impuestas, sino que ha de atemperarse a las referidas medidas de prudencia y precaución demandadas por las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para evitar la producción del resultado dañoso (sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1991, 24 de diciembre de 1992 y 27 de septiembre de 1993 ).

La misma doctrina jurisprudencial viene aplicando el denominado principio de la causalidad adecuada, que exige para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente del acto u omisión inicial; y asimismo debe valorarse en cada caso concreto, si el acto precedente tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia, necesaria, el efecto lesivo producido (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1992 y 12 de noviembre de 1993 ).

La culpa o negligencia, como señaló ya la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1963 , es la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, mediante cuyo empleo podría haberse evitado un resultado no querido, esto es, la realización no querida del supuesto de hecho legal, pudiendo revestir la conducta culposa la forma de culpa consciente, que se da cuando, aun reconociendo que la propia conducta puede conducir a cierto resultado dañoso, el agente tiene, sin embargo, la esperanza de que en las circunstancias dadas aquél no se ha de producir, y la culpa inconsciente, en la cual no se reconoce la posibilidad del resultado, por ignorar el agente que tiene lugar el supuesto de hecho legal, pudiendo haber evitado la infracción mediante la diligencia exigible en el tráfico, siendo bastante en ambas hipótesis que el resultado haya sido previsto como posible, o que haya tenido que ser previsto, verosimilitud del resultado que no puede ser tan pequeña que incluso a la persona que obre conforme a sus deberes no le hubiera hecho desistir de la acción, enjuiciamiento que ha de hacerse teniendo en cuenta, además de la medida de esa verosimilitud, muy especialmente el valor ético y económico del acto en cuestión y el valor de los bienes por él puestos en peligro.

La previsibilidad del resultado, sigue añadiendo la referida sentencia es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo, cuyo aspecto objetivo radica en la diligencia que pueda esperarse de toda persona en atención a los efectos de sus actos u omisiones, y el subjetivo en la posibilidad dada a un sujeto determinado de prever las circunstancias en la situación del caso concreto, habiendo de determinarse en principio la diligencia exigible según la clase de actividad de que se trate y de la que puede y debe esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso.

La prueba del nexo de causalidad entre la conducta del agente y la producción del daño corresponde a la víctima, sin que sean admisibles las simples conjeturas o la mera existencia de datos fácticos que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una posible interrelación de los acontecimientos que pueden concurrir en la producción de un resultado dañoso.

Ha de partirse de que la existencia de los daños causados en el edificio de la demandante, que es prácticamente incuestionada, que por la dificultad de valoración dado su mal estado anterior, se cuantifican en la sentencia apelada en un 60% de la cantidad a que ascienda su reparación que según la sentencia apelada la empresa promotora, "PROIM-BEMI,S.L.", debe responder de los daños causados en el edificio de la demandante, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, dado que desde un inicio previó el resultado dañoso en el edificio de la parte actora, en cuanto conocía que se trataba el colindante de un edificio antiguo y con cimentación superficial, compuesta de un muro corrido realizado con piedra, estructura sensible ante los movimientos del terreno, lo que determinaba la necesidad de tomar todas las medidas necesarias y posibles antes del inicio de las obras de excavación en el solar de su propiedad y durante las mismas, y así lo contempla el Sr. Luis Antonio , doctor arquitecto, en su informe pericial, "la excavación próxima exige fuertes condicionantes de seguridad, que no se han observado en esta", tratándose los más oportunos apuntalamientos, acodamientos y arriostramientos, que solo se dispusieron de los mismos a su finalización y como consecuencia de la paralización de la obra, para evitar corrimientos de tierras y lesiones en las construcciones cercanas.

De tal modo, asumió el riesgo de llevar adelante la ejecución de las obras de excavación del solar, dejando una berma de terreno insuficiente en la zona adyacente a la casa afectada, hasta una profundidad de tres metros, sin realizar bataches, produciéndose un agrietamiento generalizado de la vivienda colindante al perder su terreno de cimentación de todo apoyo lateral, teniendo la misma causa, dictaminada por el perito, la descompresión del terreno durante la fase de vaciado para la ejecución de los muros pantalla, aún cuando se desconozca el momento exacto en que se produjo, aún a pesar de haber utilizado en principio una correcta técnica constructiva, que se reveló insuficiente en sí misma, quedando así establecido el nexo de causalidad entre la acción omisión ilícita y el daño. Durante su ejecución se puso en conocimiento de la promotora, no solo por la aquí parte actora sino también por la Inspección de Trabajo los efectos dañosos que se estaban produciendo con riesgo evidente de desprendimiento de tierras con peligro para los trabajadores que desempeñaban su labor en la obra, paralizando los trabajos en tanto no se aportase certificación técnica precisa para la definición exacta de la excavación realizada o por realizar donde se especifiquen los parámetros que la definen y las correspondientes medidas preventivas para la protección de los trabajadores. En el edificio de la demandante, aparición de grietas inexistentes o agravamiento de fisuras previas debido al mal estado del edificio, agravándose pues los daños en el edificio colindante, sin que pueda exonerarle de responsabilidad los pactos contractuales que hubiese llegado con la empresa constructora sobre la responsabilidad de los daños a consecuencia de las obras de ejecución contratadas, cuando si bien el Tribunal Supremo ha precisado en cuanto al régimen de responsabilidad de la entidad promotora demandada por los daños ocasionados a terceros como consecuencia de la ejecución o realización de la obra, que el promotor de la edificación responde ex párrafo 4º del art. 1903 del Código Civil , por culpa "in eligendo" o "in vigilando" siempre que haya participado en la vigilancia o en la dirección de las obras (STS 12-3-2001, 22-11-1999, 15-9-1997 , ente otras) y que el comitente responde ex art. 1902 del Código Civil de los daños causados a terceros por la ausencia de medidas de seguridad, con independencia de que las mismas no le incumbiera a él sino al contratista.

Tras el examen y valoración de lo actuado durante la primera instancia, así como de lo alegado por las representaciones procesales de las partes en sus escritos de interposición e impugnación del recurso, no puede la Sala sino compartir el criterio del juzgador de primera instancia estimando que la prueba practicada ha sido correctamente valorada en la sentencia apelada y que ha quedado plenamente acreditada concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para el éxito de la acción de responsabilidad extracontractual y concretamente que como consecuencia de las obras de edificación que estaba llevando a cabo la demandada en el solar de su propiedad, dieron lugar a la aparición de grietas y fisuras en las construcciones de la finca colindante, propiedad de la actora, y afectan a la estructura del edificio. Para determinar los daños se aporta el informe pericial del Sr. Luis Antonio , que se acepta, pero no observamos motivos suficientes para moderar en menos la cuantía de la indemnización fijada por el Juez de instancia, que tuvo en consideración para ello que el edificio propiedad de la demandante se encontraba en mal estado antes de iniciarse las obras por la demandada. Es por ello, que la motivación de la impugnación del recurso planteado por la actora, no basta para desvirtuar el fallo condenatorio contra el que se alza, y en consecuencia debe ser desestimado.

CUARTO.- La parte apelante se alza contra el pronunciamiento condenatorio a que reponga a su estado original el camino de acceso a la vivienda de la Sra. Marí Jose desde la vía publica, permitiendo el acceso a pie y en vehículo, alegando infracción del art. 446 del Código Civil , por cuanto si bien reconoce el paso poseído por la actora, niega que concurra titulo que lo ampare, no ha sido inquietado, menoscabado o privado dicho paso, que fue circunstancial desde el mismo momento que en demanda expresamente se reconoce que se colocó provisionalmente una pasarela metálica para que pudiese ejercitarlo sin limitación alguna o menoscabo que se denuncia y achaca a la sentencia apelada incongruencia al conceder más de lo pedido.

Comenzando por la alegada incongruencia de la sentencia, el pronunciamiento de condena de dicha pretensión no puede considerarse que adolezca del vicio de incongruencia, y ello porque en la sentencia se ha resuelto el asunto litigioso sometido a su consideración de acuerdo con el "petitum" de la demanda sin que en la misma se declare derecho de servidumbre de paso alguna, aun cuando en los fundamentos el Juez "a quo" con mayor o menor acierto cite algún articulo que del mismo pudiera derivarse el reconocimiento de dicha servidumbre, más para argumentar o reforzar lo razonado que reconociendo la existencia de tal derecho real. Ciertamente estamos ante el mero hecho posesorio del paso poseído por la actora, que se reconoce por la demandada para acceder a su finca desde el camino publico a través de la finca de la demandada, que no se refería únicamente en demanda su utilización a pie, también con vehículo hasta el galpón, que resulta del contenido del hecho quinto de la demanda, camino que se describe en el acta notarial de fecha 19 de mayo d e 2003 levantada a instancia de la demandada "A dicho inmueble se accede desde la vía publica a través de un paso hormigonado que tiene un ancho máximo de dos metros diez centímetros, el cual lo es de un metro sesenta centímetros en el punto que marca el vértice que forma el muro de la propiedad colindante por la izquierda", que puede apreciarse en las fotografías Uno y Catorce adjuntadas al acta; y si bien el principio de congruencia exige no alterar las sustanciales pretensiones de las partes (STS 2-4-198, 20-4 y 16-5-1983 , entre otras muchas), ello no requiere una literal sumisión del fallo a las peticiones formuladas por los litigantes y sí, únicamente que guarde el debido acatamiento al componente jurídico de la acción así como a las bases fácticas aportadas por las partes de la litis, que es precisamente lo que ha realizado el Juzgador de instancia, y en consonancia con el suplico de la demanda, al condenar a la demandada a que reponga a su estado original el camino de acceso a la vivienda de la Sra. Fernández desde la vía publica, permitiendo el acceso a pie y en vehículo, lo que consideramos acertado, una vez acreditada la real perturbación del paso por parte de la demandada, desde el momento que se reconoce por el arquitecto de la obra no estar previsto el citado camino barajando diversas posibilidades, alterando de inicio su configuración y anchura, lo que impide su uso como se venia haciendo, colocando una pasarela metálica. En definitiva, el motivo del recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda conlleva no se haga especial imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes, de ahí que carezca de sentido entrar a resolver sobre el último motivo alegado en el recurso de apelación sobre las costas, y respecto de las causadas en esta alzada al desestimarse el recurso de apelación y el de impugnación de la sentencia se imponen las costas procesales derivadas de los mismos a los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de "PROIM- BEMI,S.L." así como el de impugnación formulado por la representación procesal de Doña Marí Jose , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Betanzos , recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a los recurrentes.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.