Sentencia Civil Nº 1/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 35/2005 de 01 de Febrero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 1/2007

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 1 de febrero de 2007.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 35/2005, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 127/2004, del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona; siendo parte apelante, las entidades mercantiles demandantes KELNA, S. L. y SOCIEDAD LIMITADA DE TEXTILES E INVERSIONES, S. L., representadas por el Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal y asistidas por el Letrado D. Alexandre Girbau Coll; parte apelada, la entidad mercantil demandada KENA, S. A., representada por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistida por el Letrado D. Albert Jorba Molinero.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- A) Con fecha 15 de noviembre de 2004, el referido Juzgado, en el citado procedimiento, dictó Sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la Demanda interpuesta por la Procurador Sr. Taberna en nombre y representación de KELNA, S.L. y SOCIEDAD LIMITADA DE TEXTILES E INVERSIONES, S.L., contra la entidad KENA, S.A., en el sentido de no declarar la nulidad de los acuerdos de las Juntas Generales de la entidad KENA, S.A. de fecha 16 de Noviembre de 1.998, 30 de Junio, 1 y 20 de Noviembre de 2.003; ni ordenar la cancelación de la inscripción de los citados acuerdos impugnados en el Registro Mercantil y la inscripción de la esta Sentencia en dicho Registro Mercantil y condenando a la parte demandante al abono de las costas.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, en el plazo de CINCO DIAS desde su notificación.

Así, por ésta mi Sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo acuerdo, mando y firmo."

B) Dicha sentencia fue rectificada por Auto de fecha 16 de noviembre de 2004 , cuya parte dispositiva literalmente dice:

"SE RECTIFICA la sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido de que donde se señala la fecha de la sentencia 16 de octubre de 2004 , debe decir " que la fecha de la sentencia es de 15 de noviembre de 2.004

El resto de la resolución queda inalterable.

Así lo manda y firma D. FERNANDO PONCELA GARCIA, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Pamplona. Doy fe."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de las entidades mercantiles actoras, KELNA SL y SOCIEDAD LIMITADA DE TEXTILES E INVERSIONES SL.

CUARTO.- En el trámite del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, en el que se señaló fecha para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil KELNA S.L. y SOCIEDAD LIMITADA DE TEXTILES E INVERISONES S.L. (TEXTIN) interpuso demanda de impugnación de acuerdos sociales nulos por nulidad absoluta de las cuatro Juntas Generales de la Sociedad Anónima celebradas los días 16 de noviembre de 1.998, 30 de junio, 1 y 20 de noviembre de 2.003 en que fueron adoptados contra la mercantil Kena, S.A. con domicilio en Travesía Monasterio de Urdax nº 2 4º D de Pamplona, ejercitando las acciones derivadas de los artículos 1.151 nº 1 y 2, 97, 99, 144, 161.1 y 166.6 de la Ley de Sociedades Anónimas , solicitando se dicte sentencia por la que se decrete la nulidad de las juntas generales de la sociedad Kena S.A. en las referidas fechas y se declaren nulos los acuerdos sociales impugnados por nulidad de las juntas generales donde se adoptaron, se ordene la cancelación de la inscripción de los acuerdos impugnados en el Registro Mercantil, se ordene la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil y se impongan las costas a la demandada.

La sentencia de instancia desestima la demanda al estimar la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora, sin examinar las cuestiones planteadas, relativas a la impugnación de los acuerdos sociales de la entidad Kena S.A.

Frente a la sentencia se alza la parte actora interesando se revoque la misma alegando como motivo de su recurso los siguientes:

1º.- Infracción por inaplicación del art. 40.4 y 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española, al no haberse suspendido el proceso civil por prejudicialidad penal, causando indefensión a la parte y atentando contra el principio de seguridad jurídica.

2º.- Denegación del derecho fundamental a la prueba reconocida en el art. 24 de la Constitución Española, al haberse inadmitido pruebas propuestas por esta parte, necesarias para la defensa del derecho a la tutela judicial efectiva. Infracción por inaplicación indebida del art. 283.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º.- Vulneración del derecho fundamental a la prueba reconocido en el art. 24 de la Constitución Española, al no haberse practicado pruebas declaradas pertinentes, causando indefensión a la parte, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto que de los cinco testigos admitidos en la audiencia previa debieron de ser citados judicialmente, solo lo fueron tres y no acudió al juicio ninguno.

4º.- Vulneración del derecho fundamental a la prueba, al no haberse entregado a esta parte la Más documental 2 con suficiente antelación al juicio, causando indefensión con infracción por inaplicación del art. 329.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Entiende que no tuvo acceso a los documentos que se le debían de haber entregado dos días antes del juicio, al no recibir las preceptivas copias, por lo que se vio precisado a solicitar el aplazamiento del juicio que fue rechazado por el juez de instancia.

5º.- Infracción por inaplicación del art. 310 en relación con el 290 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 193.1, 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulnerando los principios de concentración o unidad de acto y de incomunicación entre declarantes, al no suspender ni interrumpir el juicio.

6º.- Error en la valoración de la prueba, al no reconocer la condición de socio a Textin, con infracción de las reglas de la sana crítica en materia de valoración de la prueba (art. 316.2, 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de las reglas del criterio humano en materia de formación de las necesarias presunciones (art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

7º.- Infracción por errónea interpretación del art. 45 Ley de Sociedades Anónimas .

Entiende que en el fundamento jurídico 1º de la sentencia apelada se considera que Kena cumplió los requisitos establecidos en el art. 45 de la Ley de Sociedades Anónimas para la venta de las acciones de que eran titulares Kelna y Textin.

Que ello fue así aparentemente pues la realidad es muy distinta, tal como demostrara mediante la querella criminal interpuesta y en su caso mediante un proceso civil instando la nulidad radical de dichos actos y documentos aparentemente legales, pero que constituyen una cadena de simulaciones contractuales absolutas y fraudulentas.

8º.- Nulidad de los acuerdos sociales impugnados por nulidad de las Juntas, por falta de convocatoria y de carácter universal de las mismas y por falta de requisitos legales, ex arts. 97, 99, 144 y 158 de la Ley de Sociedades Anónimas .

9º.- Improcedente condena en costas a esta parte por incorrecta aplicación del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el suplico del recurso se solicitaba:

1º.- La anulación del juicio y subsidiariamente de la sentencia acordando la suspensión del proceso antes de la celebración del juicio y subsidiariamente, de la sentencia, a la espera de que recaiga resolución judicial firme en el proceso penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona y, en caso de archivo penal o sentencia penal absolutoria firme, conceda a esta parte un plazo prudencial para ejercer ante el orden jurisdiccional civil la acción de nulidad radical por simulación absoluta referida a los mismos hechos objeto de este proceso y del penal.

2º.- La anulación del juicio, la admisión de los medios de prueba a que hace referencia el motivo segundo y su práctica en el juicio oral.

3º.- La práctica de los medios de prueba a que hace referencia el motivo tercero en el juicio oral.

4º.- La consideración de la conducta de la demandada Kena como negativa injustificada a la exhibición de los documentos a que hace referencia la prueba más documental 2.

5º.- Desestimar la excepción de falta de legitimación activa de mis mandantes y especialmente de Textin lo cual determinaría automáticamente la estimación de la demanda con imposición de las costas a la demandada.

6º.- Estimar íntegramente la demanda declarando la nulidad de los acuerdos sociales impugnados por nulidad de las Juntas, por falta de acuerdo y carácter universal de las mismas y por falta de requisitos legales, ex. Art. 97, 99, 144 y 158 Ley de Sociedades Anónimas .

7º.- Subsidiariamente, declarar no haber lugar a imponer las costas de primera instancia a la parte actora.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

TERCERO.- A) Mediante auto de 23 de septiembre de 2.005 dictado en el Rollo Civil de Sala nº 35/2005 se denegó el recibimiento a prueba solicitado por la parte apelante.

Mediante auto de 18 de noviembre de 2.005 dictado en el mismo Rollo, la Sala desestimó la solicitud de suspensión del curso de los autos formulada por la representación procesal de la parte actora y apelante por la existencia de una cuestión prejudicial civil y se señaló para deliberación y fallo del recuso el día 30 de enero del 2.006.

Por escrito de 18 de mayo de 2.006, la representación procesal de la actora, Kelna, S.L. y Sociedad Limitada de Textiles e Inversiones S.L. solicitó de nuevo la suspensión del curso de los autos por prejudicialidad civil, al tiempo que acompañaba auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de abril de 2.006 , revocando el auto de inadmisión de demanda.

Mediante providencia de 30 de junio de 2.006 se acordaba que nada había lugar a acordar ya que la solicitud de suspensión de esta apelación por prejudicialidad civil interesada por dicha parte se basa en el auto dictado por la Sección Quince de la Audiencia Provincial de Barcelona en el que ya consta como demandante en el procedimiento 628/2005 del juzgado referenciado la mercantil Kelna S.L.

Mediante providencia de 27 de julio del 2006, se acordó por la Sala que para poder decidir sobre la pretendida suspensión por la causa invocada de prejudicialidad civil, se requiriera a la apelante para que aportara a la mayor brevedad un testimonio de la demanda presentada en su día y de todas las actuaciones practicadas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona, incluido un testimonio del Auto referido dictado por la Sección Quince la Audiencia Provincial de Barcelona, quedando mientras tanto suspendida la deliberación de la presente causa.

Con fecha 11 de octubre de 2.006, la representación procesal de Kelna S.L. y Textin presentó, dando cumplimiento a aquella providencia, testimonio de la demanda y de todas las actuaciones practicadas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona y demás testimonios requeridos.

B) Procede ahora entrar a analizar la procedencia o improcedencia de la suspensión del curso de los autos por la existencia de una prejudicialidad civil.

La nueva demanda presentada ante los juzgados de Barcelona en la que se basa la existencia de una cuestión de prejudicialidad civil ha sido interpuesta por la parte actora en el momento en que le ha parecido oportuno.

La demanda que da lugar al presente rollo de apelación es presentada en el Decanato de Pamplona el día 25 de febrero de 2.004, si bien lleva fecha, encima de la firma del letrado, de 2 de febrero de 2.004.

La admisión a trámite de la demanda se produce el 2 de marzo de 2004.

Con fecha 26 de febrero de 2.004, Kelna S.L. interpone recurso de apelación frente al auto nº 83 de 4 de febrero de 2.004, dictado por el juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona, en el Juicio Ordinario nº 127/2004 , por el cual se desestima la petición de convocatoria de junta.

Con fecha 29 de julio de 2.004, se interpone querella criminal que lleva fecha 19 de julio de 2.004 ante los juzgados de Barcelona.

Al folio 299 consta un escrito de la actora Kelna S.L. y Sociedad Limitada de Textiles e Inversiones S.L., de 8 de noviembre de 2.004, donde se solicitaba la suspensión de la vista del 11 de noviembre del mismo año al amparo del art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en virtud del cual promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta deberá suspenderse el procedimiento civil toda vez que hay interpuesto una querella criminal sobre los hechos.

Al folio 327 consta un auto de 11 de noviembre de 2.004 denegando la solicitud de suspensión de la vista señalada para el 11 de noviembre de 2.004.

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, mediante auto de 11 de octubre de 2.004 , dictado en las Diligencias Previas nº 3417/2004, inadmitió la querella formulada por la ahora actora, por un presunto delito del art. 251.3 del Código Penal .

Mediante auto de 21 de abril de 2.005, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo nº 1049/2004 desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Kelna S.L. y Sociedad Limitada de Textiles e Inversiones S.L. contra le auto de 5 de octubre de 2.004 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona en las Diligencias Previas 3417/2004 , en el que se acordaba la inadmisión de la querella.

La sentencia que ahora es objeto de apelación, se dicta en primera instancia el 16 de octubre de 2.004.

La demanda que las ahora actoras interponen ante los Juzgados de Barcelona ejerciendo acciones de nulidad radical, según diligencia de presentación es de 23 de mayo de 2.005, sin embargo esta demanda lleva la fecha que estampó el letrado de 2 de febrero de 2.004, la misma fecha que se puso a la demanda que dio lugar al presente procedimiento ordinario nº 127/2004.

La relación de actos referidos junto con sus fecha ponen de manifiesto lo que esta Sala ya ha venido diciendo, que se ha buscado de propósito una litispendencia artificial para combatir la sentencia que ahora es objeto del recurso de apelación.

La solicitud de suspensión formulada por motivos de la litispendencia, creada artificialmente, al amparo de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil constituye un claro fraude y abuso procesal.

La parte actora pretende suspender el curso del procedimiento al amparo del art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por prejudicialidad civil pero lo cierto es que no existe un proceso que se esté tramitando ante otro juzgado, con anterioridad al proceso que aquel ahora nos ocupa.

Es con posterioridad a la interposición de la demanda que ha dado lugar a este presente procedimiento cuando se ha iniciado un nuevo proceso, todo ello creado de forma artificial, resultando vanos todos los esfuerzos planteados en la jurisdicción penal, incluso en la vía civil una vez dictada la sentencia para intentar en esta segunda instancia la suspensión del procedimiento.

La solicitud de suspensión se presenta cuando esta Sala, por auto de 23 de septiembre de 2.005 , inadmite un documento aportado en esta instancia que es copia de la demanda por no reunir los requisitos procesales en base al art. 460 nº 1 en relación con los tres apartados del 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues aún siendo de fecha posterior se trataría de un documento preconstituido por la propia partea pelante.

No obstante todo lo expuesto la Sala entiende que el ahora actor y apelante debió de desistir del procedimiento en base al art. 20 de la LEC , pues ya la entidad demandada en la contestación a la demanda alegaba la excepción de falta de legitimación activa, y a partir de ese momento pudo intentar el desistimiento en base al art. 20 nº 3 párrafo 2º y 3º y en caso de oposición por la entidad demandada el juez hubiera resuelto lo que estimara oportuno y en su caso haber interpuesto nuevo juicio sobre el mismo objeto.

Por los motivos expuestos es improcedente decretar la suspensión interesada.

CUARTO.- Entrando ya en los motivos del recurso hemos de poner de manifiesto que la denegación de pruebas denunciadas, y que en opinión del actor le ha causado indefensión, no se dice en qué ha consistido esa indefensión, no ha lugar a decretar la pretendida nulidad en base a que es evidente que no se ha causado ninguna indefensión ni se ha vulnerado el art. 24 de la Constitución Española.

El primer motivo relativo a la infracción por inaplicación del art. 40.4 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 114 , el mismo ha de decaer puesto que como ya hemos hecho referencia el Juzgado de Instrucción inadmitió la querella mediante auto, siendo este confirmado por la Audiencia Provincial tal como hemos puesto de manifiesto.

Los motivos relativos a la vulneración del derecho fundamental a la prueba reconocido en el art. 24 de la Constitución Española en su distintas vertientes, se han de rechazar puesto que no se dice en que se ha causado indefensión, toda vez que la sentencia estima la falta de legitimación activa en base a un documento público como es la escritura de venta de las acciones de las entidades demandadas a la que luego haremos referencia.

El motivo 5º, infracción del art. 310 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 290 y 193.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser desestimado puesto que el juicio se decidió no en base a las declaraciones testificales sino en una prueba documental.

Así mismo el art. 290 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que todas las pruebas se practicarán en unidad de acto, pero la unidad de acto no significa que no exista cuando las pruebas deban de continuar al día siguiente, las que no se han podido practicar, la que se estaba iniciando haya podido terminar la que empezó en el día en que estaba señalado pero el motivo es irrelevante, dado que la sentencia desestimó la demanda en base a un documento público.

El motivo sexto relativo a la valoración de la prueba al no reconocer la condición de socio de Textin, e infracción de las reglas de la sana crítica ha de ser desestimado puesto que esta íntimamente ligado con la falta de legitimación activa de esta mercantil dado que las acciones que tenía fueron vendidas mediante escritura pública ya referida.

El motivo séptimo, infracción por error en la interpretación del art. 45 de la Ley de Sociedades Anónimas ha de ser desestimado al existir una infracción e interpretación errónea, toda vez que las acciones fueron vendidas con arreglo al art. 45 de la Ley de Sociedades Anónimas y este motivo está ligado a la querella criminal en su día interpuesta, que como hemos puesto de manifiesto fue inadmitida, sin que hasta el día de hoy se haya declarado la nulidad radical de actos y documentos aparentemente legales y que la parte actora entiende que constituye una cadena de simulaciones contractuales, absolutas y fraudulentas.

El motivo octavo relativo a la mayoría de los acuerdos sociales ha de ser desestimado por la falta de legitimación activa de las actoras y apelantes.

Por último el motivo noveno, relativo a la condena en costas, ha de ser desestimado puesto que la demanda ha sido totalmente desestimada y, en base al art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el juez no apreció serias dudas de hecho o de derecho para no hacer condena en costas.

El motivo de la argumentación que se alude en el motivo noveno dice así: "Para el juez a quo el caso debía presentar, como mínimo, serias dudas de hecho, debido precisamente a que por un lado, no ha practicado la prueba testifical admitida a trámite y, por otro, esta parte ha presentado una querella criminal y una denuncia, una simulación contractual continuada, absoluta y fraudulenta en la que no ha querido entrar SS.

Ello debería determina que el juez a quo lo razonará en la sentencia, siendo ilógico que no lo haya hecho dadas las circunstancias y, por consiguiente debió no imponer a esta parte las costas de la primera instancia".

El motivo ha de ser desestimado necesariamente puesto que las dudas se tienen o no se tienen, pero no se imponen, y lo que se debe razonar en la sentencia es su existencia.

Lo cierto es que la entidad Kena S.A. ante el impago de la deuda, una vez transcurrido el plazo dado para ello, procedió a vender las acciones de que era titular Kelna S.A., las numeradas desde las 6641 hasta la 20000, por escritura de compraventa de fecha 16 de marzo de 1.994, ante el Notario de Barcelona D. José Alecarte Domingo, a favor de Mauricio , quien ingresó en la cuenta corriente de la que Kena S.A. era titular en el Banco Central Hispano la suma de 2.020.000 euros, precio fijado para la venta de tales acciones según se desprende del documento nº 1 de la contestación a la demanda, dando lugar dicho desembolso a la escritura pública de desembolso pasivo de la modificación de estatutos sociales.

QUINTO.- Respecto de las 50 acciones vendidas que se dice no eran de la entidad Kelna S.L., sino de la empresa Textin, en virtud de una venta de fecha 2 de marzo de 1.997, hay que manifestar como acertadamente reconoce la sentencia apelada, que no existe constancia que las acciones fueran realmente transmitidas ni que la entidad Textin se diera a conocer ante Kena, S.A. como la nueva titular de tales acciones, pero de todas formas al no desembolsar los dividendos pasivos en el plazo señalado, fueron vendidas el 16 de marzo de 1.994.

En la demanda se dice que Kelna S.A. era titular de 11.360 acciones números 6.641 a la 20.000, ambas inclusive, según la escritura de compraventa de 16 de marzo de 1.994, que fueron transmitidas con arreglo a derecho de D. Mauricio , lo que hace incomprensible que se hayan podido vender 50 acciones a Textin, cuando es evidente que en libro accionista de la sociedad Kena S.A., cuyo testimonio notarial se acompaña por la parte demandada como documento nº 4, no aparece para nada la entidad Sociedad Limitada de Textiles e Inversiones S.L., por lo que no consta su real transmisión, y sin que se pueda alegar desconocimiento del pago, pues ambas entidades, Textin y Kelna, S.L., tienen la misma titular.

Por aquella compraventa realizada en escritura pública en virtud de la cual Kena S.A. vende las acciones de Kelna S.L. a D. Mauricio mediante escritura pública, en tanto no se decrete su nulidad hay que entender que aquélla dejó de ser socio de Kena S.A.

SEXTO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante en virtud del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Se deniega la suspensión del procedimiento intereada por las actoras.

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho primero se transcribe su fallo, imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.