Sentencia Civil Nº 1/2007, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 120/2006 de 05 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00001/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296439/440

Fax : 941296444

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2006 0100121

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2006

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000836 /2003

S E N T E N C I A Nº 1 DE 2007

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

En la ciudad de Logroño a cinco de enero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000836 /2003, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N. 1 de HARO, a los que ha correspondido el Rollo 120 /2006, en los que aparece como parte apelante D. Inocencio representado por la procuradora Dª MARIA PILAR DUFOL PALLARES, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS ABASCAL JIMENEZ, y como apelado D. Luis Francisco y BENZINAS SAN ASENSIO, S.L., representados por la procuradora Dª MARIA ROSARIO PURON PICATOSTE, y asistidos por el Letrado D. JOAQUIN PURON PICATOSTE, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 16 de diciembre de 2005, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Vernis Delgado en representación de D. Inocencio , debo absolver y absuelvo a D. Luis Francisco y a BENZINAS SAN ASENSIO, S.L. de la pretensión de condena instada en su contra, con la imposición de las costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 2 de noviembre de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juez de instancia se dictó sentencia, en cuyo fallo se recogía: "Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Vernis Delgado en representación de D. Inocencio , debo absolver y absuelvo a D. Luis Francisco y a BENZINAS SAN ASENSIO, S.L. de la pretensión de condena instada en su contra, con la imposición de las costas a la parte demandante".

Por la procuradora Sra. Vernis Delgado en representación de don D. Inocencio , se ha interpuesto recurso de apelación contra esta resolución, solicitando que con revocación de la misma, se diese lugar a la integra estimación de la demanda, con los efectos procedentes, y con la imposición de costas en primera instancia a la parte demanda, conforme a las alegaciones que se exponían en el escrito de interposición del recurso, y relativas al objeto del litigio, carácter de socio del actor, ampliación de capital y beneficios de la sociedad, conforme consta a los folios 247 a 278.

En la demanda interpuesta por la representación de don Inocencio , contra la sociedad Benzinas San Asensio SL, y don Luis Francisco , causa del procedimiento en curso se solicitaba que se declarase lo siguiente:

"1.- Que D. Inocencio tiene derecho a ejercitar su derecho de asunción preferente en la ampliación de capital acordada el 18 de octubre de 1995 en BENZINAS SAN ASENSIO S.L. respecto de las participaciones que le corresponden en virtud de dicha ampliación de capital y que se detallan como sigue:

TRES MIL OCHOCIENTAS (3.800) participaciones sociales que le corresponden en virtud de su cuota proporcional.

MIL CIEN COMA ONCE (1.100,11) participaciones sociales que le corresponden respecto de las que no suscribió Dª Almudena .

2.- Que, en méritos de la declaración anterior, corresponde a D. Inocencio asumir, en proporción a su cuota de participación en la sociedad, TRES MIL OCHOCIENTAS (3.800) participaciones sociales, por su valor nominal de VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (22.838,46 euros).

Respecto de las MIL QUINIENTAS OCHENTA Y TRES CON CUARENTA Y SEIS (1.543,86) participaciones sociales que correspondían a Dª Almudena en virtud de su participación en el capita social, al no haber ejercitado su derecho de asunción preferente, D. Inocencio tiene derecho a asumir MIL (1000) participaciones en pleno dominio y el CERO COMOA ONCE POR CIENTO (0,11 %) de una participación social, por su valor nominal de SEIS MIL DIEZ EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (6.010,78 euros).

3.- Que se ha violado el derecho de mi representado y, en consecuencia, se proceda a reponer dicho derecho, teniendo el mismo por ejercitado.

4.- Que se condene a la sociedad BENZINAS SAN ASENSIO SL y a D. Luis Francisco a lo siguiente:

A.- La declaración de nulidad de la asunción por D. Luis Francisco CUATRO MIL OCHOCIENTAS (4.800) participaciones sociales y el CERO COMO ONCE POR CIENTO (0,11 %) de otra participación social, que aquél ha suscrito en exceso en la ampliación de capital de BENZINAS SAN ASENSIO S.L. y que corresponden a mi representado.

B.- Consecuentemente, la declararon de nulidad de la escritura de ejecución de la ampliación de capital acordada el 18 de octubre de 1995, otorgada ante el notario de Madrid, D. Antonio Francés y de Mateo, el 28 de diciembre de 2000, con el número 5.296 de orden de su protocolo, en cuanto a las participaciones sociales indebidamente asumidas por D. Luis Francisco que, como se ha dicho, asciende a CUATRO MIL OCHOCIENTAS (4.800) participaciones sociales y a un CERO COMO ONCE POR CIENTO (0,11 %) de otra participación social.

C.- Consecuentemente, a otorgar escritura de ejecución de la ampliación de capital complementaria de la escritura pública otorgada ante el notario de Madrid, D. Antonio Francés y de Mateo, el pasado 18 de octubre de 1995, el 28 de diciembre de 2000, bajo el número 5.296 de orden de su protocolo, por la que se declare debidamente asumidas dichas participaciones ascendentes a CUATRO MIL OCHOCIENTAS (4.800) participaciones sociales y a un CERO COMO ONCE POR CIENTO (0,11 %) de otra participación social, por D. Inocencio , y que dicha escritura se inscriba en el Registro Mercantil de La Rioja y en los Libros de la sociedad.

D.- Todo ello poniendo a disposición de la sociedad por el propio Juzgado, al momento del otorgamiento de esa escritura pública complementaria, del dinero consignado por D. Inocencio en el presente proceso para abonar las participaciones que asume.

E.- Subsidiariamente, y para el caso de que la sociedad no cumpliera con lo ordenado, que dicha escritura sea otorgada directamente por el Juzgado y que se inscrito en el Registro Mercantil de La Rioja y en los Libros de la sociedad.

F.- A inscribir en el libro registro de socios de BENZINAS SAN ASENSIO S.L. a favor de mi representado, en pleno dominio, las CUATRO MIL OCHOCIENTAS (4.800) participaciones sociales y a un CERO COMO ONCE POR CIENTO (0,11 %) de otra participación social, ésta última en condominio con D. Luis Francisco , que asume respecto de la ampliación de capital que se acordó en fecha 18 de octubre de 1995, expidiendo la oportuna certificación a favor de mi mandante.

G.- A entregar a D. Inocencio la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a los dividendos devengados por la cuota del capital social de que es titular mi representado, para el sólo caso de que se haya adoptado acuerdo o acuerdos de distribución de dividendos desde la fecha en que mi mandante adquirió inicialmente su condición de socio de BENZINAS SAN ASENSIO SL.

5.- Todo ello con expresa condena en las costas causadas, al apreciarse en la actuación procesal de los demandados manifiesta temeridad y mala fe".

Para resolver la impugnación de la sentencia de instancia y con ella la reclamación en ambas instancias, deben ponerse de relieve los diferentes datos que se obtienen de la prueba practicada en autos.

Así, consta a los folios 57 a 77, certificación del Registro Mercantil de La Rioja, sobre certificación registral correspondiente a la sociedad Benzinas San Asensio SL, que también obra a los folios 434 a 456, en la que consta que se constituyó por los cónyuges don Luis Francisco y doña Almudena , casados en régimen de gananciales y don Luis Alberto en representación de la sociedad Gracia y Noguera, folio 59, con capital social fijado en 2.400.000 pesetas, dividido en 2.400 participaciones de 1000 pesetas cada una, suscritas por don Luis Francisco en 700 participaciones sociales, numeradas del 1 al 700, por doña Almudena en 500 participaciones, numeradas del 701 al 1200, y abonadas mediante la aportación de las fincas que se señalaban en relación con ambos adquirentes, y por la sociedad Gracia y Noguera SA que suscribía 1200 participaciones, con números 1201 al 2400, mediante nominal conjunto de 1.200.000 pesetas, que había ingresado en la caja de la sociedad y de cuyo desembolso debería quedar constancia en los libros sociales (articulo 5 ), folio 61.

En el articulado relativo a la constitución de esta sociedad, se hacía referencia a la mayoría necesaria en Junta General, art. 10 de los estatutos, entendida la mayoría cuando votase a favor del acuerdo un número de socios que representasen más de la mitad del capital social, presente o representado, con referencia a la válida constitución de la junta en primera convocatoria, cuando asistiese más de la mitad del capital social, y en segunda, con la asistencia de la tercera parte del capital social, estando sometidos todos los socios, incluso los que no hubiesen acudido a junta a los acuerdos de la misma, sin perjuicio de la acción de impugnación.

También se indicaba la normativa para convocatoria de juntas generales, en su artículo 12, folio 63 , y a realizar por los administradores, cualquiera de ellos, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación donde radicase el domicilio social.

Asimismo, consta la referencia al acta de la junta de la sociedad de 10 de octubre de 1995, folio 70, con referencia a su convocatoria mediante publicación en el BORM, nº 184 de 26 de septiembre de 1995, y en el diario La Rioja de 22 de septiembre de 1995, con referencia también a la inscripción relativa al ingreso del valor nominal respecto de la ampliación de capital, folio 71, con inscripción practicada en fecha 29 de enero de 2001, así como a la elevación de la escritura pública de los acuerdos adoptados en junta, folios 71 y ss.

En cuanto a la junta de 18 de octubre de 1995, obrante a los folios 208 y ss, se convocó, según se ha señalado, por medio del diario La Rioja y del mencionado boletín del registro mercantil, que por copia constan a los folios 205 y 206, y que también se mencionan en el acta de la junta, folio 217.

En dicha acta de 17 de octubre de 1995, llevada a cabo ante notario, se hace referencia a la constitución de la sociedad Benzinas de San Asensio, así como a la ampliación del capital social llevada a cabo en dicha junta, que se aumentó desde la suma de 7.600.000 pesetas, desde la original de 2.400.000 pesetas, folios 72 y 224, certificación registral y copia del acta.

En la demanda, folio 11, se hace referencia a la celebración de esa junta de 18 de octubre de 1995 en ausencia del actor, que no conocía su celebración según se indicaba en dicho apartado (punto C del hecho cuarto relativo a juntas).

En la referida acta, folios 225 y 226, se hace referencia a balances y resultados de ejercicios.

Consta a los folios 193 a 196, certificado del registro de socios, con referencia a la suscripción de acciones en la sociedad por Luis Francisco y doña Almudena con fecha 18 de octubre de 1990, en relación con la escritura de constitución de la sociedad así como a la inscripción relativa al acta de 189 de octubre de 1995 , folios 194 vto., 195 y 221, en la que también se señala que las participaciones correspondientes a la entidad Gracia y Noguera, ante la falta de desembolso de la misma, se declaraban en mora conforme a los arts. 44 y concordantes LSA .

Al folio 556 consta diligencia relativa a la exhibición de libros, en la que se pone de relieve que el libro de actas no se ha exhibido, exhibiéndose el libro diario, de balances, años 1990 a 2004, libro de socios con referencia a que el libro de resultados se encontraba en el Registro Mercantil.

En el rollo de esta Sala se admitió la documental aportada por la parte apelante, por auto de 15 de marzo de 2006 , relativa a un informe de auditoría, en el que se exponía que no se había podido presentar la auditoria de cuentas anuales de Benzinas San Asensio SL, relativa a balance de situación a 31 de diciembre de 2002., pues por los auditores no se había podido obtener la documentación necesaria para efectuar el trabajo.

Con anterioridad se había seguido a instancia de don Inocencio demanda contra don Luis Francisco , doña Almudena , Benzinas San Asensio y don Luis Alberto , que dio lugar al juicio declarativo de mayor cuantía 430/95, del Juzgado de Primera Instancia de Haro.

La demanda de dicho procedimiento obra a los folios 34 y ss, y en ella se solicitaba que se acordase la disolución de la compañía Benzinas San Asensio SL, debiendo nombrarse un liquidador, con cese y revocación del cargo de administradores solidarios de los demandados don Luis Francisco y don Luis Alberto , folios 247 vto y 248.

Por parte de don Luis Francisco , doña Almudena y Benzinas San Asensio, se presentó contestación a dicha demanda, tal y como consta a los folios 249 a 256, solicitando que con desestimación de la demanda se acogiesen cualquiera de las excepciones alegadas, entre las que se planteaba la de falta de legitimación activa, por cuanto que por parte de Gracia y Noguera, transmitente de don Inocencio no se había desembolsado el capital social que le correspondía según la escritura de constitución de la sociedad, puesta de relieve con anterioridad , de modo que la trasmisión llevada a cabo por Gracia y Noguera en favor del Sr. Inocencio , resultaba fraudulenta, sin que a fecha de aquella contestación en marzo de 1996, se hubiese desembolsado dicho capital, folios 249 y 250, por lo que en base a ese primer hecho de la contestación se planteaba en el tercer fundamento de derecho la falta de legitimación activa, folio 254.

En ese procedimiento y en trámite de réplica, por la parte actora se efectuaron alegaciones a la excepción de falta de legitimación, entendiendo que se había efectuado el desembolso, tal y como se desprendía de la escritura de constitución de la sociedad, con compra posterior a Gracia y Noguera por parte de Inocencio , además de que el único efecto del art. 44 LSA , se refería al derecho de voto, de no percibir dividendos y de no tener el derecho preferente de nuevas acciones, sin que se viesen afectados los demás derechos del art. 48 , de modo que se alegaba oposición a la falta de legitimación en dicho hecho, en relación con el segundo fundamento de derecho de la réplica, folios 258, 259 y 275.

Se hacía también referencia en dicha réplica a la Junta General de 18 de octubre de 1995, apartado C del hecho primero, folio 268, en relación con el apartado D del quinto, folios 279 y ss, concretando en el suplico de la replica, que se declarasen nulos y sin efecto los acuerdos adoptados en junta General extraordinaria de Benzinas San Asensio SL, celebrada en segunda convocatoria el día 18 de octubre de 1982, entre ellos, por tanto, el relativo a la ampliación de capital, folios 281 y 282.

Por Benzinas San Asensio, Luis Francisco y Almudena , se presentó escrito de duplica, solicitando que se resolviese conforme a lo interesado en su demanda, bien estimando las excepciones, o subsidiariamente con desestimación íntegra del fondo de la demanda y de su ampliación o réplica, folios 283 a 302.

En 1 de abril de 1997, se dictó sentencia por el Juzgado de instancia, folios 302 a 310, desestimatoria de la demanda causa de dicho procedimiento de mayor cuantía 430/95.

En el tercer fundamento de derecho de la misma, se resolvía la falta de legitimación activa, por referencia a los distintos efectos de la legitimación ad procesum y ad causam, tal y como consta a los folios 306 y 307.

En el cuarto fundamento de derecho se estudiaba el fondo litigioso, relativo a la disolución de la sociedad, a instancia de uno de los socios, desestimándose la disolución alegada o pretendida, folios 307, 308, 487 y 488.

En el quinto fundamento de derecho, folios 308 a 310 y 408 a 490, se hacía referencia a la replica del actor sobre impugnación de acuerdos adoptados en Junta General el 18 de 0ctubrte 95 y entre ellos, el relativo a ampliación de capital social, señalándose respecto de la Junta General de 18 de octubre de 1995 que fue convocada en forma y fue citado a la misma el actor, constando en autos el cumplimi9ento de las obligaciones legales para su constitución.

En ese fundamento de derecho, también se señalaba que no había quedado acreditado en autos, en ningún momento, que la inicial sociedad Gracia y Noguera efectuara nunca el desembolso en metálico de su aportación a Benzinas San Asensio, pudiendo dar lugar tal hecho a una acción de anulabilidad, pero nunca de nulidad, conforme al art. 16 LSRL .

Por último, también se indicaba que no había razón para estimar que el acuerdo de aumentar el capital social fuese nulo o anulable.

Por esta Audiencia y en grado de apelación, rollo 237/97, se dictó, en 29 de junio de 1998 , sentencia, folios 311 a 316 y 491 a 493, en la que respecto de las excepciones, segundo fundamento de derecho, folios 313 y 402, se indicaba que no impugnados los pronunciamientos que respecto de las mismas se contenían en la sentencia de instancia, y apareciendo adecuados los mismos, dadas circunstancias concurrentes, habían de darse por reproducidas.

Por lo que respecta a las pretensiones planteadas en la réplica, en su primer fundamento de derecho, se hacia referencia a la imposibilidad de alterar el trámite de réplica o duplica el objeto principal del juicio, por lo que ejercitada demanda en acción de disolución, sin alusión a junta alguna, debía excluirse la pretensión de nulidad planteada en la réplica, sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio de nuevas acciones mediante nueva demanda, folio 312 y 491 vto.

También se rechazaba la posibilidad de nulidad de sociedad que pretendía la demandada que no había formulado reconvención ni aun se había adherido al recurso, tercer fundamento de derecho, folios 313 y 492.

Finalmente, en su cuarto fundamento de derecho, folios 313 vto. y 492 vto., se indicaba que en el escrito de réplica reconocía el actor haber sido convocada la junta de 17 de octubre, en primera convocatoria, conforme a Ley, aunque pretendía que no se le había convocado por carta, y, sin embargo, no había acudido a dicha junta conforme constaba en autos.

En la sentencia de apelación se desestimaba el recurso y se mantenía la sentencia de instancia de 1 de abril de 1997 .

SEGUNDO.- Por lo que respecta a las dos primeras alegaciones planteadas en el recurso de apelación, objeto del litigio y condición de socio del demandante, folios 247 a 257 de los autos, relativas por tanto a la legitimación activa, cuya falta se estima en la sentencia de instancia, al entenderse que seguía sin acreditarse el desembolso por parte de la sociedad Gracia y Noguera en la constitución de la sociedad Benzinas de San Asensio SL que habría legitimado al Sr. Inocencio , procede hacer referencia al conjunto probatorio antes indicado y, en concreto, a la aportación efectuada por don Luis Francisco y doña Almudena por medio de las fincas que se describían en la escritura constitutiva y también la referencia a la circunstancia a la sociedad Gracia y Noguera suscribía y desembolsaba 1.200 participaciones sociales números 1.201 a 2.400, ambos inclusive por su valor nominal conjunto de 1.200.000 pesetas que había ingresado en la Caja de la sociedad y de cuyo desembolso quedaría constancia en los libros sociales ("que ha ingresado en la caja de la sociedad y de cuyo desembolso quedará constancia en los libros sociales", literal, folio 61), de modo que, según lo expuesto, en la escritura constitutiva Gracia y Noguera había ingresado el importe correspondiente, según se exponía literalmente.

No obstante, no se ha acreditado por medio de otro documento el ingreso o abono de tal cantidad en numerario, aunque tampoco se ha acreditado que por Gracia y Noguera no se hubiese efectuada dicho desembolso, como ya señalaba el Juez de instancia en la sentencia dictada en el referido procedimiento de menor cuantía, teniendo en cuenta además los problemas surgidos con los libros de la sociedad, ya que incluso tiene que tenerse en cuenta que consta al folio 12 y ss, del segundo tomo del presente procedimiento, un acta del Juzgado de Haro, en la que se hace constar que el libro de actas de la sociedad se encontraba en ignorado paradero, si bien constaban unidas al procedimiento las actas de juntas celebradas, sin que estuviese confeccionado el libro diario del año 2004, aportándose a los folios 13 y ss, copia del libro diario desde el 1 de enero de 1995,

Por otra parte tiene que tenerse en cuenta que la legitimación activa del demandante frente a Benzinas San Asensio y don Luis Francisco y doña Almudena , e incluso frente a don Luis Alberto , ya se encuentra reconocida en relación con la sociedad Benzinas en el repetido juicio de menor cuantía 430/95, por así haberse resuelto en las sentencias dictadas en ambas instancias, de modo que existiendo identidad subjetiva, y estando ya estudiada y resuelta la legitimación activa del demandante en el referido procedimiento de mayor cuantía, la misma no puede volverse a conocer, por estar ya resuelta, y vincular en cuanto a su concurrencia.

No obstante, no puede determinarse sobre el desembolso de la cantidad indicada en la escritura de constitución de Benzinas San Asensio SL, sino en cuanto a lo que se resuelve en la escritura constitutiva, ya puesto de relieve, pues no existe otra referencia acreditada.

La propia parte recurrente en su demanda hace referencia a la circunstancia de que la entidad Gracia y Noguera SA, habría asumido la obligación de proporcionar los recursos y conocimientos para poner en marcha el negocio, pues don Luis Francisco y doña Almudena carecían de conocimientos necesarios para tal fin, con referencia también en el recurso al hecho de que Gracia y Noguera había encargado el proyecto técnico para la construcción de la estación de Servicio, llevando a cabo la obtención de permisos y licencias, habiendo abonado a través de su filial Velagua los gastos iniciales de 1.393.945 pesetas, (8.377,78 euros).

Por ello, esta propia alegación de la parte demandante recurrente pone en cuestión el desembolso ennumerario que se expone en la escritura de constitución por parte de Gracia y Noguera, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en los art. 3 y 8 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 19/1989 de 25 de julio , vigente en la fecha de constitución de la sociedad, la aportación dineraria debía aportarse en moneda, lo que también rige conforme a lo dispuesto en los arts. 18 y 19 de la LSRL 2/1995, de 23 de marzo .

Dicho pretendido desembolso previo en todo caso a la constitución de la sociedad Benzinas San Asensio, no viene reconocido en el escrito de duplica presentado en el comentado juicio de mayor cuantía, según se alega en el recurso de apelación, folio 250, pues en dicha duplica, y en el primer párrafo de la pagina segunda que se señala en el recurso, lo que se indica, y en relación con los documentos que se habían presentado con la replica, relativos a la alegación por la parte demandante en aquél procedimiento a la constitución de la aportación del capital social, es que tales documentos, según los mismos, habían sido pagados por una tal empresa compañía de servicios Velagua S.A. en julio de 1990, cuando Benzinas San Asensio aun no estaba constituida, folios 283 y 284.

Además, tiene que tenerse en cuenta que, conforme a la escritura de 30 de julio de 1991 de constitución de derecho de superficie, otorgada por Benzinas de San Asensio y ELF España SA, por parte del beneficiario ELF España (después CEPSA) se obligaba a construir a sus expensas la estación de servicio, tal y como consta a los folios 168 a 176, con referencia también al abono de los costos necesarios para la construcción e instalación, a realizar según el proyecto que se mencionaba, de modo que tampoco con ello se acredita realmente el abono de la cantidad que se pretende por parte de Gracia y Noguera, con independencia de que, según la escritura, la aportación era de 1.200.000 pesetas que había ingresado en la caja de la sociedad.

Por ello, se revoca la sentencia de instancia, en cuanto que el actor goza de legitimación activa, según se ha reconocido en el referido procedimiento declarativo anterior sin perjuicio también de señalar que por parte de don Inocencio y la entidad Gracia y Noguera se otorgó la escritura de 2 de julio de 1993, en virtud de la cual el primero adquiría las participaciones de la segunda en la sociedad Benzinas de San Asensio, tal y como consta los folios 78 a 182, cuya nulidad no se ha planteado por la parte demandada.

TERCERO.- Por lo que respecta a las restantes alegaciones contenidas en el recurso de apelación, y en cuanto, a la ampliación de capital llevada a cabo en escritura de 17 de octubre de 1995, tiene que tenerse en cuenta que sobre dicha junta ya se resolvió también en las referidas sentencias del juicio de mayor cuantía, tal y como se ha expuesto, aunque dicha cuestión no formase parte del fondo que se resolvía en aquel procedimiento.

Por otra parte, tiene que tenerse en cuenta que, según se ha expuesto en el primer fundamento de derecho, dicha junta se convocó con arreglo a lo dispuesto en los propios estatutos de la sociedad, y a la misma no acudió el demandante ni en primera ni en segunda convocatoria, por lo que no puede pretenderse la nulidad de la misma, ni de los acuerdos en ella adoptados como ya señaló el Juez de instancia en la comentada sentencia de 1 de abril de 1997, MC 430/95 , según se ha señalado.

Finalmente y respecto de la junta de 18 de octubre de 1995, tiene que decirse que los estatutos se llevaron a cabo con arreglo a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 19/89 , vigente en el momento de la constitución de la sociedad en 1990 .

La junta de referencia se celebró en 18 de octubre de 1995, cuando ya estaba vigente la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995, pues, según su Disposición Final Primera la misma entró en vigor el 1 de junio de 1995, aunque esta situación no supone la aplicación del articulado de dicha Ley, por cuanto que, conforme a lo dispuesto en su Disposición Transitoria Segunda , en relación con la adaptación de las sociedades a las previsiones de la Ley, debería efectuarse dentro del plazo de tres años a contar desde la entrada en vigor, de modo que si la nueva Ley entró en vigor en junio de 1995 , al haberse efectuado la convocatoria de la junta en boletines de 26 de septiembre de 1995, es claro que no había transcurrido el plazo de tres años, a contar desde el uno de junio de ese año 1995, por lo que en todo caso en la convocatoria regía la normativa de la ley anterior, aunque posteriormente y conforme a la nueva legislación sobre sociedades de responsabilidad limitada, se llevó a cabo una modificación y adaptación total de estatutos a la Ley 2/95, según consta en la certificación registral a los folios 72 y 76 .

Además, tiene que tenerse en cuenta, que también la convocatoria de la Junta General de referencia se lleva a cabo conforme a lo dispuesto en el artículo 46 , en relación con el artículo 12 de la propia Ley 2/1995, de 23 de marzo , en cuyo primer número también se prevé la convocatoria mediante anuncio publicado en el boletín del Registro Mercantil y en un diario de mayor circulación.

Por tanto, la Junta, en todo caso, resulta válida así como los acuerdos adoptados, de modo que tiene que rechazarse la impugnación en relación con la misma y, en concreto, de la nulidad interesada respecto de la asunción por don Luis Francisco , de las participaciones que se indican en el propio suplico de la demanda, y consiguientemente de la nulidad de la escritura de ampliación de capital acordada en 18 de octubre de 1995, sin que proceda otorgar la escritura de ejecución que también se pretende en la demanda, junto con los demás pronunciamientos que así mismo se interesan, que se han puesto de relieve con anterioridad, al rechazarse los mismos como consecuencia de la desestimación de la primera declaración pretendida en la demanda.

En cuanto a la referencia que en la escritura del acta de 17 de octubre de 1995, se hace a la preliminar y previa cuestión que se expone en la misma, folios 221 y 222, en el sentido de que conforme al artículo 44 y concordantes, de la Ley de Sociedades Anónimas , se declaraba la mora de las participaciones correspondientes a Gracia y Noguera, al no haber sido desembolsado su importe ningún pronunciamiento procede efectuar respecto de tal referencia en dicha acta-escritura, vistas las peticiones que se concretan en el suplico de la demanda, tal y como consta a los folios 35,36 y 37, en las que no se incluye petición de nulidad de dicha referencia, al no incluirse la misma ni en el apartado relativo a ejercicio de acciones, folio 35, ni el apartado relativo a las declaraciones interesadas folio 36, ni finalmente en el relativo a las peticiones de condena folios 37 y 38.

CUARTO.- Por último, y en cuanto a la cuarta alegación o pretensión del recurso relativa a beneficios, expuesta al los folios 272 y siguientes, procede indicar que acreditada la escritura de adquisición de participaciones por parte de D. Inocencio de fecha 2 de julio de 1993, así como la escritura de constitución de derecho de superficie de fecha 30 de julio de 1991 , en la que el beneficiario se obligaba, entre otros extremos a abonar un canon equivalente a una peseta por litro de carburante vendido por la estación de servicio a pagar por semestres vencidos, con el canon estabilizador que también se establecía, es claro que se debe determinar si ha habido algún beneficio en favor de la sociedad Benzinas San Asensio S.L., que correspondería al actor desde la fecha de su adquisición en 2 de julio de 1993, como se interesa en el apartado G del punto cuarto del suplico de la demanda, realmente no se ha determinado que beneficios han existido, ni siquiera si los ha habido, es decir no se ha concretado qué beneficios ha habido, ni si se ha adoptado algún acuerdo en cuanto a reparto de beneficios, con independencia de la referencia que en el acta de 18 de octubre de 1995, se hace, folio 225 y 226 a la aprobación de balances de octubre a diciembre de 1994 y a la distribución y resultado de anteriores ejercicios, con la particularidad de que no existían resultados positivos.

Debe recordarse que, conforme a la escritura de constitución de la sociedad Benzinas San Asensio S.L. de 11 de junio de 1990 y la escritura de constitución del derecho de superficie de 30 de julio de 1991 , las fincas aportadas por don Luis Francisco y su esposa doña Almudena son las fincas que posteriormente fueron objeto del derecho de superficie, como consta en los apartados correspondientes de dichas escrituras a los folios 59, 60, 171 vuelto y 172.

También, debe recordarse que como contraprestación del derecho de superficie, el beneficiario, según la referida escritura de su constitución de 30 de julio de 1991 , se comprometía a abonar al dueño de los terrenos un canon equivalente a una peseta por litro de carburante de la estación de servicio, con una duración de 25 años contados a partir de la definitiva licencia del Ministerio y una vez construida e instalada la estación de servicio, folio 170.

También, debe recordarse que las participaciones adquiridas por don Inocencio , de la entidad Gracia y Noguera, en relación con Benzinas San Asensio S.L. fueron las que la sociedad Gracia y Noguera había adquirido en la repetida escritura de su constitución de 11 de octubre de 1990, consistentes en 1.200 participaciones, números 1.201 al 2.400 , tal y como consta a los folios de las respectivas escrituras, en autos folios 61, 179 vuelto, 180 y 211.

Por ello, tanto con arreglo a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 2/95 y concordantes de la misma, aplicable en este caso conforme a la Disposición Transitoria Primera , como con arreglo al artículo 27 de la Ley 19/1989 , el actor de producirse beneficios debe participar de los mismos, con arreglo a su participación en el capital social.

En relación con esta alegación de beneficios, en la demanda se ejercitaba acción de reclamación correspondiente a dichos beneficios, según la cuota de participación D. Inocencio de la sociedad BENZINAS SAN ASENSIO, para el solo caso de que se hubiese adoptado acuerdo o acuerdos de su distribución, desde que el actor adquirió su participación en la sociedad, y en la misma demanda se interesa la condena a la parte demandada a entregar D. Inocencio , la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a los dividendos devengados por la cuota de su capital social, para el solo caso de que se hubiese en adoptado acuerdos de distribución de dividendos desde la fecha de adquisición por parte del demandante de su condición de socio en BENZINAS SAN ASENSIO SL.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 219.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la sentencia que se dicte, sentencia de condena, debe establecer el importe exacto de las cantidades respectivas o fijarse con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética a efectuar en la ejecución.

En el presente supuesto, no existen datos suficientes para poder llevar a cabo una condena de la parte demandada de tales características, al no tener elementos suficientes para dictar sentencia de condena en tales términos, aunque tal situación realmente no sea imputable a la parte demandante, que ha efectuado un importante esfuerzo probatorio, de ahí que se aplique el punto tercero del artículo 219 de la referida Ley Procesal , pues al no poder efectuarse una condena con reserva de liquidación en la ejecución, la sentencia de condena en esta materia se refiere al pago de la cantidad correspondiente, a determinar en un pleito posterior, donde se podrá concretar la liquidación de beneficios, de existir los mismos.

La redacción del párrafo tercero del artículo 219 , permite poder efectuar este pronunciamiento, por cuanto que, aún cuando la parte demandante pretendía una condena de cantidad relativa a dividendos a determinada en ejecución de sentencia, la dificultad probatoria que ha tenido la parte demandante, permite que la petición planteada en la demanda relativa a dividendos sea subsumible en este tercer párrafo del artículo 219 , quedando la posibilidad de un pleito posterior para solventar los problemas de liquidación de beneficios, si los ha habido, y se ha adoptado acuerdo sobre ellos, es decir sobre la distribución de dividendos.

En este sentido se ha manifestado la doctrina emanada de distintas Audiencias.

Así SAP Teruel, Sección 1ª, 3 de febrero de 2004, nº 14/04, recurso 8/04 , en cuyo segundo fundamento de derecho se exponía: "por ello la solución que resulta más adecuada, y que tiene su apoyo legal en el artículo 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es mantener el pronunciamiento de condena tanto a la realización de las obras de reparación como a indemnizar con carácter subsidiario a la parte demandada en el valor de las mismas, para el caso de no realizarse de forma voluntaria, defiriendo a un pleito ulterior los problemas que pudiera plantear la determinación de las mismas o su cuantificación, con lo que se soslaya la posibilidad que el proceso de ejecución se convierta en un nuevo juicio declarativo, que es lo que en definitiva se trata de evitar con la prohibición del artículo 209,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SAP Santa Cruz Sección 4ª 15 febrero 2003, nº 5074/03, recurso 591/03, en cuyo noveno fundamento de derecho se exponía: "probada la relación entre las partes para la ejecución de las obras, la efectiva construcción de éstas por el actor, la falta de pago del precio correspondiente por las mismas, pero sin que se haya acreditado la exacta cuantía del precio o valor de la obra, la cuestión que se plantea es de tipo procesal, pues, por un lado, se ha acreditado el derecho del actor ha obtener el precio por la obras ejecutadas, pero, sin embargo, se desconoce cuál es el importe exacto de ese precio que no puede ser el reclamado al no contar con base probatoria suficiente.

Dicha cuestión se encontraba resuelta en la LEC de 1881 en su art. 360, párrafo 2º , que permitía diferir para el trámite de ejecución de sentencia la cuantificación y liquidación de la cantidad que se debía abonar; en la nueva LEC, sin embargo y aquí de aplicación, se restringe enormemente en el art. 219 las sentencias con reserva de liquidación, de manera que, según su párrafo segundo , la sentencia de condena debe establecer "el importe exacto de las cantidades respectivas", y solo permite la liquidación en el trámite de ejecución cuando la misma consista en "una simple operación aritmética", lo que obviamente no es el caso, pues aquí hay que acudir a otras complejas actuaciones y operaciones procesales (fundamentalmente, pruebas periciales) incompatibles con lo que reclama una simple operación aritmética que es lo único que se permite actualmente en el trámite o proceso de ejecución.

Ahora bien, ello tampoco puede llevar consigo la desestimación pura y simple de la pretensión, pues se ha acreditado el derecho del actor a obtener una cantidad aunque no se pueda señalar o cuantificar con exactitud, supuesto en el que, de acuerdo con lo ya señalado por determinada doctrina elaborada al respecto, debe acudirse a lo establecido en el art. 219.3 de la LEC , esto es, dejar para un pleito posterior los problemas de liquidación planteados para fijar y cuantificar el importe exacto de los mismos, proceso en el que las partes podrán discutir esos problemas y centrarse sobre la cuantificación y liquidación que proceda y sobre el valor de las obras que realmente se hayan ejecutado".

SAP Zaragoza Sección 5ª, 12 de diciembre de 2003, nº 730/03, recurso 505/03 , en cuyo séptimo fundamento de derecho se expone: "opone la parte apelante a dicho planteamiento el contenido del art 219 LEC , es decir, la prohibición de las sentencias con reserva de liquidación. Lo que ha pretendido dicho precepto es eliminar los incidentes en ejecución de sentencia, obligando a la parte actora a concretar cuantías o, cuando menos, a señalar las bases de liquidación, de forma tal que el incidente de liquidación consista en una pura operación aritmética. Ejemplo típico de esto último sería -según la interpretación mayoritaria actual- la liquidación de los intereses.

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando en el momento de interponer la demanda se desconocen los datos cuantitativos a que se refieren los elementos conceptuales por lo que se pide la condena? ¿Será eso motivo suficiente para la desestimación indemnizatoria? Considera este Tribunal que la respuesta ha de ser negativa. Y ello porque la propia ley de enjuiciar prevé esa posibilidad en el punto 3 del art 219 comentado. Es decir, puede haber una condena genérica a indemnizar y quedar para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta".

QUINTO.- Al prosperar en parte la demanda, deben conocerse las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y de caducidad que se alegaban en la contestación a la demanda, folios 415 a 417, sin que proceda dar lugar a las mismas, por cuanto que, por lo que respecta a la primera de ellas, la ampliación de capital únicamente fue suscrita por don Luis Francisco , de modo que no es preciso llamar al procedimiento a doña Almudena , y en cuanto a la segunda el plazo de cinco años que se menciona en la contestación fue fijado en el acta de 17 de octubre de 1995, de modo que en ningún caso puede vincular como de caducidad, de hay que se rechacen estas excepciones planteadas por la parte demandada.

SEXTO.- Al prosperar en parte la demanda y el recurso de apelación, no se hace imposición de costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Además, y con independencia de esa parcial estimación, la dificultad de las cuestiones debatidas originado las de dudas de hecho y de derecho, por sí misma también habría conducido a dicho resultado conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Milagros Vernis Delgado, en representación de D. Inocencio , contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Haro , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 836/2003, de que dimana el Rollo de Apelación nº 120/2006, y en consecuencia estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña Milagros Vernis Delgado, en representación de D. Inocencio contra la BENZINAS SAN ASENSIO S.L. y D. Luis Francisco , declaramos haber lugar a parte de la misma, únicamente en el sentido de condenar a los demandados indicados BENZINAS SAN ASENSIO S.L. y D. Luis Francisco a entregar a D. Inocencio , los dividendos devengados por la cuota del capital social del que es titular en la sociedad BENZINAS SAN ASENSIO S.L., en el caso de que se hubiese adoptado acuerdo o acuerdos de distribución de dividendos desde la fecha en la que el demandante Inocencio adquirió su participación, en fecha dos de julio de 1990 interés, y siempre como es lógico que hayan existido dividendos o beneficios, a determinar en un procedimiento posterior de liquidación de cantidades, con desestimación del resto de las pretensiones planteadas en la demanda, conforme a ha lo dispuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Todo ello, sin hacer imposición de costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.