Sentencia Civil Nº 1/2007, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2007 de 22 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

PRESIDENTE:

Excmo. Sr. D. Antonio Castro Feliciano

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dña. Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria a 22 de noviembre de 2007

Visto por esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el presente procedimiento de JUICIO ORDINARIO NÚM. 1/2007, tramitado en virtud de la demanda interpuesta por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, actuando en nombre y representación de la entidad AGUAS DE ARGUINEGUÍN SOCIEDAD LIMITADA, contra los Magistrados de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, Ilmos. Sres. Dña. Sonia, D. Miguel y Dña. Maite, representados por la Procuradora Dña. Ruth Arencibia Afonso, versando el presente procedimiento sobre Acción de Responsabilidad Civil de Jueces y Magistrados por daños y perjuicios causados en el ejercicio de sus funciones, prevista en los artículos 411, 412 y 413 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, actuando en nombre y representación de la entidad AGUAS DE ARGUINEGUÍN SOCIEDAD LIMITADA, bajo la dirección del Letrado D. Emilio Carrera Rodríguez, se presentó demanda de Juicio Ordinario ante esta Sala, en funciones de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con fecha 1 de junio de 2007, contra los Magistrados de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, Ilmos. Sres. Dña. Sonia, D. Miguel y Dña. Maite, en la que se alegaba, de forma sucinta, que como consecuencia de la prestación de servicios consistente en alumbrado público y depuración de aguas residuales prestados con motivo de la subrogación habida con el Promotor del Plan de Ordenación del Complejo Turístico Residencial 'La Cornisa del Sur', sito en el término de Mogán, la entidad CORNISA DEL SUROESTE S.A., hubo de interponer demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de S. Bartolomé de Tirajana el día 28 de diciembre de 2000, bajo el núm. 551/2002, con el fin de reclamar la suma de 11.053,43 euros. Por el citado Juzgado se dictó sentencia estimatoria de tal petición, la cual fue recurrida en apelación por la parte demandada, la Comunidad de Propietarios denominada 'Los Canarios III', recurso que fue conocido por la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, contra los cuales se interpone la presente demanda, al ser dicho recurso estimado, dictando sentencia en la cual se admite la existencia de la prestación de servicios pero mantiene que no existe título previo concesional de la entidad privada, por lo que revoca la sentencia dictada por el juez a quo. Con esta resolución considera la actora que por parte de los Magistrados de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial se ha incurrido en responsabilidad civil de Jueces y Magistrados prevista en los arts. 411, 412 y 413 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que interpone el procedimiento que da lugar a las presentes actuaciones y termina suplicando que se dicte sentencia estimatoria de la demanda y se condene solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 11.053,43 euros, suma que se reclamaba en el pleito de referencia, así como a los intereses y costas judiciales.

SEGUNDO.- Por Providencia de fecha 5 de junio se requiere a la parte actora a fin que acredite su apoderamiento, y mediante Providencia de fecha 21 de junio, vuelve a requerírsele a fin que aclare la representación para la que actúa, al existir discrepancia entre el nombre que aparece como demandante en la escritura pública de Poder a Procuradores presentado, y el que figura en la demanda formulada, (Aguas de Arguineguín S.A y Aguas de Arguineguín S.L.).

Siendo competente esta Sala para el conocimiento de la demanda, conforme establece el artículo 73.2.b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por Auto de fecha 29 de junio de 2007, se admitió a trámite la demanda y se acordó dar traslado de la misma a la parte demandada, haciéndose entrega de esta y emplazándola para que en el plazo de veinte días hábiles contestara, bajo apercibimiento de que si no compareciera dentro del plazo indicado, sería declarada en rebeldía.

Se designó Magistrada Ponente de las actuaciones a la Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez.

TERCERO.- Dentro del término del emplazamiento compareció la parte demandada y contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, por lo que se les tuvo como por personados y por contestada la demanda en tiempo y forma, mediante Providencia de fecha 10 de septiembre de 2007 y señalándose para la Audiencia Previa legalmente prevista en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el día 28 de septiembre a las 11.00 horas.

Por la parte demandada y ante la imposibilidad de acudir el Letrado de éstas a la citada comparecencia, lo cual quedó debidamente acreditado, se interesó la dilación de la misma hasta fecha posterior al 7 de octubre. Por Providencia de fecha 18 de septiembre de 2007, se acordó dar traslado de esta solicitud a la parte demandante, así como requerir a la parte demandante a fin que acreditara mediante certificado médico original, la intervención quirúrgica de la citada Letrada.

Mediante Providencia de fecha 21 de septiembre de 2007, se acordó fijar para el día 29 de octubre a las 10.00 horas, el señalamiento de la Audiencia Previa, sin que existiera oposición por la parte demandante. Celebrada ésta el día y hora señalado y con el resultado que obra en el soporte magnético oportuno y en el acta, según consta en autos, comparecieron las representaciones de las partes actuantes y manifestaron la imposibilidad de llegar a un acuerdo. Tras pronunciarse cada uno sobre los documentos aportados por la otra parte y fijar los hechos controvertidos, ninguna de las partes propuso prueba, por lo que existiendo conformidad con los hechos y quedando la discrepancia reducida a cuestiones jurídicas, las partes interesaron que las actuaciones quedaran pendientes de sentencia, a tenor de lo recogido en el artículo 428.3 de la mencionada L.E.Civil.

CUARTO.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las prescripciones legales, entre ellas la referida al plazo para dictar sentencia conforme al que se establece en el artículo 428.3, en relación con el artículo 434.1 de la mencionada Ley Adjetiva Civil.

Fundamentos

PRIMERO: Promovido por la entidad Aguas de Arguineguín S.L., ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia, demanda de responsabilidad civil contra los Magistrados de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, y tramitada por las normas del Juicio Ordinario a tenor de la cuantía de 11.053,43 euros en que el actor fija la cantidad que de forma solidaria han de abonar los demandados, Ilmos. Sres. Dña. Sonia, D. Miguel y Dña. Maite, es preciso efectuar un análisis de las posiciones en las cuales fundamenta, una parte, su reclamación, y la otra, su oposición:

A).- En cuanto a la demanda de responsabilidad civil interpuesta por la representación de la mercantil Aguas de Arguineguín S.L., ésta alega que la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial debió confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de San Bartolomé de Tirajana, en el procedimiento de juicio ordinario núm 551/2002. Tal afirmación tiene como base que la actora es la que interpone dicho procedimiento debido a que la compañía Cornisa del Suroeste S.A., (anteriormente denominada Cornisa del Sur S.A.), fue la promotora del denominado Plan de Ordenación del Complejo Turístico Residencial 'La Cornisa del Sur' sito en el término de Mogán. La Promotora, en su calidad de tal, venía obligada a la completa ejecución de las obras de urbanización y de su conservación hasta su entrega a la Administración. También venía obligada a la prestación de los servicios urbanísticos de la zona, suministro de agua potable, depuración de aguas residuales, alumbrado público y recogida de basura, igualmente hasta tanto no se hubiera recepcionado por la Administración la Urbanización. Estos servicios fueron prestados por la compañía Cornisa del Suroeste S.A., hasta el 14 de septiembre de 1982, en cuya fecha suscribió con la hoy actora un contrato por el que esta asumía la prestación de todos esos servicios, siendo este contrato aprobado por el Ayuntamiento de Mogán en sesión celebrada el día 2 de febrero de 1983, según consta al folio 67 del Anexo I de estas actuaciones.

La Comunidad de Propietarios denominada 'Los Canarios III' es un condominio de los que reciben de la actora los servicios urbanísticos antes descritos y que son la causa del presente procedimiento como consecuencia del impago por parte de dicha Comunidad de los servicios de alumbrado público y depuración de aguas residuales correspondientes a los años 2000, 2001 hasta junio del año 2002. El citado impago fue el motivo de interposición del procedimiento de reclamación de cantidad del que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm Tres de San Bartolomé de Tirajana. A la fecha de interposición de la demanda de reclamación reseñada: 1.- La entidad actora era la prestataria de los servicios, 2.- Los servicios habían sido prestados por la entidad demandada y 3.- El Ayuntamiento de Mogán no había recepcionado la urbanización del ámbito 'La Cornisa del Sur' ni asumido la prestación de los servicios litigiosos.

Por su parte, la Comunidad demandada alegó en primer lugar, la falta de legitimación activa de la empresa demandante por considerar que se trataba de un servicio público de competencia municipal, sin que existiera una concesión expresa que permitiera el cobro de las cantidades reclamadas. Además se opone en relación a las cantidades reclamadas por el alumbrado público, alegando que el Ayuntamiento de Mogán ha asumido la facturación de dicho servicio, por lo que no cabe un cobro de estas cantidades por la demandante; y por último expresa un servicio defectuoso en la depuración de las aguas.

Con fecha 11 de febrero de 2005, el citado Juzgado dicta Sentencia, según consta a los folios 903 al 908 de las actuaciones, en la cual estima íntegramente la demanda y condena a pagar a la Comunidad de Propietarios 'Los Canarios III', la suma de 11.053,43 euros. Los motivos de la desestimación de los argumentos expuestos por la Comunidad de Propietarios se resumen en lo siguiente: Por lo que respecta al 1º punto, relativo a la falta de legitimación activa, quedó acreditado que la actora era la prestataria de los servicios de alumbrado público y de depuración de aguas, al igual que del resto de los servicios como abastecimiento de agua, que nunca han sido controvertidos por la demandada que asume a la actora como prestataria de ellos y se los abona, siendo irrelevante la forma jurídico administrativa que se adopte respecto de la reclamación jurídico civil que se efectúa, toda vez que no existe concesión administrativa, lo cual es natural dado que dicha urbanización no ha sido recepcionada, por lo que los servicios se prestan por particulares y el Ayuntamiento tiene pleno conocimiento de ello, dado que dicho ente público no los presta y en consecuencia tal servicio es prestado y recibido por la demandada, siendo de recibo el derecho al cobro de las cantidades adeudadas por ello. Con respecto al 2º punto, relativa al defectuoso servicio de depuración, la sentencia dictada por el Juez a quo efectúa un estudio pormenorizado de los diferentes informes periciales efectuados por las partes para concluir que no existe deficiencia en el servicio de depuración. Por lo que al punto relativo a que el Ayuntamiento ha asumido la facturación del alumbrado público y por tanto no está la Comunidad obligada a abonar dichas cantidades, resuelve en el sentido de desestimar tal argumento de oposición toda vez que, por un lado, no se ha comunicado por parte del Ayuntamiento a la entidad Aguas de Arguineguín que aquél asumía el coste de la facturación del consumo de energía eléctrica del alumbrado público en la zona donde se encuentra la Comunidad demandada, y que aún así, dichos acuerdos no se han llevado a efecto. Igualmente recoge que la entidad actora no es la concesionaria del servicio, sino que su título le viene del contrato celebrado entre ésta y la Promotora originaria de la Urbanización, que el Ayuntamiento tiene conocimiento de tal contrato y que el Ayuntamiento no ha recepcionado tal Urbanización, por lo que concluye que, el hecho que el Ayuntamiento asuma el

compromiso de abonar dicha facturación no supone automáticamente que cese la obligación de la Comunidad de abonar dichas cantidades, pues estaríamos ante una novación subjetiva de la relación contractual y, a tenor de lo establecido en el art. 1205 del Código Civil, la novación requiere el consentimiento del acreedor, dato que no se ha producido pues ni siquiera consta, no que el acuerdo se haya llevado a efecto, sino que ni siquiera se haya notificado tal acuerdo al citado acreedor. Por ello desestima íntegramente la demanda.

Consecuencia de tal resolución, se formula por la Comunidad demandada recurso de apelación, rollo 631/2005, aportándose en esta instancia nueva documental al respecto, y resolviendo la Sección NUM000 la estimación del recurso, al admitir la falta de legitimación activa por parte de la entidad Aguas de Arguineguín para reclamar los servicios de alumbrado público y depuración de aguas, planteándose si tales servicios son prestados a favor de la Comunidad apelante y además si la entidad apelada está facultada para repercutir su coste a la Comunidad de Propietarios 'Los Canarios III'. Para ello la sentencia razona que no existe ningún contrato de arrendamiento de servicios entre las partes litigantes, por lo que a lo mas la prestación del servicio estaría alcanzando a cada copropietario en particular, por lo que la Comunidad no puede ser demandada para su cobro. Igualmente añade que la forma jurídico administrativa sí es relevante, puesto que ni siquiera el alumbrado público puede ser objeto de exacción por medio de impuestos o tasas municipales, con lo que difícilmente podrá, salvo prestación de servicio de alumbrado particular concertado con el suministrador, ser objeto de recaudación el coste de tal servicio público. Entiende la citada resolución que, si el alumbrado es público y no particular, el coste del servicio habrá de asumirlo el Ayuntamiento y no directamente los vecinos. Respecto a la depuración de aguas, aunque es cierto que la prestación de tal servicio puede hacerse por entidad privada, al ser competencia del Ayuntamiento y tratarse de un servicio público de recepción obligatoria, es preciso la existencia de acto concesional sin el cual resulta imposible el establecimiento de una tasa de recaudación por el prestador del servicio. No existiendo concesión y no existiendo tasa que cobrar, desestima la demanda y revoca la sentencia dictada por el Juez a quo, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de la segunda instancia, toda vez que existen sentencias contradictorias, dentro de esta Audiencia Provincial, al respecto.

A tenor de la sentencia dictada por la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial, referida en el párrafo anterior, la entidad demandante y en relación con la demanda de responsabilidad civil que nos ocupa, expone que los Magistrados demandados han incurrido en responsabilidad por culpa grave al dictar un pronunciamiento que negligentemente desconoce el principio fundamental de la bilateralidad o contraprestación de los negocios jurídicos que no sean de pura beneficencia, en dos aspectos: 1.- en la denegación del cobro del servicio de alumbrado público porque la sentencia de la citada Audiencia textualmente entiende que: 'debe observarse que ni siquiera el alumbrado público puede ser objeto de exacción por medio de impuestos o tasas municipales, con lo que difícilmente podría, salvo prestación de servicio de alumbrado particular concertado con el suministrador, ser objeto de recaudación el coste de tal servicio público. Si el alumbrado es público (y no particular, se insiste) el coste del servicio habrá de asumirlo el Ayuntamiento y no (directamente) los vecinos...' ; y 2.- en lo que se refiere al cobro de servicios de depuración de aguas, porque dice 'respecto a la depuración de aguas aunque es bien cierto que la prestación de tal servicio (que no ha de confundirse con el de suministro de agua potable) puede hacerse por entidad privada, al ser competencia de los ayuntamientos y tratarse de un servicio público de recepción obligatoria, es preciso la existencia de acto concesional sin el cual resulta imposible el establecimiento de una tasa de recaudación por el prestador del servicio...'. Entiende el demandante que en ambos argumentos existe negligencia inexcusable ya que los Magistrados no han tenido en cuenta el hecho incontrovertido de que el Ayuntamiento de Mogán no ha recepcionado la urbanización del ámbito 'La Cornisa del Suroeste' y que por lo tanto este Ayuntamiento no presta estos servicios ni por sí ni por terceros, sino que continúa prestándolos la promotora, o sea, la actora debido al contrato previo existente entre ambas, y a la obligación de aquella de prestarlos hasta la recepción de la urbanización. Igualmente argumenta que dado que el Ayuntamiento no presta tal servicio sino que quién lo presta es Aguas de Arguineguín, dicho servicio no es una prestación gratuita y por tanto han de abonarlo. La argumentación de la resolución dictada por la Sección NUM000 rompe el orden jurídico en cuanto que viola el principio de la bilateralidad de

los negocios jurídicos que obliga a la contraprestación y rompe el principio del enriquecimiento injusto puesto que, reconocido la prestación del servicio por parte de los Comuneros, no pagan por ello ni a la demandante ni tampoco al Ayuntamiento, por lo que se enriquecen injustamente con el importe de tales servicios. Respecto a la falta de título sostiene el demandante que tal título concesional no puede existir toda vez que no se ha recepcionado la Urbanización por parte del Ayuntamiento, por lo que los servicios son privados y han de pagar por ellos. Finalmente la demandante considera que los demandados se han extralimitado en sus competencias pues si bien la parte apelante no denuncia la excepción de falta de legitimación de la entidad Aguas de Arguineguín, sí lo hace la sentencia que se dicta contra el recurso de apelación, entendiendo dicha resolución que ésta no está facultada para repercutir el coste de los servicios a la Comunidad de propietarios ya que no existe ningún contrato de arrendamiento de servicios que vincule a las partes para la prestación de tal servicio, 'con lo cual la prestación del servicio se estaría realizando, además, a favor de cada uno de los distintos copropietarios que integran la mencionada comunidad, como personas físicas individuales, no pudiendo ser por ende demandada la comunidad para su cobro...' La hoy demandante entiende que un servicio de alumbrado público o de calles y un servicio de depuración de aguas residuales, no pueden ser nunca objeto de individualización siendo imposible la atribución a cada copropietario de un inmueble el saber qué parte de su agua le ha sido depurada por salir todas a un alcantarillado común, ya que no existe contador de aguas fecales, o qué parte de alumbrado de la calle le corresponde pagar puesto que no hay conexión a aparato medidor de las farolas a su contador particular, además de no tratarse, éstos, de servicios susceptibles de individualización, tal y como dispone el art. 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal.

Concluye la demandante que el razonamiento de la ultra petitum de la sentencia cuestionada demuestra la inexcusable negligencia, el desconocimiento de los hechos probados y la inaudita aplicación de las normas aplicadas.

B) Por su parte, los demandados reconocen que cuando se presentó la demanda original, el Ayuntamiento de Mogán no había recepcionado los servicios urbanos y que Aguas de Arguineguín era la que con traslado del promotor, era la que los prestaba pero que en ningún caso como concesionaria del servicio. También recoge que respecto a esta reclamación judicial, existen cuatro sentencias de las cuales, dos dan la razón al demandante, Aguas de Arguineguín, y otras dos no, desestimando la reclamación de las cantidades devengadas por la prestación de tales servicios, entendiéndose en ellas que al no existir una concesión, no se está facultado para la reclamación de tales rentas. Entiende la parte demandada que efectivamente existe una divergencia de criterio pero que ello no es motivo para que prospere una acción de responsabilidad civil de Jueces y Magistrados, aclarando que para que se produzca tal responsabilidad es preciso que se haya procedido con infracción manifiesta de la Ley o faltando algún trámite o solemnidad mandado observar bajo pena de nulidad. Además que la negligencia o ignorancia ha de ser manifiesta, infringiendo una norma de las que se considera rígidas, pues de lo contrario se podría estar, como máximo, ante un error judicial. Por lo tanto, la jurisprudencia habla de infracción de ley, no de desconocimiento de hechos, y al no haberse producido en la actuación de los demandados, ninguno de los requisitos antes reseñado, la demanda ha de desestimarse.

SEGUNDO: Con carácter previo, la Sala debe dejar constancia, a modo de hechos probados, de las premisas fácticas que configuran la cuestión litigiosa, lo que significa dar cuenta de lo que consta probado en este proceso, sin perder de vista el objeto del presente procedimiento.

Por ello, la función de la Sala en un proceso como el que nos ocupa, a tenor de lo preceptuado en el artículo 411 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el que se imputa a los demandados responsabilidad civil, ha de ajustarse a determinar si, según los hechos probados, cabe imputar a los demandados un daño causado por su culpa, descuido o negligencia al dictar la sentencia de fecha 23 de mayo de 2006.

Los medios probatorios que conforman de manera segura los hechos probados para la resolución del litigio es la documental aportada por la parte actora consistente en dos Anexos que contienen los particulares del procedimiento del Juicio Ordinario núm. 551/2002, del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de San Bartolomé de Tirajana y el Rollo Civil de Apelación núm. 631/2005, de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial, dado que por la parte demandada y como prueba solo se adjuntó a la contestación a la demanda, dos sentencias, la de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, de fecha 1 de marzo de 2005, en el Rollo de Apelación 183/2004, y la de la propia Sección NUM000 de la Audiencia Provincial, de fecha 21 de mayo de 2002, en el Rollo de Apelación 827/2001, las cuales también se encuentran en los Anexos antes mencionados.

Y de la prueba aportada se desprende, como hechos probados, los siguientes:

1.- Que la entidad mercantil denominada Cornisa del Suroeste S.A., (anteriormente denominada Cornisa del Sur S.A.), fue la promotora del denominado Plan de Ordenación del Complejo Turístico Residencial 'La Cornisa del Sur' sito en el término de Mogán. La Promotora, en su calidad de tal, venía obligada a la completa ejecución de las obras de urbanización y de su conservación hasta su entrega a la Administración. También venía obligada a la prestación de los servicios urbanísticos de la zona, suministro de agua potable, depuración de aguas residuales, alumbrado público y recogida de basura, igualmente hasta tanto no se hubiera recepcionado por la Administración la Urbanización.

2.- Los anteriores servicios fueron prestados por la compañía Cornisa del Suroeste S.A., hasta el 14 de septiembre de 1982, en cuya fecha suscribió con la hoy actora, la entidad Aguas de Arguineguín un contrato por el que se subrogaba a partir de la fecha del contrato en la posición que hasta ese momento tenía Cornisa del Suroeste, en lo que se refiere a la prestación de todos los servicios de suministro y depuración de agua y en la prestación de servicios urbanísticos.

3.- Que Aguas de Arguineguín se subroga en los contratos escritos o verbales de Cornisa del Suroeste con los usuarios de los servicios, a los que facturará directamente, tanto en cuanto a la prestación del servicio, como al derecho que le asiste a obtener una prestación económica por los servicios realizados.

4.- Este contrato fue aprobado por el Ayuntamiento de Mogán en sesión celebrada el día 2 de febrero de 1983, según consta al folio 67 del Anexo I de estas actuaciones.

5.- La Comunidad de Propietarios denominada 'Los Canarios III' es un condominio de los que reciben de la actora los servicios urbanísticos antes descritos.

6.- El citado impago fue el motivo de interposición del procedimiento de reclamación de cantidad del que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm Tres de San Bartolomé de Tirajana.

7.- No existe una concesión expresa para la prestación de estos servicios entre el Ayuntamiento y la entidad Aguas de Arguineguín.

8.- El servicio de depuración de aguas no se estaba prestando de forma defectuosa.

9.- El Ayuntamiento de Mogán no presta los servicios públicos ni de alumbrado ni de depuración de aguas residuales, al momento de la reclamación.

10.- En fecha 10 de enero de 2003, se dicta Sentencia por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J.C. como consecuencia del procedimiento interpuesto por la Federación de Asociaciones de Vecinos de La Fortaleza de Mogán, contra el Ayuntamiento de dicha localidad, cuyo fallo acuerda: a) Que el Ayuntamiento de Mogán se ha de hacer cargo de los servicios públicos de su competencia; b) Que ha de realizar dicho organismo todas las gestiones necesarias para la asunción de tales servicios y c) Que todo ello, pasando por la recepción de la Urbanización.

11.- Consta igualmente en la documental aportada que existen cinco sentencias relativas a este particular, cuatro de Audiencias Provinciales y la quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J.C. (que se trae a colación por haber sido citada en una de las sentencias reseñadas en este párrafo). La 1ª.- de fecha 29 de julio de 2000, dictada por la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial en la cual se estima la obligación del pago de los servicios públicos prestados por Aguas de Arguineguín. La 2ª.- de fecha 21 de mayo de 2002 también de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial, en la cual cambia el criterio anterior y acuerda que no existe derecho por parte de Aguas de Arguineguín a la reclamación de las cantidades interesadas toda vez que el servicio de depuración de aguas residuales es un servicio público y que tal servicio puede ser prestado en régimen concesional (de derecho privado), y el importe de dicho servicio constituye una tasa, pero que sería preciso que en el acto concesional se fijara el importe de esta tasa del servicio de depuración, y dado que no se ha demostrado que la prestataria del servicio, (Aguas de Arguineguín), lo hiciera en régimen concesional como tampoco que tuviera además la facultad de cobro de la tasa de depuración, por lo que carece de título, se desestima la reclamación. La 3ª.- de fecha 10 de enero de 2003, es la sentencia dictada por el T.S.J.C. Sala de lo Contencioso, cuyo contenido ya ha sido recogido en el punto 11. La 4ª.- es de fecha 11 de febrero de 2004, dictada por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la cual se estima que la entidad Aguas de Arguineguín tiene derecho a cobrar los servicios prestados y expresa además que no existe concesión porque la Urbanización no ha sido recepcionada por el Ayuntamiento de Mogán, por lo que hasta dicho momento no puede existir concesión. Finalmente la 5º.- de fecha 1 de marzo de 2005, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, que desestima la reclamación pues entiende que la depuración de aguas es un servicio público y que en base a la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, requiere un acto concesional, que no existe.

TERCERO: Efectuadas las precisiones anteriores, se hace necesario profundizar sobre la procedencia o improcedencia de la acción de responsabilidad civil de Jueces y Magistrados que hoy se reclama respecto de los Magistrados de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000. Para ello habrá de analizarse si los Magistrados demandados incurrieron en culpa con el contenido de la sentencia de fecha 23 de mayo de 2006 y más concretamente, si las razones expuestas en la demanda, fundamentan la responsabilidad civil pretendida.

Para proceder a tal estudio se hace preciso, en primer lugar, precisar el marco jurídico-legal y jurisprudencial de la acción de responsabilidad civil: El art. 411 determina que 'los Jueces y Magistrados responderán civilmente de los daños y perjuicios que causaren cuando, en el desempeño de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa'.

El art. 903 de la L.E.Civ. de 1881 exigía que esa negligencia fuera inexcusable, lo que llevó a la mayoría de las sentencias que resolvieron demandas de esta clase a exigir una conducta incursa en culpa grave (sentencias del TS-Civil 28 de abril de 1983 [RJ 1983, 2193], 23 de diciembre de 1988; [RJ 1988, 9810], 5 de octubre de 1990; [RJ 1990, 7470], 15 de abril de 1992; [RJ 1992, 4421], 17 de diciembre de 1996; [RJ 1996, 9504], 6 de febrero de 1998; [RJ 1998, 701], 9 de febrero de 1999; [RJ 1999, 647], 10 de mayo de 2000; [RJ 2000, 3406], 13 de septiembre de 2000; [RJ 2000, 7625 ]). Aunque actualmente podría replantearse ese criterio pues la LOPJ habla de culpa sin matizar el grado de ésta, existen tres razones para mantener la misma solución. En primer término, debe tenerse en cuenta que, como señala, por todas, la citada sentencia TS (Civil) 10 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3406), no existe diversidad ordenadora entre el art. 411 de la LOPJ y el art. 903 de la L.E.Civ de 1881, ya que el proyecto de Ley Orgánica se refería expresamente al caso de dolo, culpa grave o ignorancia inexcusable y se aceptó una enmienda por la Ponencia alegando que se trataba de una simplificación de la redacción que no entrañaba una modificación legislativa, por lo que cabe entender que la expresión culpa viene referida a la grave e inexcusable. El segundo argumento, lo proporciona también la citada sentencia del TS de 10 de mayo de 2000 que razona que la propia LOPJ, al regular la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia, en su art. 296, la limita a los daños causados por dolo o culpa grave de los Jueces o Magistrados, por lo que de no seguirse la tesis antes mencionada existiría una contradicción entre este precepto y el art. 411.

Por último, debe señalarse que la L.E.Civ (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) contiene dos preceptos en los que se hace referencia a que la culpa e ignorancia ha de ser inexcusable, el art. 266.1, al hablar de la presentación de documentos, y el art. 403.2 al mencionar el requisito procesal del agotamiento de los recursos procedentes. Ambos disciplinan normas de procedimiento que nada tienen que ver con los preceptos de orden sustantivo referentes a la diligencia observable por los Jueces, pero la mención expresa en los mismos al carácter inexcusable es claramente indicativa del propósito del legislador a este respecto.

Sentado lo anterior, la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil de Jueces y Magistrados es muy reiterada y está muy consolidada. Como recuerda la sentencia del TS (Civil) de 13 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 7625), citando la sentencia de 5 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7470) reiterada por las de 6 de febrero de 1998 (RJ 1998, 701) y 17 de diciembre de 1996 (RJ 1996,9504), dice, que la jurisprudencia exige que la responsabilidad se limite al caso en que se haya procedido con infracción manifiesta de la Ley o faltando a algún trámite o solemnidad mandado observar bajo pena de nulidad, y caso de haber producido perjuicios estimables en metálico, cuya realización encuentra su causa directa e inmediata en una actuación dolosa o culposa del Juez o Magistrado lo que nos conduce a la asimilación 'mutatis mutandi', con lo prevenido en el art. 1902. Es decir que la exigencia de esa responsabilidad ha de descansar forzosamente en esa actuación dolosa o culposa del Juez o Magistrado que se capta cuando ha infringido una Ley sustantiva o procesal, siempre que en este caso esté sancionada su infracción con la nulidad de la actuación o trámite correspondiente, pero ha de ser calificable como manifiesta para que sea cohonestable con la 'voluntad negligente o ignorancia inexcusable'. En el mismo sentido, la sentencia del TS-Civil de 23 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 6986), reiterada por la de 9 de febrero de 1999 (RJ 1999,647), dice: 'Pero para que proceda tal responsabilidad la infracción ha de ser calificable como manifiesta para que sea cohonestable con 'la voluntad negligente o la ignorancia inexcusable', a que alude el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881,1), pues de otra suerte solamente podría conceptuarse como simple 'error judicial' o 'deficiente o anormal funcionamiento de la Administración de Justicia' como lo designan los arts. 121 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (RCL 1957, 1058, 1178), y el art. 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635), en cuyo caso es el Estado y no el Juez o Magistrado personalmente el que sume la responsabilidad inherente'.

Asimismo la mencionada sentencia del TS (Civil) de 5 de Octubre de 1990 (RJ 1990,7470), señala 'que igualmente tiene proclamado esta Sala que es propio de la naturaleza del recurso acreditar que la negligencia o ignorancia, que ha de ser manifiesta, lo haya sido infringiendo una norma de las denominadas 'rígidas' o 'no flexibles' por la doctrina. En efecto, para infringir un precepto ha de establecerse en él una concreta determinada forma de actuar -rigidez- pero cuando su fijación ha de acomodarse a las circunstancias subjetivas y objetivas del procedimiento, ponderadas por el Juez o Magistrado -flexibilidad- el fallo podría constituir, si acaso y todo lo más, un error judicial, pero nunca una negligencia o ignorancia inexcusable aparejadoras de actuación culposa o dolosa de quien interpretó la norma (Sentencia de 23 de diciembre de 1988 [RJ 1988, 9810 ])'.

CUARTO: La sentencia dictada por la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial sostiene respecto de la excepción de falta de legitimación de la entidad Aguas de Arguineguín, que ésta no está facultada para repercutir el coste de los servicios a la Comunidad de propietarios ya que no existe ningún contrato de arrendamiento de servicios que vincule a las partes para la prestación de tal servicio, 'con lo cual la prestación del servicio se estaría realizando, además, a favor de cada uno de los distintos copropietarios que integran la mencionada comunidad, como personas físicas individuales, no pudiendo ser por ende demandada la comunidad para su cobro...' En base a la admitida falta de legitimación activa por parte de la entidad Aguas de Arguineguín para reclamar los servicios de alumbrado público y depuración de aguas, se plantea además si la entidad apelada está facultada para repercutir el coste de dichos servicios a la Comunidad de Propietarios 'Los Canarios III', razonando la sentencia que, al no existir contrato de arrendamiento de servicios entre las partes litigantes, a lo mas la prestación del servicio estaría alcanzando a cada copropietario en particular, por lo que la Comunidad no puede ser demandada para su cobro. Igualmente añade que la forma jurídico administrativa sí es relevante, puesto que ni siquiera el alumbrado público puede ser objeto de exacción por medio de impuestos o tasas municipales, con lo que difícilmente podrá, salvo prestación de servicio de alumbrado particular concertado con el suministrador, ser objeto de recaudación el coste de tal servicio público. Entiende la citada resolución que, si el alumbrado es público y no particular, el coste del servicio habrá de asumirlo el Ayuntamiento y no directamente los vecinos. Respecto a la depuración de aguas, continúa la resolución objeto del presente procedimiento, aunque es cierto que la prestación de tal servicio puede hacerse por entidad privada, al ser competencia del Ayuntamiento y tratarse de un servicio público de recepción obligatoria, es preciso la existencia de acto concesional sin el cual resulta imposible el establecimiento de una tasa de recaudación por el prestador del servicio. No existiendo concesión y no existiendo tasa que cobrar, desestima la demanda y revoca la sentencia dictada por el Juez a quo, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de la segunda instancia, toda vez que existen sentencias contradictorias, dentro de esta Audiencia

Provincial, al respecto.

Aplicando la doctrina expuesta en el apartado anterior al caso de autos, no aparece una clara negligencia o ignorancia, y ni siquiera se vislumbra un dolo o culpa, presupuestos mínimos para que pueda hablarse de la responsabilidad de Jueces o Magistrados, a tenor de lo dispuesto en el art. 411 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Según se desprende de las propias actuaciones, es lo cierto que la parte actora, Aguas de Arguineguín, ha interpuesto diferentes procedimientos en reclamación de los servicios que viene prestando por subrogación de la Promotora Cornisa del Suroeste S.A., siendo igualmente cierto que para obtener el cobro de dichos servicios en algunas ocasiones se ha visto obligada a demandar a particulares y a diferentes Comunidades de Propietarios de la zona en la cual presta dichos servicios públicos. Ello lleva a que esta Sala haya podido apreciar que los criterios en la resolución de los diferentes recursos de apelación dictados con motivo de aquellas demandas hayan sido dispares, pues en unos casos la Audiencia ha entendido que se trata de una relación contractual entre particulares y ha aplicado las normas de Derecho Civil, concretamente los contratos y los derechos y obligaciones que de los mismos se derivan, tal y como ocurren en las resoluciones dictadas por la Sección NUM000 y Tercera de la Audiencia Provincial, en fechas 29 de julio de 2000 y 11 de febrero de 2004, y en otras, esta tesis no ha prosperado, al entender que se trata de servicios públicos y que no existiendo concesión administrativa para la prestación del servicio, la entidad demandante no está legitimada para reclamar su importe. Este es el argumento expuesto, razonado y plasmado por la sentencia objeto de las presentes actuaciones, de la que se desprende que su razonamiento está exento de culpa grave e incluso de ignorancia inexcusable, puesto que no ha de servir como argumento el hecho de no haber tenido en cuenta las normas relativas al principio de bilateralidad o al enriquecimiento injusto que de contrario se interesan, puesto que la Sección NUM000 ha mantenido otro criterio, (al igual que esta misma Sección 4ª y la Sección 5ª en sentencias de fechas 21 de mayo de 2002 y 1 de marzo de 2005), y es que el servicio de depuración de aguas y el servicio de alumbrado públicos son servicios públicos y por tanto ha de existir una concesión para que la entidad demandante pueda tener legitimación para reclamar las cantidades devengadas por la prestación de tales

servicios.

Esta afirmación se efectúa partiendo de la base que en la resolución del conflicto que hoy ocupa a esta Sala, no se trata de hacer una valoración conjunta de la prueba obrante en el Juicio Ordinario núm. 551/02 ni su posterior recurso de apelación, que es el proceso de origen donde se apoya la imputación de responsabilidad civil, tal y como lo entiende la S.T.S. Sala Civil de 23 de noviembre de 2004, [RJ 2004, 7382 ], pues si así fuera, se convertiría este proceso en una nueva instancia revisoria, por lo que esta resolución se afronta con el debido cuidado para analizar dicha resolución sin desbordar los límtes propios de este proceso.

El estudio efectuado desde esta perspectiva constata que existe disparidad de criterios entre las partes y que han dado lugar a resoluciones judiciales de contenido igualmente dispar, pero no hay infracción de norma rígida alguna y sí, en cambio, discrepancia sobre el punto de vista en base al cual se estudia la reclamación litigiosa que plantea la entidad Aguas de Arguineguín por la prestación de determinados servicos públicos, como son el alumbrado público y la depuración de aguas residuales, por lo que, en consecuencia, falta la vulneración de la norma rígida, pues la norma ha sido aplicada, si bien no es la norma en que la parte demandante sustentaba su reclamación.

A mayor abundamiento, es preciso no perder de vista que el demandante ya ha obtenido, en dos ocasiones anteriores, resoluciones que le han sido adversas a sus pedimentos y que, frente a ellas, no ha entendido en dichas ocasiones que los Magistrados de las Secciones que las dictaron hubieran incurrido en responsabilidad civil, o lo que es lo mismo, no ha interpuesto la demanda de responsabilidad que hoy plantea, sino que ha dado por finalizada su reclamación sin acudir a otras instancias.

Por lo anterior, esta Sala entiende que en el presente supuesto existen criterios diferentes respecto de un mismo problema judicial, lo cual no justifica la pretensión de la actora puesto que no ha quedado acreditado con el estudio de la sentencia dictada por la Sección NUM000 de la Audiencia Provincia, que exista o se aprecie una acción dolosa o culposa de los citados Magistrados, y tampoco existe base para afirmar que la misma infringiera manifiestamente la Ley, o que haya faltado algún trámite o solemnidad mandado observar bajo sanción de nulidad de la actuación o trámite correspondiente, puesto que el mantener la aludida sentencia un criterio distinto al mantenido en otra ocasión, no es constitutivo de dolo, culpa grave, negligencia o ignorancia inexcusable, ya que la sentencia judicial no es fuente del Derecho. Lo único acreditado es el criterio interesado y subjetivo del demandante, y ello no puede prevalecer sobre el criterio objetivo y desinteresado de la sentencia dictada por los Magistrados demandados.

Por consiguiente, semejante planteamiento no puede ser acogido y por ello, la demanda de responsabilidad civil ha de ser desestimada.

QUINTO: Al haber acordado esta Sala a la desestimación de la demanda, procede la imposición de las costas a la parte demandante, tal y como establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos y la Jurisprudencia citada y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de Juicio Ordinario sobre acción de responsabilidad civil de Jueces y Magistrados interpuesta por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, actuando en nombre y representación de la entidad AGUAS DE ARGUINEGUÍN S.L., contra los Magistrados de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, Ilmos. Sres. Dña. Sonia, D. Miguel y Dña. Maite, representados por la Procuradora Dña. Ruth Arencibia Afonso, absolviendo a dichos demandados de las peticiones contenidas en la demanda y condenando a la entidad demandante al pago de las costas producidas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoseles saber que la misma es firme y que contra la misma no cabe ningún recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.