Sentencia Civil Nº 1/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2006 de 12 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación núm. 8/06

S E N T E N C I A NÚM. 1

Presidenta:

Excma. Sra. Eugenia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilma. Sra. Nuria Bassols Muntada

Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 12 de febrero de 2007

Antecedentes

Primero.

El procurador de los Tribunales D. Andrés Pino Suárez, actuando en nombre y representación de D. Gustavo, presentó el 10 de marzo de 2004 una demanda de juicio ordinario contra Dª. Rosario, Dª Marí Jose y D. Cesar , con fundamento en diferentes artículos y disposiciones transitorias del Codi de Successions (en adelante CS) y de la Compilació de Dret Civil Especial de Cataluña (en adelante CDCC), a fin de que fueran declaradas: 1) la cualidad de único heredero contractual del actor respecto de su padre conforme a determinados capítulos matrimoniales; 2) la inexistencia de reserva en el heredamiento a favor del heredante para que éste pudiera disponer mortis causa; 3) la nulidad de la disposición fideicomisaria dispuesta en un testamento del heredante otorgado con posterioridad a los capítulos; y 4) la cancelación de determinada inscripción registral.

La expresada demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Berga que, previos los trámites legales, dictó una sentencia de fecha 17 de enero de 2005 con el siguiente fallo:

'DESESTIMO LA DEMANDA QUE HA PRESENTAT LA REPRESENTACIÓ PROCESSAL DE Gustavo I, EN LA SEVA VIRTUT, DECLARO PRESCRITA L'ACCIÓ EXERCITADA'.

Segundo.

Contra la anterior sentencia, el indicado procurador D. Andrés Pino Suárez, en representación del actor D. Gustavo, interpuso en tiempo y forma un recurso de apelación, que fue admitido a trámite y que, una vez sustanciada la alzada, dio lugar a que fuera dictada por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona una sentencia de fecha 6 de octubre de 2005 (rollo núm. 271/2005) con el fallo siguiente:

'Que DESESTIMANDO el recurso de apelación deducido por Gustavo contra la Sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2005 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Negar, Barcelona, en el curso de los autos de procedimiento ordinario nº 107/2004, de los que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada a parte alguna.'

Tercero.

Contra la sentencia de apelación anteriormente mencionada, la procuradora de los Tribunales Dª. Ana Mª Gómez-Lanzas Calvo, en representación del actor y con firma del letrado D. Jacint Vilardaga González, anunció oportunamente ante la Audiencia Provincial de Barcelona la interposición de un recurso de casación al amparo de los números 2º y 3º del art. 477.2 LEC, por infracción del art. 66.1 CDCC en relación con lo dispuesto en la Constitución Única de las de Cataluña, Tercera Recopilación de 1704 (Título II, Libro V); del art. 70 CS; del art. 786 CC; de los arts. 23.1.b) y 3 y la DT 1ª CF; del art. 344 CDCC; y del art. 121-2 y DT Única a), b) y c) de la Llei 29/2002, en relación con la imprescriptibilidad de los actos radicalmente nulos, con cita de las sentencias el TS (Sala 1ª) de 25 abr. 1983, de 14 mar. 1983, 13 feb. 1985, 14 nov. 1991 y 5 jun. 2000.

En su posterior escrito de interposición, presentado en forma y en el tiempo conferido al efecto por la Audiencia Provincial, la representación del recurrente fundamentó su recurso de casación en los siguientes motivos: A) Por infracción de lo dispuesto en el art. 121-2 de la Llei 29/2002 de 30 de diciembre, Primera Ley del Código Civil de Cataluña, por entender que las acciones meramente declarativas, incluida la de la cualidad de heredero, condición que reclama el recurrente, son imprescriptibles; B) Por infracción de la doctrina jurisprudencial consolidada que se cita, al entender que, aun con anterioridad a la promulgación de la Llei 29/2002, las acciones meramente declarativas y, en especial, las dirigidas a obtener la declaración de nulidad radical o absoluta eran igualmente imprescriptibles, considerando que la cláusula testamentaria combatida se opone al Derecho civil especial de Cataluña en materia de heredamientos, pronunciamiento que también reclama el recurrente al considerar asimismo infringido el art. 66.1 CDCC, así como su precedente (Constituciones de Cataluña) y su subsiguiente (art. 70 CS).

Por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación y se acordó elevar las actuaciones a esta Sala Civil y Penal, con emplazamiento de las partes por el término de treinta días.

Cuarto.

Recibidas las actuaciones esta Sala, se dictó un auto de fecha 19 de junio de 2006 por el que se acordó admitir a trámite el indicado recurso por razón de su interés casacional y se confirió traslado a la parte contraria por un término de veinte días para formalizar su oposición, lo que efectivamente realizó la procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Ruiz Santillana en representación de D. Cesar.

Para la votación y fallo del recurso de casación se señalo el día 7 de septiembre pasado, en el que se celebró efectivamente conforme a lo dispuesto en el art. 486 y demás concordantes de la LEC.

Ha sido designado ponente el magistrado Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

PRIMERO.

A los efectos de resolución del presente recurso de casación y a la vista de que no ha sido interpuesto conjuntamente un recurso extraordinario por infracción procesal, es forzoso respetar el relato en que se funda la sentencia recurrida, que advierte del consenso de las partes al respecto (FD 2º), sin perjuicio de su integración con todas aquellas precisiones que se consideren necesarias para su adecuada resolución y que se desprendan, sin más, del análisis de los materiales contemplados por el Tribunal de instancia (SS TSJ Cataluña 14/2003 de 12 may., 44/2003 de 1 dic., 24/2006 de 19 jun. y 29/2006 de 10 jul. y SS TS 1ª 13 jun. 2002 y 9 abr. 2003), por lo que deben tenerse en cuenta como hechos de imprescindible observancia, además de los de naturaleza procesal relacionados en el apartado de antecedentes de hecho de esta resolución, los que siguen:

a) D. Antonio otorgó el 7 de julio de 1.916 un heredamiento preventivo en capítulos matrimoniales, junto con su futura esposa Dª. Dolores y con los padres de ambos así como el abuelo materno de él (éstos últimos había otorgado a su vez otros capítulos con una finalidad parecida el 28 de diciembre de 1883), a favor del primero ( Antonio), disponiendo tanto su abuelo como su padre hacerle 'donación entre vivos, de todos los bienes, derechos y acciones que existirán al fallecimiento del donador', con reserva de la facultad de usufructuar, vender y gravar, de pagar la legítima y de testar hasta cierto importe, y disponiendo los futuros contrayentes nombrar 'por su único y universal heredero, al primer hijo varón que tengan en su matrimonio y en defecto de hijos, á la primera hija, observando siempre la preferencia de varones a hembras y de mayor a menor dentro del mismo sexo'.

b) El primer hijo varón del matrimonio formado por D. Antonio y Dª. Dolores, celebrado el 27 de julio de 1916, resultó ser el actor y recurrente D. Gustavo, habiendo nacido además de dicha unión otros siete hijos, de los cuales el siguiente varón no excluido en el orden de primogenitura es el demandado, personado en el presente rollo como parte recurrida, D. Cesar.

c) D. Gustavo otorgó el 21 de agosto de 1.952 junto con su futura esposa y con los padres de ambos una escritura de capítulos matrimoniales en la que su padre, D. Antonio, le hizo 'donación y heredamiento de cuantos bienes dejara a su fallecimiento', reservándose únicamente la administración y el usufructo de todos sus bienes mientras viviera, así como el usufructo para su esposa y madre del actor mientras viviera y no contrajera nuevo matrimonio, y además, 'la facultad de enajenar y gravar libremente todo o parte de sus bienes', así como la posibilidad de dotar a sus demás hijos como creyera conveniente.

d) El matrimonio de D. Gustavo con Dª. Olga tuvo lugar el 18 de noviembre de 1952, sin que conste la existencia de hijos del mismo.

e) Con posterioridad al otorgamiento de los capítulos matrimoniales a que se ha hecho referencia en el precedente apartado c), concretamente el 29 de marzo de 1957, D. Antonio otorgó un testamento notarial en el que, entre otras disposiciones, como primera instituyó heredero al actor, D. Gustavo, ratificando expresamente el heredamiento efectuado en las capitulaciones matrimoniales de 1952, y dispuso, a continuación, en párrafo aparte dentro de la propia cláusula 1ª, la sustitución del heredero por sus hermanos para el caso de morir sin descendencia con la siguiente fórmula: 'Es deseo del testador que si su hijo Gustavo muriese sin descendencia, pasen los bienes de esta herencia a los hermanos del mismo, no a todos juntos, sino a uno solo, con preferencia de varones a hembras y de mayor a menor, con exclusión de su hijo José, y con igual sustitución fideicomisaria si muriesen sin hijos'.

f) D. Antonio falleció el 12 de junio de 1957.

g) Su heredero, D. Gustavo, otorgó en 25 de enero de 1970 una escritura de inventario y adjudicación de los bienes de la herencia y de aceptación de la misma, sin que por el Notario autorizante de la misma se hiciera mención alguna a la cláusula testamentaria (1ª) en que se disponía la sustitución fideicomisaria condicional.

h) A la hora de inscribir en el Registro de la Propiedad de Berga la anterior escritura notarial, con vistas al cambio de titularidad de una de las fincas incluidas en el caudal relicto (finca NUM000, folio NUM001, libro NUM002 de la Pobla de Lillet), se hizo constar expresamente por el señor Registrador, no obstante el silencio mantenido al respecto por el señor Notario, tanto el heredamiento capitular como la disposición testamentaria relativa a la sustitución fideicomisaria.

i) D. Gustavo ejerce acción en el presente procedimiento a fin de que sea declaradas: 1) su cualidad de único heredero contractual de su padre conforme a determinados capítulos matrimoniales; 2) la inexistencia de reserva en el heredamiento a favor del heredante para que éste pudiera haber dispuesto mortis causa; 3) la nulidad de la disposición fideicomisaria incluida en el testamento del heredante otorgado con posterioridad a los capítulos; y 4) la cancelación de la inscripción registral de dicha cláusula testamenaria.

SEGUNDO.

Tanto en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia como en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona ha sido acogida la prescripción de la acción opuesta por el demandado D. Cesar, en atención al tiempo transcurrido entre la apertura de la sucesión del causante (12 de junio de 1957) y la presentación de la demanda que ha dado origen a este procedimiento (10 de marzo de 2004), casi cuarenta y siete años, considerando que no es de aplicación al supuesto la norma invocada en la demanda (el art. 121.2 de la Primera Ley del Código Civil de Cataluña aprobada por Llei 29/2002 de 30 de diciembre), en la que se considera no prescriptibles las acciones meramente declarativas, incluida la de declaración de cualidad de heredero, a la vista de lo estatuido en la propia norma (Disposición Transitoria Única), en el sentido de que las normas relativas a la prescripción se aplican a las acciones nacidas y aún no ejercitadas con anterioridad al 1 de enero de 2004, con las excepciones que allí se prevén.

Entre esas excepciones, se señala por la Audiencia Provincial como atinente al caso la del apartado b), que dispone que si el plazo de prescripción señalado en la Llei 29/2002 es más largo, ésta se consuma cuando ha transcurrido el establecido en la regulación anterior, entendiendo la Audiencia que tanto si se considerase en este punto la regla contenida en el artículo 1.964 C.C., que fija el plazo de quince años para las acciones personales que no tengan señalado término especial, como si la escogida fuera la que resulta del art. 344 CDCC aprobada por la Ley 40/1960 de 21 de julio, que recogió por su parte el plazo de treinta años del antiguo Usatge 'Omnes Causae' para todas las acciones personales o reales que no tuvieran señalado término especial, aplicado por el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (se citan ad exemplum las SS TS 1ª 21 dic. 1940, 20 ene. 1971 y 23 jun. 1992), el resultado habría de ser el mismo: la prescripción de la acción ejercitada por el actor.

En última instancia, considera la Audiencia Provincial que el espíritu que animó al Legislador de la Llei 29/2002 al tiempo de modernizar la regulación de la prescripción, le llevó a optar por 'un grado de retroactividad medio que tiende a favorecer la aplicación de los plazos de prescripción más cortos', como precisa en su Preámbulo, por lo que entiende que a la 'imprescriptibilidad' de las acciones meramente declarativas, declarada de forma novedosa en el artículo 121-2, no puede otorgársele efectos retroactivos respecto de aquellas acciones que pudieron ser ejercitadas y que prescribieron antes de la entrada en vigor de la propia Llei 29/2002.

TERCERO.

Las cuestiones, por tanto, que se plantean a este Tribunal de casación son las siguientes:

a) si la norma de prescripción aplicable a la acción declarativa de la cualidad de heredero ejercitada por primera vez por el actor después de la entrada en vigor de la Llei 29/2002 de 30 de diciembre (ocurrida el 1 de enero de 2004) es la comprendida en ésta (art. 121-2), que declara expresamente su imprescriptibilidad, o si, por el contrario, debe serlo la contenida en el art. 344 CDCC derogado por aquélla y, antes de éste, la incluida en la constitución 2ª del título II, libro VII, volumen I, de las Constitucions i Altres Drets de Catalunya (1704), que recogía el histórico Usatge 'Omnes Causae', o incluso, en lugar de ambas, en el art. 1.964 C.C., teniendo en cuenta que, en el mejor de los casos, dicha cualidad se adquirió por el recurrente a la muerte del causante ocurrida el 12 de junio de 1957 y en atención a lo que se prevé en la única Disposición Transitoria de la antedicha Primera Ley del Código Civil de Cataluña;

b) si la norma de prescripción aplicable a la acción ejercitada, acumuladamente con la anterior, por el actor para que sea declarada la nulidad absoluta de la cláusula de sustitución fideicomisaria condicional incluida en el testamento de su causante, por ser radicalmente contradictoria con el heredamiento dispuesto en los capítulos matrimoniales anteriores (art. 66.1 CS), es igualmente la de la citada Llei 29/2002 (art. 121-2) o, alternativamente, la del aludido Usatge 'Omnes Causae', o, como en el caso anterior, la del art. 1.964 C.C., o incluso la del art. 1.301 C.C., en atención igualmente a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de la Primera Ley del Código Civil de Cataluña;

c) alternativamente, si ambas acciones tenían o no la consideración de imprescriptibles aún antes de la entrada en vigor de la Llei 29/2002, en virtud de una reiterada doctrina jurisprudencial, por lo que lógicamente hubieron de mantenerla después; y

d) finalmente, resuelto lo anterior, si el actor es o no el heredero contractual de D. Antonio en virtud de los capítulos otorgados por ambos, junto con otros, en 21 de agosto de 1952, sin hallarse afectado por más reservas que las establecidas en los citados capítulos, y si, en consecuencia, la cláusula de sustitución fideicomisaria condicional limitativa del heredamiento impuesta por el causante en su posterior testamento de 29 de marzo de 1957 es radicalmente nula o sólo meramente anulable o, en su caso, plenamente válida y eficaz, como sostiene la parte recurrida en su oposición al recurso.

Nada impide, sin embargo, que las tres primeras cuestiones puedan tratarse conjuntamente, puesto que la problemática que subyace en las tres es la misma, la eventual prescripción de las acciones declarativas ejercitadas por el actor, y no será posible resolver si la Disposición Transitoria Única de la Llei 29/2002 es aplicable o no a las pretensiones y a las acciones reguladas en el art. 121-2 si, al propio tiempo, no se resuelve el dilema de su condición bajo las regulaciones normativas precedentes.

CUARTO.

Advierte certeramente el Tribunal a quo (FD 2º) que no se plantea controversia por ninguna de las partes acerca de la naturaleza declarativa de las acciones ejercitadas en el presente procedimiento.

Pues bien, por lo que se refiere en general a las 'acciones meramente declarativas', también llamadas 'merodeclarativas' o 'recognitivas' --entre las que comúnmente se incluyen tanto la de reconocimiento de la cualidad de heredero como la de declaración de la inexistencia o nulidad radical de los contratos y testamentos--, mucho antes de que se les diera carta de naturaleza legal en el art. 5.1 de la actual LEC --que no debe olvidarse que era la vigente en el momento de iniciarse este procedimiento ('tempus regit actum')--, e incluso antes de que algunas de ellas (en concreto, las relativas a la cualidad de heredero y a la nulidad radical del testamento) llegaran a ser aceptadas expresamente con el carácter de imprescriptibles por algunas legislaciones civiles especiales (por un lado, las Leyes 41 y 324 del Fuero Nuevo de Navarra de 1973 y el propio art. 121-2 de la Llei 29/2002 de Cataluña; por otro, el art. 111 de la Ley de las Cortes de Aragón de Sucesiones por causa de muerte de 1999), su existencia ya había sido ampliamente aceptada por la doctrina procesalista y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (también la del Tribunal Constitucional), que venían calificándolas como aquel tipo de pretensiones con las que no se intenta la condena del adversario, sino tan sólo que se declare por medio de sentencia la existencia o vigencia de una determinada relación de derecho o situación jurídica puesta en duda o discutida, de forma que la legitimación para su ejercicio atiende, entre otros requisitos, a que concurra un interés en la declaración en forma de inseguridad o incertidumbre jurídica que, por tanto, haga necesaria la tutela actual de la relación controvertida (SS TS 1ª 21 feb. 1941 [R. 153], 3 may. 1944 [R. 659], 25 abr. 1949 [R. 435], 18 dic. 1951 [R. 2629], 3 jun. 1955 [R. 2296], 21 jun. 1955 [R. 1735], 6 jun. 1960 [R. 2080], 9 dic. 1961, 22 feb. 1962 [R. 1164], 31 oct. 1963 [R. 4263], 3 jun. 1964 [R. 3094], 28 may. 1965 [R. 3085], 22 oct. 1968 [R. 4438], 16 oct. 1969 [R. 4710], 21 abr. 1970 [R. 2027], 12 jun. 1976 [R. 2699], 3 jul. 1981 [R. 3043], 12 jun. 1982 [R. 3417], y 18 dic. 1987 [R. 9586]; y entre las más recientes, SS TS 1ª 1009/1994 de 8 nov., 9 dic. 1994, 20 feb. 1995, 30 ene. 1996, 667/1997 de 18 jul., 145/1999 de 26 feb., 843/1999 de 18 oct., 785/2001 de 31 jul., 601/2003 de 19 junio, 1233/2004 de 29 dic., 614/2005 de 15 jul.; así como las SS TC 71/1991 de 8 abr. y 210/1992 de 30 nov.).

Su naturaleza declarativa no obsta, sin embargo, para que pueda reconocérseles ciertos efectos, como es el caso precisamente de las modificaciones registrales correspondientes a la afirmación del derecho del actor o a la negación del derecho del demandado (S TS 1ª 462/1994 de 18 may.) y, en todo caso, dicha naturaleza justifica la genérica afirmación de su imprescriptibilidad mientras subsista válidamente la relación jurídica precisada de afirmación (S TS 1ª 614/2005 de 15 jul.).

QUINTO.

Más en concreto, aunque tampoco aparece mencionada como tal en el Código civil --tampoco en el Codi de Successions de Cataluña--, hace ya tiempo que la acción declarativa de la cualidad de heredero ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de manera diferenciada a la de petición de herencia, a la reivindicatoria o a la declarativa de dominio, al afirmar que 'la condición de heredero fundada en un título legítimo puede invocarse contra todos y otorga al que la ostenta, mientras tal título no se anule, todos los derechos y acciones que de dicha condición se deriven' (S TS 1ª 25 oct. 1950), atribuyéndole el carácter de imprescriptible, una vez producida la oportuna aceptación de la herencia, como consecuencia del principio 'semel heres semper heres', a diferencia de la naturaleza vindicativa (vindicatio hereditatis) de la acción de petición de herencia (arts. 192 y 1016 C.C.), que por ello se considera prescriptible (SS TS 1ª 25 oct. 1950 [R. 1420], 12 abr. 1951 [R. 1012], 12 nov. 1953 [R. 2918], 6 mar. 1958 [R. 1064], 25 ene. 1962 [R. 562], 8 oct. 1962 [R. 3605], 25 oct. 1963 [R. 4213], 12 abr. 1964 [R. 3532], 12 nov. 1964 [R. 5093], 7 ene. 1966 [R. 2], 23 dic. 1971 [R. 5401], 2 jun. 1987 [R. 4024], 21 jun. 1990 [R. 4859] y 1096/1992 de 27 nov.) --al amparo del art. 64 CS, tampoco existía inconveniente alguno para reconocerla en el Derecho catalán, aun antes de lo dispuesto en el art. 5.1 LEC y ahora en el art. 121-2 de la Llei 29/2002 --.

SEXTO.

Por lo que se refiere a la acción para reclamar la nulidad radical, en el Código Civil, ante la falta de precisión --de nuevo-- por el Código Civil (aunque algunos quieran verla en el art. 1.930.2 C.C. en relación con el art. 1.961 C.C.), el Tribunal Supremo ha venido distinguiendo desde hace tiempo, por un lado, entre la acción para hacer valer la anulabilidad de los contratos y demás negocios jurídicos (ope iudicis) que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley', siempre que en ellos (arts. 1.300 y 1.301 C.C.) concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 C.C. (consentimiento, objeto y causa), sin los cuales no hay contrato, y, por otro lado, la acción dirigida a poner de manifiesto la nulidad absoluta o radical (ipso iure), cuando no concurran los requisitos establecidos en el artículo 1.261 C.C. (contratos simulados), y, especialmente, en el caso de los contrarios a las normas prohibitivas o imperativas (arts. 6.4 y 1.255 C.C.), salvo que la propia norma establezca para el caso de su contravención un efecto distinto del de la nulidad, atribuyendo a la primera acción el plazo de caducidad de cuatro años (art. 1.301 C.C.) y considerando a la segunda acción imprescriptible, al entender que la nulidad de esta clase es perpetua e insubsanable y que el contrato viciado de ella es inexistente, en ningún caso podrá ser objeto de confirmación (art. 1.310 C.C.), por mor de la regla romana 'quod initio vitiosum est, non potest tratcu temporis convalescere' (PAULUS Libro VII ad Sabinum) recogida ya en el Digesto (50,17,29), y, por tanto, no podrá producir efecto alguno en cualquier tiempo, razón por la cual la declaración de nulidad radical se retrotrae al momento del nacimiento del acto.

En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo es antigua, reiterada y, como afirma algún autor, 'no tiene fisuras' (entre otras muchas, las SS TS 1ª 11 ene. 1928, 9 ene. 1933, 19 dic. 1951, 20 oct. 1954, 2 abr. 1956, 25 abr. 1960, 14 oct. 1960, 8 oct. 1962, 28 may. 1965, 25 nov. 1975, 20 dic. 1975, 10 nov. 1981, 13 may. 1983, 22 nov. 1983, 6 abr. 1984, 6 jun. 1986, 13 feb. 1988, 10 oct. 1988 y 8 mar. 1989, 25 jul. 1991, 31 oct. 1992, 23 oct. 1992, 31 oct. 1992; y entre las más recientes, las SS TS 1ª 259/1993 de 23 mar., 810/1993 de 23 jul., 194/1994 de 8 mar., 895/1996 de 4 nov., 138/1997 de 27 feb., 363/1997 de 24 abr., 29 abr. 1997, 847/1999 de 20 oct., 24/2000 de 21 ene., 241/2000 de 14 mar., 549/2000 de 5 jun., 350/2001 de 10 abr., 230/2002 de 14 mar., 23 oct. 2002, 32/2002 de 21 ene., 739/2005 de 18 oct., 951/2005 de 13 dic., 843/2006 de 6 sep. y 983/2006 de 4 oct.). Y así lo ha venido entendiendo también la doctrina mayoritaria, para la cual el carácter imprescriptible de la acción para reclamar la nulidad radical es simplemente una consecuencia de su condición de acción meramente declarativa, por medio de la cual se pretende únicamente la constatación de la existencia o de la inexistencia de un hecho, de un derecho o de una relación jurídica. Por lo demás, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido desde siempre admitiendo la aplicación de la doctrina general sobre los grados de invalidez del negocio jurídico a los testamentos, especialmente cuando se trata de la contravención de normas imperativas o prohibitivas (SS TS 1ª 12 nov. 1964 [R. 5080]; 12 nov. 1968 [R. 5542]; 10 may. 1972 [R. 2135]; 7 ene. 1975 [R. 12]; 3 oct. 1979 [R. 3235]; 21 jun. 1986 [R. 3789 ]).

Ahora bien, que el contrato o, en su caso, el testamento nulo sea inexistente y que la acción dirigida a constatarlo pueda considerarse meramente declarativa, no quiere decir que ordinariamente no deba producir efectos más allá de la destrucción de la mera apariencia creada a su socaire cuando efectivamente se hayan producido aquéllos. En este sentido, la declaración de nulidad radical conllevará, si se dan las condiciones previstas, al menos los mismos efectos reparadores que se regulan para la declaración de nulidad relativa (arts. 1.300 y siguientes C.C.), sin perjuicio de distinguir también, a este respecto, entre la buena (arts. 451 y 1.897 C.C.) o la mala fe (art. 455 y 1.896 C.C.) del obligado a restituir. El problema puede surgir, entonces, a la hora de establecer si la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad debe abarcar o no a las posibles consecuencias restitutorias o reivindicatorias de dicha declaración.

La propia doctrina admite, junto a la jurisprudencia, que no ha de ser el mismo el tratamiento de las pretensiones que basándose en la nulidad radical no se limiten a interesar su simple declaración o comprobación, sino también la restitución de la prestación, cuando se haya producido por el transcurso del tiempo una usucapión extraordinaria de signo contrario, puesto que 'si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el parr. 2º del art. 1.930, se declara la prescriptibilidad de los 'derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas... a la eficacia de la prescripción' (S TS 1ª 27 feb. 1964 [R. 1152]).

Se pretende atender así, cuando se presenten, a los problemáticos efectos del entrecruzamiento de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta con la usucapión extraordinaria o incondicionada de muebles (art. 1955.2 C.C.) y de inmuebles y demás derechos reales (art. 1.959 C.C.), con la única excepción de las servidumbres continuas no aparentes y de las discontinuas, sean o no aparentes (art. 539 C.C.), puesto que una situación posesoria de facto no puede estar indefinidamente sujeta a las amenazas de una impugnación. De esta forma, es decir, sin que dicha declaración afecte a las situaciones jurídicas consolidadas por la posesión y, por tanto, cuando no exista ningún interés jurídico merecedor de la protección que depara la prescripción extintiva, puede hallarse plenamente aceptable la idea de la imprescriptibilidad de la acción para reclamar la nulidad radical.

SÉPTIMO.

La cuestión que aquí se debate se plantea, sin embargo, en el Derecho civil catalán desde otra perspectiva que tiene relación con la histórica vigencia del Usatge 'Omnes Causae' como norma general o de cierre en materia de prescripción, que en el año 1960 fue recogida en el art. 344 de la CDCC y que ahora (2002) se ubica en el art. 121.24 de la Llei 29/2002 de 30 de diciembre, siendo ésta una cuestión sobre la que no ha tenido ocasión de pronunciarse hasta ahora esta Sala (cuando más cerca estuvo de hacerlo fue en relación con los supuestos de las SS TSJC 30/2003 de 18 sep. y 14/2004 de 1 abr.).

En efecto, la norma de Derecho civil catalán vigente en materia de prescripción de 'acciones y derechos' en el momento considerado por la Audiencia Provincial como dies a quo --el 2 de junio de 1957 --, coincidente con el día del fallecimiento del causante del actor y de apertura de su sucesión testamentaria, era la constitución 2ª del título II, libro VII, volumen I, de las Constitucions i Altres Drets de Catalunya, tercera recopilación de 1704, que recogía el antiguo Usatge 156 'Omnes Causae' ('Todas las causas ya sean buenas ya sean malas ó acciones civiles ó criminales si dentro de 30 años no serán terminadas, ó cautivos sobre los que se moviere pleito sin que nadie los posea si definidos ó vendidos no serán, en manera alguna sean pedidos otra vez. Si empero alguno después del susodicho decurso de 30 años intentare mover pleito le obste este número de años y se obligue á haber de pagar una libra de oro á aquel á quien dispusiere el Rey'), cuyo origen remoto se encuentra en una institución romana de derecho pretorio (longi temporis praescriptio), que nació como excepción temporal a la perpetuidad de las acciones y que exigía buena fe y justo título y distinguía según se diera entre presentes (10 años) o entre ausentes (20 años), evolucionando luego (longissimi temporis praescriptio) al suprimirse la exigencia de buena fe y justo título aunque a costa de la extensión de sus plazos (30 y 40 años), hasta convertirse en ley entre la población hispano romana bajo la dominación visigótica (Lex Romana Visigothorum) e incluso con carácter general (Lex visigothorum), aunque ya con un único plazo de 30 años con el que --como expresó DURAN I BAS-- entraría a formar parte de la conciencia jurídica del país, de forma que, por un lado, terminó incorporada al Fuero Juzgo (Ley Antiqua 3ª tít. 2º, lib. 10) y, por otra parte, entre nosotros fue recogida por Jaime I y, finalmente, incorporada a los Usatges de Cataluña.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Compilación de 1960, tal y como reconoce el Preámbulo de la Llei 29/2002 de 30 de diciembre, por mor de lo dispuesto en el art. 14 C.C., había declarado reiteradamente la aplicabilidad del plazo de prescripción establecido en el Usatge 'Omnes Causae' a las acciones ejercitadas en Cataluña que no tuvieran señalado otro especial, y entre ellas a las personales, excluyendo por tanto el de 15 años establecido en el art. 1.964 C.C. Tal ocurría con la acción de reclamación de legítima y la de petición de herencia (S TS 1ª 12 abr. 1913, 1 jul. 1919 y 10 abr. 1947), con alguna acción de nulidad de testamento y de reclamación de herencia (SS TS 1ª 28 feb. 1908, 27 nov. 1908, 31 may. 1910 y 12 mar. 1915), con las acciones de rescisión (art. 1.299 C.C.) y de nulidad (art. 1.301 C.C.) de contratos y escrituras (SS TS 1ª 10 dic. 1861, 27 ene. 1886, 11 abr. 1894, 31 may. 1910 y 25 nov. 1924, si bien en contra la S TS 1ª 5 dic. 1905), con las acciones derivadas de los censos (SS TS 1ª 6 feb. 1915, 6 feb. 1917 y 15 dic. 1922, sin embargo en contra la S TS 1ª 6 feb. 1928 que declara la imprescriptibilidad) y, en general, con 'las obligaciones que se contraen en territorio catalán por personas avecindadas en el mismo' (S TS 1ª 21 dic. 1940 [R. 1141] y en el mismo sentido la SS TS 1ª 20 feb. 1925 y 6 feb. 1928; en contra la S TS 1ª 15 dic. 1922).

Por lo demás, aunque no faltaron entonces autores (BROCÀ) que consideraban que en Cataluña la acción para reclamar cualquier clase de nulidad, incluida la absoluta, prescribía a los 30 años, lo cierto es que junto al Usatge 'Omnes Causae' se mantuvieron prescripciones especiales conforme al derecho romano o a leyes especiales y llegaron a admitirse también por la doctrina y por la jurisprudencia (S TS 1ª 10 abr. 1917) acciones no sujetas a la prescripción, por lo que no puede afirmarse que la imprescriptibilidad de las acciones repudie conceptualmente a la tradición jurídica catalana. Y así, precisamente lo entendió el Tribunal Supremo (S TS 1ª 21 abr. 1958 [R. 1489 ]) en el supuesto de una acción de nulidad absoluta interpuesta contra una escritura de rectificación de otra de capitulaciones matrimoniales que contenía un heredamiento a favor de los contrayentes sometido al Derecho catalán y contra diversas escrituras de compraventa de los bienes afectados y las consiguientes inscripciones registrales, en el que llegó a proclamar expresamente que la acción sobre la nulidad absoluta e inexistencia legal de la revocación o rectificación del heredamiento es imprescriptible por aplicación del 'principio de derecho' que no permite convalidar por el transcurso del tiempo lo que es radicalmente nulo en su origen.

Tras la entrada en vigor la Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 1960, la norma de prescripción de los treinta años para todas las acciones (personales o reales) que no tuvieran señalado plazo especial fue recogida en el art. 344 CDCC, con una fórmula que en su vocación generalista no difiere mucho de la sentada en el art. 1.930.2 C.C., y que, sin embargo, como se ha denunciado por la doctrina y también el Preámbulo de la Llei 29/2002, comenzó a caer en desuso rápidamente en la jurisprudencia catalana sin ninguna justificación legal en beneficio de la regulación del Código Civil común. De hecho tal era el supuesto irresoluto de nuestra S TSJC 30/2003 de 18 sep. referido a una previa resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona (S APB Secc. 13ª 18 jun. 2002) dictada en dicho sentido.

En cualquier caso, la doctrina más autorizada (PUIG FERRIOL, ROCA I TRIAS, RIVERO) llegó a admitir, junto a algunas acciones tradicionalmente imprescriptibles en el derecho catalán (la actio común dividundo, la familiae erciscundae), también la imprescriptibilidad de las acciones declarativas y de nulidad, inexistencia y simulación, sin perjuicio de los efectos enervadores de la restitución propios de la prescripción adquisitiva, y ello explica, sin duda, el expresivo silencio que sobre la 'novedad' de Derecho positivo representada por el art. 121-2 de la Primera Ley del Código Civil de Cataluña guarda su Preámbulo y los trabajos parlamentarios de la norma, que contrasta con la cuidadosa explicación de otros aspectos de la profunda reforma realizada en materia de prescripción y de caducidad, que tuvimos ocasión de apuntar en la S TSJC 14/2004 de 1 abril.

Ello no puede significar, pues, otra cosa que mediante dicha norma se ha venido a sancionar una previa realidad jurisprudencial (y doctrinal), como ha ocurrido con otras figuras de igual origen incorporadas progresivamente a la legislación positiva (p.e. las condenas de futuro, reguladas ahora en el art. 220 LEC), que por lo demás había accedido con notable anterioridad a otros ordenamientos civiles próximos (la compilación de Navarra o la Ley de sucesiones de Aragón) e incluso a otras leyes generales (art. 19.4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, modificada por Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios), de manera que, al menos por lo que se refiere a las acciones que aquí se analizan, carece de toda utilidad el régimen transitorio contenido en la Disposición Única de la Llei 29/2002.

En consecuencia, no cabe si no dar la razón al recurrente cuando afirma, por un lado, que las acciones merodeclarativas que ejercita en su demanda para que sea declarada su condición de heredero contractual de D. Antonio y para que sea declarada radicalmente nula la sustitución fideicomisaria condicional que le fue impuesta en el testamento de su causante posterior al heredamiento capitular, sin la adecuada reserva habilitante, no están sujetas a prescripción y, en su virtud, con estimación del correspondiente motivo de su recurso, procede revocar el correspondiente pronunciamiento de la sentencia recurrida que las declara prescritas.

OCTAVO.

Consecuentemente, aunque no se discute la condición del actor D. Gustavo como heredero de D. Antonio según los capítulos matrimoniales otorgados entre ambos, junto con otros, en 21 de agosto de 1952 y ratificados en testamento de éste de 29 de marzo de 1957, como quiera que si existe discusión sobre la amplitud y significado de las reservas impuestas a su heredamiento, es por lo que procede examinar si dicha condición se halla afectada o no por más reservas que las establecidas expresamente en los mencionados capítulos matrimoniales.

Esta es la cuestión planteada por la pretendida nulidad de la cláusula de sustitución fideicomisaria condicional incluida en dicho testamento y su eventual relación con las reservas establecidas al heredamiento en los citados capítulos, dejando al margen de la interpretación --no cuestionada por nadie-- de la fórmula elegida ('es deseo...', en lugar p.e. de 'es voluntad...').

Sobre la irrevocabilidad de los heredamientos otorgados en Cataluña en capítulos matrimoniales --salvo reserva expresa incluida en los mismos--, que algunos tratadistas (BROCÀ) consideraron 'una regla inconcusa de la jurisprudencia catalana... robustecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo', y sobre la consecuente nulidad ipso iure de los instrumentos con que se pretenda la revocación, se pronunció reiteradamente este alto tribunal en el pasado anterior y coetáneo al otorgamiento de los capítulos de que en este recurso se trata (SS TS 1ª 23 mar. 1861, 13 feb. 1863, 7 feb. 1870, 20 sep. 1870, 10 jul. 1876, 26 oct. 1876, 22 jun. 1886, 28 abr. 1891, 25 may. 1907, 30 oct. 1914, 11 dic. 1924, 12 de junio de 1925, 23 mar. 1927, 16 feb. 1967 [R. 733] y 5 oct. 1990 [R. 7471 ]).

En el mismo sentido --aunque sea de forma aislada-- lo ha hecho también esta misma Sala Civil y Penal en el pasado reciente (S TSJC 12/1999 de 27 may.), al confirmar la anulación de una compraventa en fraude de un heredamiento incluido en unos capítulos otorgados en 1950, afirmando que la prohibición de revocación se refiere no sólo a la eliminación total de su contenido, sino también a cualquier reducción del mismo, puesto que ya la constitución 'a fora gitar fraus' --única del título II, libro V, volumen I de la Compilación General de Cataluña de 1704--, que era la norma vigente en el momento en que fueron otorgados los capítulos matrimoniales en los que fue instituido heredero contractual el ahora recurrente, establecía la nulidad por presunción de fraude en cuanto a los actos dispositivos realizados en 'disminución, derogación o perjuicio del heredamiento...', ordenando seguidamente que el documento en que dicho acto de disposición fuere plasmado 'sea nulo, roto e írrito ipso iure, sin que en manera alguna sea recibido en juicio ni fuera de él; prohibiendo a los notarios de nuestra tierra que autoricen tales documentos', norma que inspiró en cierto modo los arts. 66, 75 y 78 CDCC y a los arts. 70 y 71 CS.

En este sentido, en contra de lo que argumenta la parte recurrida, no puede entenderse que la reserva hecha por el causante en los propios capítulos matrimoniales que instituyeron el heredamiento de disponer inter vivos de todo o parte de sus bienes, y que convierte al heredamiento en condicional al reducirlo a los bienes subsistentes a la muerte del causante, suponga también la facultad para éste de hacerlo mortis causa, imponiendo cualquier gravamen hereditario como el aquí considerado, puesto que aunque pudiera sorprender --como decía PELLA I FORGAS-- 'que se pacte todo un sistema para deshacer un contrato en el mismo acto otorgado,... la reserva tiene por objeto subvenir concretamente a determinadas obligaciones de un patrimonio, dotar las hijas, ayudar a los demás hijos en sus negocios, etc., pero tal sorpresa cesará si se considera que es de la naturaleza y causa social de los heredamientos la necesidad de asegurar de una manera estable la sucesión familiar a un determinado patrimonio... pero aun en este caso de haber vendido o enajenado, el fin primordial de los heredamientos se realiza, porque siquiera quedó designado el sucesor en el patrimonio y la autoridad familiar de un modo irrevocable, pues si los padres tiene facultad de vender o gravar en vida no así en testamento o acto de última voluntad'.

En consecuencia, con estimación del correspondiente motivo, procede igualmente declarar la cualidad de heredero contractual postulada por el recurrente, así como la nulidad de la sustitución fideicomisaria condicional incluida en el último párrafo de la cláusula 1ª del testamento otorgado por D. Antonio en 29 de marzo de 1957, en la ciudad de Sallent y ante el Notario D. Raefel Azpitarte Camy, y como quiera que de la citada cláusula se tomó indebida nota en la inscripción 5ª de la finca 195 del Registro de la Propiedad de Berga, al folio NUM001 del libro NUM002 de la Pobla de Lillet, procede igualmente ordenar su cancelación.

NOVENO.

De conformidad con lo previsto en el art. 394 y 398 LEC, no procede la condena en costas a ninguna de las partes, ni siquiera en la primera instancia --pese a la íntegra estimación de la demanda-- y se confirma el pronunciamiento que, sobre el particular referido a las dos instancias anteriores, se contiene en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta la existencia de serias dudas de derecho que se han planteado en torno a los fundamentos jurídicos de la demanda y que se reflejan en los anteriores fundamentos de esta resolución.

En virtud de todo lo que ha sido expuesto,

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª. Ana Mª Gómez-Lanzas Calvo, actuando en nombre y representación de D. Gustavo, contra la sentencia dictada por Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 6 de octubre de 2005 (rollo núm. 271/2005) dimanante del procedimiento ordinario núm. 107/2004 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Berga; y, en su consecuencia, REVOCAR la mencionada sentencia y, en su lugar, DECLARAR el recurrente D. Gustavo es el heredero de D. Antonio según los capítulos matrimoniales otorgados entre ambos, junto con otros, en 21 de agosto de 1952 y ratificados en testamento de éste de 29 de marzo de 1957, sin más reservas que las expresamente establecidas en aquéllos; DECLARAR, en consecuencia, la nulidad de la sustitución fideicomisaria condicional incluida en el último párrafo de la cláusula 1ª del testamento otorgado por D. Antonio en 29 de marzo de 1957, en la ciudad de Sallent y ante el Notario D. Raefel Azpitarte Camy, y ORDENAR, asimismo en consecuencia, la cancelación de la anotación de la mencionada cláusula testamentaria incluida en la inscripción 5ª de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Berga, al folio NUM001 del libro NUM002 de la Pobla de Lillet.

No se imponen las costas procesales en ninguna de las instancias, ni tampoco las de este recurso.

Así lo deciden, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados designados al margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.