Sentencia Civil Nº 1/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Rec 277/2007 de 02 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0001513/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00544/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026751, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1513/2008

Materia: MINUSVALÍA

Recurrente/s: Oscar

Recurrido/s: CONSEJERIA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 24 de MADRID, DEMANDA 387/2007

J.S.

Sentencia número: 544/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a nueve de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1513/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Antonio Montesinos Villegas en nombre y

representación de Oscar , contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil siete, dictada por el

JDO. DE LO SOCIAL nº 24 de MADRID, en sus autos número 387/2007 seguidos a instancia de la parte recurrente frente a la

CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, sobre Minusvalía, ha sido Magistrado-

Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante, nacido el 30 de junio de 1940 y provisto de DNI NUM000 , solicitó el reconocimiento de grado de minusvalía el 23 de octubre de 2006.

Por resolución del INSS de fecha 8 de noviembre de 2000 el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de taxista con el cuadro clínico residual siguiente: Secuelas de traumatismo craneoencefálico en 1999. Artrosis cervical y lumbar moderada. Secuelas de intervención quirúrgica por ulcus duodenal en 1985.

SEGUNDO.- El Equipo de Valoración y Orientación reconoció al demandante tras de lo cual el Organismo demandado reconoció al demandante un Grado de Minusvalía del 15% en resolución de fecha 30 de noviembre de 2006. Los factores sociales se valoraron en 1 punto.

Disconforme con la resolución, el demandante presentó reclamación previa 2007 que fue desestimada por nueva resolución de 27 de febrero de 2007.

TERCERO.- El demandante padece las enfermedades y secuelas siguientes: Artrosis cervical y lumbar; cervicoartrosis C5-C6- C7 moderada avanzada. Limitación funcional de mano izquierda de etiología traumática por lesión en IFD del segundo dedo de la mano izquierda antigua producida por una picadora de carne que le origina rigidez del dedo índice en extensión con leve acortamiento del dedo así como fractura del 2° metacarpiano de mano izquierda tras sufrir agresión el 3 de junio de 3004. Ulcus duodenal operado en 1985, síndrome de dumping, crisis de hipoglucemia y diarrea crónica en la actualidad controlada, con cierto componente de colon espástico. Lesión traumática en rodilla izquierda en 1999. Lesión sensitiva axonal del nervio cubital derecho de intensidad leve. Tumor compatible con epitelioma "basocelular"; nevus melanocítico. Hace 10 años sufrido un traumatismo craneoencefálico con secuela de hipoacusia izquierda ligera y acúfenos. HTA."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha uno de abril de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día uno de julio de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos primeros motivos del recurso del actor contra la sentencia de instancia se basan en el apartado a) del art 191 de la LPL y postulan la anulación de la misma arguyendo la infracción del art 24.1 de la C.E. en relación con el 218.1.1º de la LEC y 238.3º de la LOPJ así como el art 85.1 de la LPL (primero ) y de nuevo el art 218.1 de la LEC en relación con el igualmente precitado art 85.1 de la LPL y con el asimismo referido art 24.1 de la C.E ., siendo susceptibles de tratamiento conjunto habida cuenta de la común finalidad y de la identidad de apoyo normativo material que los sustenta, debiendo desestimarse los mismos pues aun reconociendo las deficiencias de la resolución combatida, es evidente que la formulación de los siguientes motivos supone un reconocimiento tácito de que es posible la subsanación correspondiente, siendo de destacar que en la propia sentencia existe ya la base fáctica necesaria para que incluso rechazando la revisión propuesta en el tercer motivo se pueda decidir, si procediere, acerca del fondo de la cuestión litigiosa en los más completos términos que se plantean en el recurso, por todo lo cual acoger esa petición de nulidad supondría, en definitiva, contravenir el principio de proscripción de dilaciones indebidas establecido en el propio art 24 (apartado 2) de la C.E .

SEGUNDO.- El tercer motivo se apoya en el apartado b) del mismo precepto y norma procesal que los precedentes y solicita una nueva redacción del hecho cuarto de los declarados probados en la sentencia combatida para que se diga en él con base en la prueba pericial privada cuya documentación obra a los folios 71-75 de los autos y que fue ratificada en juicio, que "la patología que sufre el actor es la digestiva con alteraciones tan notables que su valoración a efectos de minusvalía es de la clase IV de un 50% a un 65%, que sufre poliartrosis generalizada que se valora en un 10% la de la rodilla, un 11% la de las cervicales, un 10% la de la mano izda y un 10% la de la región lumbosacra", no cabiendo su acogimiento tampoco porque, en primer lugar, el/la Juez de instancia es libre en la ponderación de la prueba pericial conforme al art 348 de la LEC de manera que no está vinculado/a a un determinado dictamen en su decisión, independientemente de que de existir varios, alguno de ellos pueda prevalecer objetivamente sobre los demás de modo más o menos eficaz en función de su especial autoridad en la materia cuando ésta resulte evidente, a lo que se ha de añadir que el elemento porcentual que se pretende introducir en el relato no constituye prueba pericial en sí misma sino que, como su propio nombre indica, supone una valoración fruto de la relación de las lesiones con la normativa de aplicación que es una función que no incumbe realizar al facultativo suscribiente del informe, siendo de reseñar, en fin, que tampoco se ha combatido expresa y específicamente en éste ni (mejor aún) en un motivo "ad hoc" el contenido del segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia oponiéndole una argumentación asimismo específica donde se contradigan todos o algunos de los porcentajes que señala y/o se supriman o añadan o rectifiquen los mismos con base en una prueba suficientemente idónea y una argumentación convincente consecuencia de una hermenéutica -que se revele sin lugar a dudas correcta- de la normativa aplicable en este punto constituída por el RD 1.971/1999, de 23 de diciembre, cuya amplitud y complejidad exige una ubicación concreta y justificada de cada dolencia y el detalle o pormenorización de su valoración porcentual así como del resultado que el conjunto de las patologías arroje en aplicación de las tablas correspondientes del anexo donde se sitúan y de la tabla de valores combinados en su caso.

TERCERO.- El cuarto motivo sostenido, como el siguiente y último, en el apartado c) del reiterado art 191 de la LPL señala la infracción del art 5.1 y 3 del RD 1971/1999, de 23 de diciembre en relación con el Capítulo VII, Clase 4 y Capítulo II de su baremo en lo que constituye una deficiente indicación normativa por lo que se acaba de expresar, al ser el referido artículo de carácter absolutamente general y no precisarse debidamente con la mera alusión al Capítulo VII (se entiende que del Anexo I) Clase IV más que otra norma igualmente general que sólo establece que esa clase "incluye las deficiencias permanentes que, cumpliendo los parámetros objetivos que se especifican en cada uno de los aparatos o sistemas, producen una discapacidad grave" y que el porcentaje que corresponde está comprendido entre el 50% y el 70%, sin que tal generalidad se salve con una alusión igualmente inespecífica al Capítulo II referente al sistema musculoesquelético, porque es precisa una mención de la tabla correspondiente y del lugar que en la que se trate ocupe la deficiencia que se apunte y la determinación del grado de discapacidad resultante así como de la final evaluación omnicomprensiva de las discapacidades parciales en aplicación de la precitada tabla de valores combinados, señalando, en fin, las concretas deficiencias o errores que de todo ello se derive y en las que haya podido incurrir la Juez de instancia en su exposición al respecto.

Ello sentado, el motivo, sin embargo, puede prosperar siquiera sea en parte porque precisamente del referido segundo fundamento de derecho y de la valoración resultante de los tres grados de discapacidad que menciona (35, 4 y 3) resulta según la tan repetida tabla de valores combinados la cifra del 37% (s.e.c.), a lo que se habría de añadir un 1% de factores sociales complementarios, según se desprende del inalterado hecho segundo de la sentencia recurrida, sin que pueda atenderse a lo que ésta razona acerca de la imposibilidad de acoger una valoración inferior al 65% por no haberse solicitado expresamente, ya que no sólo en función del principio de que quien pide lo más solicita también lo menos --que es perfectamente aplicable en esta materia- sino también de la más pura lógica se desprende que ello no constituye incongruencia alguna porque en ningún caso es posible entender que el actor circunscriba su pretensión al 65% de minusvalía sino que éste es el porcentaje que considera más correcto y el máximo de esa pretensión, admitiendo, sin embargo y subsidiariamente otro que sea inferior si supera el reconocido administrativamente, lo que supondría el acogimiento parcial de su demanda.

CUARTO.- El quinto y último motivo se revela ya intrascendente porque insta que al menos se le reconozca el 33% de minusvalía en aplicación del art 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , a lo que aparentemente daba en principio la sentencia recurrida una solución positiva transcribiendo el texto de la STSJ de Extremadura de 28-4-05 para llegar finalmente a la conclusión de su inaplicabilidad por entender que incurriría en la incongruencia antedicha en un ejercicio dialéctico inaceptable por lo antedicho, pero, en cualquier caso, cabe dejar sentado que esta Sala ha sostenido reiteradamente lo contrario en sentencias tales como las de 20-6-05, 16, 20 y 30-11-06 , entre otras, tesis que ha sido confirmada por la jurisprudencia en resoluciones como las SSTS de 21-3, 30-4, 16-5, 20-6, 19 y 24-7 y 18, 20 y 27-9-07 y las que en ellas se citan, conforme a las cuales (última de las enumeradas), "la cuestión que aquí se plantea ya ha sido resuelta por la Sala, teniendo en cuenta la concreta disposición legal que aquí se denuncia, y la ha resuelto por medio de sentencias dictadas por el Pleno de la Sala, de fechas 20 (sic.) (RJ 20073539) y 21 de marzo de 2007 (RJ 20074999) (recursos 3872/05 y 3902/05 ), seguidas de otras muchas en el mismo sentido, y la solución ha sido la de entender que la equiparación y automaticidad que se contiene en el segundo párrafo del precepto transcrito no puede desvincularse del primero , o sea, de que la misma sólo se refiere "a los efectos de esta Ley" y no a todos los efectos previstos en la Ley 13/1982 (RCL 19821051), de Integración Social de Minusválidos (LISM ), pues aunque la Ley 51/2003 (RCL 20032818 ) tiene como finalidad, como el propio enunciado de la norma indica el establecimiento de medidas de acción positiva para conseguir la "igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad", de donde no se desprende que dicha norma haya sustituido toda la normativa legal y reglamentaria de desarrollo de la LISM - Ley 13/1982 y RD 1971/1999, de 23 de diciembre (RCL 1999222 y 686 )- que siguen vigentes con toda su plenitud a todos los demás efectos, por lo que será dentro de su ámbito, o sea, conforme a la normativa anterior y el Baremo Anexo al RD 1971/99 precitado en donde habrá que acudir para la declaración y valoración de la discapacidad a todos los efectos que no sean los previstos en aquella. Ley En definitiva, como se dijo en aquellas sentencias, no se pueden confundir los dos planos legales por lo que, si bien es cierto que el art. 1.2 de la Ley 51/2003 establece aquella equiparación lo hace solo a los efectos previstos en aquella Ley, pero no a los efectos previstos en la Ley 13/1982 , por lo que a estos efectos siguen rigiendo las previsiones legales sobre valoración y baremos establecidos en la normativa específica de la LISM, sin que sea posible derivar de la indicada previsión legal la equiparación automática de un 33% de minusvalía que la demandante pretende le sea reconocida por el hecho de haber sido declarada incapaz permanente total para su profesión habitual. Ello aparte de que, en cualquier caso, la declaración de incapacidad para trabajar y la declaración de un determinado grado de minusvalía se ubican en planos muy diferentes de la realidad que impiden, por su propia intrínseca peculiaridad, cualquier equiparación automática como la que se pretende, que coincide con lo realmente establecido por el legislador."

En virtud de todo ello y aun desestimando este motivo, procede la estimación parcial del recurso en los términos precedentemente señalados.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Oscar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid, de fecha veinte de noviembre de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a la CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, sobre Minusvalía, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución declarando que el grado de minusvalía que corresponde reconocer al actor es del 37% condenando a la parte demandada a estar y pasar por lo declarado con los efectos inherentes a ello.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1513-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.