Sentencia Civil Nº 1/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 114/2007 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00001/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 114/2007

Materia: Sociedades

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid

Autos de origen: Proceso núm. 225/2005

Parte recurrente: NATURAL MAMPARAS DE BAÑO,S.A.

Parte recurrida: Dª Ana y Dª Elsa

SENTENCIA NÚM. 1

En Madrid, a 10 de enero de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 114/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2006 dictada en el proceso núm. 225/2005 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes NATURAL MAMPARAS DE BAÑO, S.A., representados por la Procurador Dª. Mª Luisa Montero Correal y defendidos por el Letrado D. Gregorio Fraile Bartolomé, siendo apelados Dª Ana y Dª Elsa , representadas por la Procurador Dª. Maria Irene Arnés Bueno y defendidas por el Letrado D. Bernabé Baena.

Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27 de mayo de 2005 por la representación de Dª Ana y Dª Elsa contra NATURAL MAMPARAS DE BAÑO, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

"se dicte en su día sentencia en la que se declare: a) La Nulidad de la Junta General Ordinaria de 21 de abril de 2005, así como la nulidad de cualesquiera actos realizados por Don Augusto en representación de NATURAL MAMPARAS DE BAÑO, S.A..- b) Subsidiaria y acumulativamente, la anulación de la Junta General Ordinaria de 21 de abril de 2005, así como la Nulidad de cualesquiera actos realizados por Don Augusto en representación de NATURAL MAMPARAS DE BAÑO, S.A.".-c) La inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil, cancelando todos los asientos contradictorios, y su publicación en extracto en el BORME.- d) Condena expresa en costas.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 31 de julio de 2006 , cuyo fallo era el siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Elsa Y Ana , y codemandante Juan Carlos , debo: 1.- Declarar la nulidad de lo junta general ordinaria de 21 de abril de 2005, así como la nulidad de cualesquiera actos realizados por DON Augusto en representación de NATURAL MAMPARAS DE BAÑO. S.A..- 2.- Ordenar la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil, cancelando todos los asientos contradictorios, y su publicación en extracto en el BORME.- 3.- Condenar a la sociedad demandada al pago de las costas del presente procedimiento ."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de NATURAL MAMPARAS DE BAÑO, S.A. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actoras interpusieron demanda en la que solicitaban se declarase la nulidad y, "subsidiaria y acumulativamente", la anulación de la junta general ordinaria de la sociedad "NATURAL MAMPARAS DE BAÑO, S.A." celebrada el 21 de abril de 2005 así como la nulidad de cualesquiera actos realizados por D. Augusto en representación de la sociedad demandada. El anterior administrador social, D. Juan Carlos , ha intervenido en el proceso como interviniente voluntario en calidad de codemandante, asumiendo y haciendo suyos los hechos y fundamentos de derecho de la demanda.

La sentencia dictada por el Juez "a quo" estimó plenamente la demanda y declaró la nulidad de la junta y de los actos realizados por D. Augusto en representación de la sociedad demandada, ordenando la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil, la cancelación de los asientos contradictorios y su publicación en extracto en el BORME y condenó en costas a la demandada, y ello por estimar los motivos de nulidad atinentes a la calificación de la junta social como ordinaria y a la vulneración del derecho de información, sin entrar, por considerarlo innecesario, a valorar los demás motivos de impugnación esgrimidos en la demanda.

La sociedad demandada recurre la citada sentencia, alegando diversas razones para desvirtuar las causas de nulidad tomadas en consideración por la sentencia, y remitiéndose a las demás razones expuestas en su contestación a la demanda en relación a los demás motivos de nulidad o anulabilidad alegados en la demanda.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso la parte apelante discrepa de la consideración realizada por el Juez "a quo" de que la junta social debió haber sido convocada como extraordinaria, pues se celebró transcurridos los 6 meses desde el cierre del ejercicio social cuyas cuentas se sometían a aprobación.

La Sala estima irrelevante la adjetivación como ordinaria o extraordinaria de la junta a efectos de declarar su nulidad. El art. 101.1 de la Ley de Sociedades Anónimas prevé que "si la junta general ordinaria no fuere convocada dentro del plazo legal, podrá serlo, a petición de los socios y con audiencia de los administradores, por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, quien además designará la persona que habrá de presidirla", y eso es justamente lo que ha ocurrido en el caso de autos, habiendo sido convocada judicialmente una junta cuyo objeto es el propio de la junta ordinaria que debían haber convocado el órgano de administración para su celebración dentro de los seis primeros meses del ejercicio social, esto es, la censura de la gestión social, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado. La adjetivación de tal junta como ordinaria o extraordinaria (hay autores que entienden que la convocada judicialmente no debe ser siquiera adjetivada con alguno de tales calificativos) es una cuestión completamente secundaria e insuficiente para provocar la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta, dado que la publicación del orden del día y de las demás circunstancias del modo en que se hizo la convocatoria mostraba claramente a los interesados qué iba a debatirse en la junta (los asuntos propios de la junta ordinaria que debía haber convocado el administrador social, hoy interviniente en calidad de demandante, para su celebración dentro de los seis primeros meses del ejercicio social) y cómo había sido convocada la misma (judicialmente, conforme a lo previsto en el art. 101.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Que su celebración tuviera lugar pasados seis meses de la finalización del anterior ejercicio social es consecuencia ineludible de la regulación legal contenida en la Ley de Sociedades Anónimas. Si la propia Ley de Sociedades Anónimas prevé expresamente en el precepto transcrito que la junta general ordinaria será convocada judicialmente en términos tales que implican necesariamente que se celebrará transcurridos seis meses desde el cierre del ejercicio social a cuyas cuentas y gestión social irá referida la junta, es evidente que una junta convocada y celebrada de este modo está ajustada a derecho y los acuerdos aprobados en la junta así convocada y celebrada no son nulos.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que se cita por la recurrida no es aplicable al caso de autos puesto que se trataba de un supuesto en que la junta no había sido convocada judicialmente, sino por el órgano de administración social.

No entra la Sala en la cuestión relativa de hasta qué punto puede convocarse judicialmente una junta general ordinaria para censura de la gestión social, aprobación de cuentas y aplicación de resultado cuando la junta general ha sido convocada para esas finalidades por los administradores sociales, pero fuera de plazo, y no tanto porque ello ha sido resuelto en sentido afirmativo en el auto que resolvía la solicitud de convocatoria judicial de junta como porque no es esa la razón en la que la parte actora basa su petición de nulidad, por lo que se incurriría en incongruencia si se basara una declaración de nulidad en una razón no invocada por las partes.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación combate la afirmación contenida en la sentencia, que fundamenta también la estimación de la demanda, de que se vulneró el derecho de información de los socios.

Lleva razón la recurrente al afirmar que la sentencia apelada, pese a afirmar con rotundidad que la declaración de nulidad solicitada es procedente, además de por las razones analizadas en el anterior fundamento, por "no respetar y menoscabar el derecho de información", haciendo mención la sentencia a que "los arts. 112 y 212.2 LSA otorgan el derecho a obtener los documentos que han de ser sometidos a aprobación", no expresa de qué modo se ha vulnerado tal derecho.

El examen del tratamiento que a esta cuestión se da en la demanda y en las demás alegaciones de las partes muestra que la alegación de vulneración del derecho de información realizado por la parte actora en su demanda tiene como fundamento el hecho de que en el anuncio de la convocatoria se hiciera mención al art. 144.c de la Ley de Sociedades Anónimas (que nada tiene que ver con la información que se daba en el anuncio pues ésta se refiere a los acuerdos relativos a la modificación de estatutos y aumento o reducción de capital) y que se hiciera mención al derecho de los socios "a pedir la entrega de un guión gratuito de dichos documentos [las cuentas anuales y la propuesta de aplicación del resultado]" en vez del derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, así como, en su caso, el informe de gestión y el de los auditores.

En primer lugar, hay que descartar que se haya producido vulneración del art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , en tanto que a las demandantes no se les negó información alguna que solicitaran por escrito o verbalmente, en el periodo inmediatamente inferior a la celebración de la junta o durante la celebración de ésta, como prevé dicho precepto legal, pues no solicitaron tal información. Dicho precepto sólo podría ser tomado en consideración en tanto establece con carácter general el derecho de información y el art. 212 de la Ley de Sociedades Anónimas constituye una manifestación específica de tal derecho.

La cuestión se centra en la posible vulneración del art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , precepto que establece:

"A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho".

Es cuestión pacífica, pues además de constar en documentos cuya autenticidad no ha sido controvertida ha sido admitido por la parte demandada, que en el anuncio de la convocatoria de junta se decía: "En virtud de lo establecido en el art. 144 c) de la Ley de Sociedades Anónimas , los socios podrán examinar en el domicilio social las cuentas anuales y la propuesta de aplicación del resultado, y pedir la entrega de un guión gratuito de dichos documentos".

La importancia de dar cumplimiento adecuadamente a la exigencia del art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ha sido declarada por el Tribunal Supremo y por las Audiencias Provinciales. La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 afirma:

"Dice la Sentencia de 26 enero 1993 que «la importancia de la recta observancia de los artículos 110 y 108 que tienen carácter imperativo e imponen, por ello, obligaciones de ineludible cumplimiento que no pueden ignorarse ni escamotearse en aras al debido conocimiento que han de tener los accionistas para emitir responsablemente su voto, se ha destacado por la jurisprudencia como causa de nulidad en supuestos de transgresión [Sentencias de 13 abril 1962, 3 mayo 1977 y 20 junio 1982 , entre otras]», doctrina que es plenamente aplicable al actual artículo 212.2 cuyo texto potencia, frente a la legislación derogada, el derecho de información del socio, pues si en el antiguo artículo 110 se imponía al Consejo de Administración la obligación de poner a disposición de los socios, en el domicilio social, los documentos a que el precepto se refiere [sin perjuicio del derecho de los socios a pedir los informes a aclaraciones precisas que establecía el artículo 65 de la Ley de 1951 y hoy recoge el artículo 112 , trasunto de aquél], el vigente artículo 212.2 otorga a los socios el derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta y el informe de los auditores de cuentas, y ello con la finalidad de que los socios puedan obtener un conocimiento más completo de la marcha de la sociedad y puedan emitir su voto con un más fundado conocimiento de causa; por otra parte, la exigencia de que se haga mención de ese derecho en la convocatoria, supone, igualmente, una potenciación del derecho de información del socio. De ahí que, como resulta de la doctrina jurisprudencial recaída bajo el imperio de la Ley de 1951 , las cautelas legalmente establecidas para hacer efectivo el derecho de información de los socios no pueden ser eludidas por la sociedad dado su carácter imperativo; impuesta por el inciso final del artículo 212.2 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas la obligación de que en la convocatoria de la junta se haga mención del derecho a la obtención de los documentos que cita y en la forma en él prevista, no puede entenderse cumplido ese requisito de la convocatoria con la mención que se contiene en la de la junta impugnada ya que tal puesta a disposición no satisface el derecho de información de los socios tal y como se regula en el repetido artículo 212.2 tantas veces citado; al no entenderlo así la sentencia recurrida ha infringido dicho precepto, por lo que procede acoger este tercer y último motivo".

Del examen del anuncio de la convocatoria judicial de la junta resulta que en los términos en los que se recogió la información cuya inserción exige el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas contienen varias discrepancias con el texto de dicho precepto legal.

Los términos en que fue redactado el anuncio se entienden insuficientes para considerar cumplida la exigencia del último inciso del art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas . La invocación de un precepto legal que nada tiene que ver con el derecho a la obtención de documentos a que hace referencia el art. 212.2 , la referencia a un "guión" y no a los documentos en sí, la omisión de referencia alguna al carácter inmediato de la entrega de tales documentos a que tienen derecho los socios y la ligazón que se hace en el anuncio de la posibilidad de petición de tal "guión gratuito" con la posibilidad de examinar los documentos en cuestión en el domicilio social, a lo que para nada hace referencia el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , son extremos que valorados en su conjunto llevan a la Sala a la conclusión de que no se cumplió lo previsto con carácter imperativo en el art. 212.2 "in fine" de la Ley de Sociedades Anónimas y que la mención contenida en el anuncio es insuficiente, errónea y puede inducir a confusión sobre el contenido del derecho de los socios a la obtención gratuita e inmediata de determinados documentos.

Ahora bien, el incumplimiento de esta previsión legal no puede tener los efectos legales que pretenden las demandantes y su coadyuvante, cual es la "nulidad" o la "anulación" de la junta general. Las leyes societarias, y en concreto la Ley de Sociedades Anónimas, no prevén en precepto alguno la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general o un consejo de administración. Si se examinan los preceptos reguladores de estas acciones impugnatorias, concretamente los arts. 115 y siguientes y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los mismos se regula la impugnación de acuerdos "de las juntas" (art. 115 ) o acuerdos "del Consejo de administración" (art. 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Tal impugnación ha de fundarse en determinadas causas, bien de nulidad, bien de anulabilidad (arts. 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Son nulos los acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad cuando son "contrarios a la ley" (art. 115.2 ).

Esta infracción legal determinante de la nulidad del acuerdo puede producirse respecto de normas sustantivas que regulan el contenido de los acuerdos sociales (por ejemplo, un acuerdo de una junta general que acuerde nombrar como auditor de cuentas de una sociedad obligada legalmente a auditarlas a una persona no inscrita en el ROAC y por un periodo inferior al establecido imperativamente en los arts. 204.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 8.4 de la Ley de Auditoría de Cuentas), y en tal caso será nulo exclusivamente el acuerdo que infrinja la norma legal, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta general o en ese consejo de administración.

Pero la infracción legal puede también producirse respecto de las normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos, por ejemplo, la no indicación en la convocatoria del derecho que tienen los socios a examinar los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación de la junta bajo el punto de "aprobación de las cuentas anuales" en una junta en la que se van a tratar también otros extremos no relacionados con las cuentas anuales, como es el caso de autos. Los demás acuerdos aprobados en la junta que no estén relacionados con esa infracción del derecho de información no están afectados por el motivo de nulidad.

En otras ocasiones, la infracción legal de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado con la publicidad y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales (en éste último caso, el defecto vicia también la totalidad de los acuerdos sociales, si bien en tal caso de trata de un vicio que determina la anulabilidad y no la nulidad de los acuerdos, art. 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado.

Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos de la junta o del consejo cuando se habla de la nulidad o anulabilidad "de la junta general" o "del consejo de administración", como también en ocasiones de solicita o incluso se acuerda en la sentencia la nulidad "de la convocatoria" de tal junta o consejo. Pero en puridad, lo que es nulo o anulable, lo que la ley prevé que puede impugnarse no es "la junta" o "el consejo", ni tampoco la "convocatoria", sino los acuerdos adoptados en tal junta o consejo a los que se refiere la convocatoria realizada sin observar las exigencias legales o estatutarias.

Lo que es impugnable respecto de la junta general o el consejo de administración es lo que tiene trascendencia jurídica. La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación. Es únicamente cuando se adoptan acuerdos cuando puede ejercitarse la acción de impugnación. En tales casos, si se impugna la validez del consejo o de la junta en realidad lo que se está haciendo es impugnar la validez de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en dicho consejo o junta por la concurrencia de defectos extrínsecos relativos a la convocatoria, constitución o celebración de tal consejo o junta, y que afecta a todos los acuerdos adoptados. Es por eso que en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2002 , relativa a una demanda en la que se solicitaba se dictara sentencia en la que se declararan "impugnadas y nulas" una serie de juntas generales de accionistas por concurrir defectos de convocatoria, el alto tribunal, en su fundamento primero, de un modo pedagógico comienza explicando que "se ejercita la acción de impugnación de acuerdos sociales por nulidad de la junta general ordinaria de 29 de junio de 1992 y de la extraordinaria de 16 de octubre de 1992, por: primero: no haber sido convocados por el órgano competente; segundo: no haberse publicado los anuncios de la convocatoria de la junta ordinaria con quince días de antelación". Es decir, que en estos casos en los que se pide que se declare la nulidad de la junta general o del consejo de administración lo que se ejercita realmente es una acción de impugnación de todos los acuerdos sociales adoptados en la junta o en el consejo, por nulidad de tal junta o consejo en que fueron adoptados, al concurrir defectos de convocatoria.

Como se ha dicho, la infracción legal relativa al incumplimiento de la exigencia contenida en el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas sólo puede provocar la nulidad de los acuerdos sociales relacionados con las cuentas anuales, puesto que tal incumplimiento afecta únicamente a tales acuerdos sociales. La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha declarado que la infracción del derecho de información de los accionistas sobre las cuentas anuales provoca "la nulidad de los acuerdos relativos a la aprobación de cuentas, distribución de beneficios y demás referentes a estos extremos", pero no la de otros acuerdos tomados en la Junta como puedan ser la de nombramiento de consejeros, administradores, etc. (sentencia de 8 de octubre de 1.975; en el mismo sentido, la de 12 de marzo de 1.976 ).

En la junta de 21 de abril de 2005 los acuerdos afectados por la nulidad provocada por la incorrecta mención al derecho de información de los socios en relación a las cuentas anuales son los adoptados en relación a los puntos 2º y 3º del orden del día (no aprobación de las cuentas anuales y no aprobación de la propuesta de aplicación del resultado). Pero el acuerdo de cese del anterior administrador social y elección de uno nuevo, acuerdo que puede ser adoptado en cualquier momento por la junta general (art. 131 de la Ley de Sociedades Anónimas ) sin necesidad de venir previsto en el orden del día, no resulta afectado por el incumplimiento de la obligación legal impuesta por el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación a las cuentas anuales.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, determinada la nulidad de los acuerdos adoptados bajo los ordinales 2º y 3º del orden del día, pero no de los demás acuerdos, y muy en concreto del acuerdo de cese del anterior administrador social y elección de uno nuevo, han de seguir examinándose los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda, que no fueron analizados en la sentencia impugnada.

El relativo a la "no aceptación del cargo del presidente" por parte de D. Augusto , cargo para el que fue nombrado por el Juzgado que acordó la convocatoria judicial de junta de socios, carece de base razonable, puesto que la junta fue efectivamente presidida por dicho señor, por lo que el mismo aceptó el cargo, como se desprende del hecho de que lo desempeñara. Ningún precepto de las normas societarias exige una fórmula sacramental para tal aceptación.

QUINTO.- En lo relativo a la no extensión del acta por el Notario, es reiterada la jurisprudencia (entre las últimas, Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 1374/2007, de 5 enero, 54/2002, de 5 de febrero ) que resalta la diferencia de régimen jurídico existente en este extremo entre la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de tal modo que en el caso de las sociedades anónimas, la falta de presencia de notario para levantamiento de acta de la junta ha de considerarse como una omisión afectante a la documentación de los acuerdos pero no a su intrínseca validez, siendo posible la elevación a instrumento público del acta firmada por el Presidente y el Secretario, al margen del cierre registral que provoca la anotación preventiva de la solicitud de acta notarial en los términos que establece el artículo 104.2 del Reglamento del Registro Mercantil , que aquí no se ha producido. Por otra parte, no estamos en el supuesto previsto en el art. 114 de la Ley de Sociedades Anónimas , sino que la presencia de notario fue solicitada por el propio instante de la convocatoria judicial de junta, que es justamente el actual administrador cuya anulación del cargo se solicita, y se libró el correspondiente oficio al Colegio Notarial, no asistiendo el notario designado por razones ajenas al instante de la junta, en las que, por el contrario, sí parece que tuvo relación directa el administrador cesado, hoy coadyuvante de la parte actora, según resulta de la documentación notarial extendida el mismo día de la junta, aportada con la contestación a la demanda .

SEXTO.- Tampoco puede estimarse la alegación de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta por inexistencia del libro registro de socios -realmente, libro registro de acciones nominativas-. No negándose por los demandantes que los asistentes a la junta de socios tuvieran la cualidad de socios, la inexistencia del libro registro de acciones constituirá un incumplimiento por parte de los anteriores administradores sociales (y ha de recordarse que el coadyuvante de las demandantes fue uno de ellos) de las obligaciones de llevanza de documentación societaria, pero no puede provocar la nulidad de los acuerdos adoptados en las juntas de socios. Las actoras intentan extraer del art. 55 de la Ley de Sociedades Anónimas unas conclusiones excesivamente rigoristas, que han sido rechazadas ya en anteriores ocasiones por esta Sala (sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 28, núm. 10/2007, de 11 enero , y núm. 43/2007, de 22 febrero).

Otro tanto ha de decirse del siguiente motivo de impugnación, el desconocimiento por la sociedad de la adjudicación de acciones de la herencia de D. Alfredo . Los impugnantes no discuten que los asistentes tuvieran el porcentaje de capital social que se hace constar en el acta de la junta, que por otra parte resulta de un modo indubitado de la escritura pública donde se documentó la partición de la herencia del citado señor. Lo que puede provocar la nulidad de una junta de socios sería la incorrección en la asignación de participaciones en el capital social de los asistentes en la constitución de la junta que determinara la incorrección del quorum o de la mayoría en la adopción de acuerdos, no que se haya comunicado de determinado modo un cambio en la titularidad de acciones a la sociedad. Por otra parte, el presidente de la junta de socios tenía perfecto conocimiento del reparto de las acciones integrantes de la citada herencia, puesto que él era uno de los herederos que intervino en la partición.

Además, está admitido y acreditado que la adjudicación de acciones de la herencia de D. Alfredo fue comunicada por correo certificado y burofax (docs. 8 y 9 de la contestación a la demanda, f. 420 y siguientes) al interviniente voluntario en calidad de codemandante, D. Juan Carlos , en su condición de administrador de la sociedad NATURAL MAMPARAS DE BAÑO, S.A. en el domicilio social de dicha sociedad. Que el entonces administrador único de la sociedad demandada no recogiera ni la carta certificada ni el burofax sólo puede interpretarse como una postura obstruccionista o negligente, porque el modo natural de realizar este tipo de comunicaciones a la sociedad demandada es remitirla al domicilio social de la misma. Las excusas que se esgrimen por las actoras en la demanda (y se asumen por el coadyuvante, que ha hecho suya la demanda en todos sus términos) son inconsistentes, puesto que el domicilio social es el lugar donde una sociedad recibe normalmente todas las comunicaciones que sus clientes, proveedores, administraciones públicas, etc., les remiten, por lo que aunque sólo fuera para recoger el correo, el administrador único no puede abstenerse de ir durante un largo tiempo al domicilio social, salvo que se asegure de que las comunicaciones enviadas a dicho domicilio social le sean entregadas.

SÉPTIMO.- En cuanto al motivo de impugnación de los acuerdos sociales consistente en que el secretario de la junta carecía de la condición de socio, en la contestación a la demanda se admite que el secretario de la junta, D. Gregorio Fraile Bartolomé, carecía de la condición de accionista de la sociedad demandada, pero se alega que el art. 17 de los estatutos sociales aportados como doc. 21 de la demanda [en realidad sería el art. 15, f. 258-259 ], establece que actuará como secretario el accionista "o persona con derecho de asistencia" que elija la junta en cada caso, y que D. Gregorio Fraile Bartolomé había sido autorizado a asistir por el presidente de la junta, por no concurrir a la junta ningún otro accionista.

Sin embargo, el examen pormenorizado de la documentación aportada con la demanda (aportación realizada de un modo ciertamente difícil de manejar por la prolija documentación aportada sin una debida separación entre uno y otro documento) muestra que los estatutos aportados como doc. 21 de la demanda no eran los vigentes en el momento en que se celebró la junta cuestionada, puesto que tales estatutos, aprobados en junta general universal de 18 de diciembre de 1990 (f. 177) fueron sustituidos posteriormente por los aprobados en la junta general extraordinaria universal de 13 de octubre de 1997 (f. 191) cuyo art. 25 exige efectivamente que el secretario de la junta ha de ser accionista.

Sin embargo, esta circunstancia, por sí misma, no puede determinar la anulabilidad de los acuerdos adoptados en la junta. La gravedad de las infracciones legales o estatutarias relativas al secretario de la junta ha sido relativizada por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales. En este sentido, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1982 declaró:

"Que en el quinto motivo del recurso, con el mismo apoyo procesal en el núm. 1.º del art. 1692 de la L. E . Civ., se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 61 de la Ley 17 julio 1951 , en relación con el art. 6, ap. 3 , del C. Civ., y en su desarrollo se sostiene en definitiva que en las Juntas Generales el presidente de la sociedad anónima estará asistido de un secretario designado por los estatutos, o en su defecto, por los accionistas asistentes a la junta, lo que fue omitido en la junta cuya nulidad se pretende dando lugar a la infracción invocada; mas es de observar que frente al criterio de imperatividad de asistencia de secretario, de manera que su no asistencia origine la nulidad de la junta, se manifiesta el propio texto legal que no señala esa sanción para el caso de su inobservancia, ya que la normativa de la ley de sociedades anónimas debe integrarse dentro del sistema de nuestro derecho general -mercantil y civil- en materia de ineficacia de los negocios jurídicos, aplicando en lo conveniente e indispensable la doctrina del Derecho común en materia de nulidad y anulabilidad de los actos jurídicos, y en esta dirección ha de estimarse que la supuesta infracción legal no se refiere a norma imperativa o prohibitiva, ni su aplicación fue excluida contra el interés o el orden público o en perjuicio de tercero ni de la «ratio legis» del precepto del art. 61 de la ley citada se deduce de una forma directa y precisa la nulidad del acto contrario al mismo al tratarse de una infracción de carácter leve y de su intrascendencia en orden a la eficacia de los acuerdos adoptados; máxime cuando, como declara probado la sentencia impugnada (ap. E del considerando segundo), el acta no fue firmada por el secretario sino por la persona designada a tal fin como secretaria en la propia junta, porque; aparte de que ésta puede nombrar y revocar el nombramiento de secretario, en el caso concreto concurría la incompatibilidad del secretario estatutario, «sobre cuya supuesta responsabilidad» se iba a tratar en la junta; por todo ello debe decaer también el motivo examinado".

Del mismo modo, la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de julio de 1992 (Revista General de Derecho, núm. 582, marzo 1993) considera que la falta de secretario es únicamente un "vicio menor" que no determina la nulidad de los acuerdos sociales.

En el caso de autos, las circunstancias concurrentes han de ser tomadas en consideración para valorar la trascendencia de la infracción de la previsión estatutaria. La junta general fue convocada judicialmente, pese a lo cual sólo asistió a su celebración un accionista (que actuó por sí y en representación de otra accionista) que había sido designado presidente de la junta en el auto judicial en el que se convocaba la junta. Con esta asistencia, de haberse considerado imprescindible que el secretario de la junta fuera accionista de la sociedad (como preveían los estatutos), o no se habría podido celebrar la junta social convocada judicialmente, o se habría tenido que celebrar sin asistencia de secretario. De entre todas las alternativas posibles, entiende la Sala que la menos perjudicial para la marcha de la sociedad era la que se siguió, que fue nombrar a un tercero, cuya asistencia a la junta había sido autorizada por el presidente, secretario de la junta. Por ello, no se estima que tal irregularidad sea determinante de la anulación de los acuerdos adoptados en la junta.

OCTAVO.- En cuanto a la inexistencia de representación de Dª Rebeca por parte de D. Augusto , el documento núm. 15 aportado con la contestación a la demanda (f. 492), cuya autenticidad no ha sido impugnada (f. 580) acredita la existencia de tal representación, sin que sea requisito de validez de los acuerdos adoptados en una junta societaria que los documentos en los que se otorga la representación por los socios no asistentes a los asistentes sea unida al acta de la junta a efectos de su protocolización notarial. Lo que exige el art. 97 del Reglamento del Registro Mercantil (expresar qué socios asisten personalmente y cuáles lo hacen representados) fue cumplido en el acta levantada. La unión al acta de la junta del documento acreditativo de tal representación podría haber tenido sentido si algún asistente hubiera cuestionado tal representación y el presidente de la junta se hubiera de haber pronunciado al respecto. Pero tal cosa no sucedió, por lo que solamente se hizo constar qué socio acudió representado y por quién.

Tampoco se cometió infracción legal ni estatutaria en la confección de la lista de asistentes, puesto que en la redacción de la misma (f. 75) se expresó qué accionistas habían asistido por sí mismos y qué accionistas lo hicieron representados, así como el porcentaje de titularidad del capital social con derecho a voto que ostentaban cada uno. Siendo un dato cierto el número de acciones del mismo valor en que se divide el capital social (diez mil acciones con un valor nominal de mil pesetas cada una, art. 7 de los estatutos sociales, f. 192 ), la expresión del porcentaje de capital social intitulado por cada accionista asistente (por sí o mediante representante) equivale en la práctica a la expresión del número de acciones de cada accionista concurrente, que es lo que exige el art. 111.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , sin que el art. 98 del Reglamento del Registro Mercantil exija ningún requisito adicional.

NOVENO.- Tampoco puede estimarse la concurrencia de motivo alguno de nulidad o anulabilidad de los acuerdos adoptados por la no concurrencia de la administración concursal a la junta de socios. Con independencia de las dudas que puede suscitar que el art. 48.1º de la Ley Concursal , que prevé que "los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados", pueda fundar la nulidad de los acuerdos adoptados en una junta social a cuya convocatoria se ha dado la publicidad prevista en la ley para la convocatoria de la junta de socios, en el caso de autos de lo actuado resulta que cuando se solicitó la convocatoria judicial de junta la sociedad no estaba declarada en concurso, por lo que difícilmente pudo comunicarse tal dato al Jugado para que se convocara personalmente a la junta a los administradores concursales. Consta además en las actuaciones (f. 576 y siguientes) que los administradores concursales aceptaron el cargo el 4 de mayo de 2005, esto es, unos quince días después de haberse celebrado la junta de socios, por lo que el motivo de impugnación de la junta basado en la no citación a la misma de los administradores concursales carece claramente de fundamento.

DÉCIMO.- El último motivo de impugnación es el relativo a la "ausencia de objeto social de la junta y mala fe en el ejercicio del derecho" por haberse celebrado una junta societaria sobre la aprobación de las cuentas anuales del 2003 cuando las mismas habían sido impugnadas por D. Augusto en el litigio núm. 67/05 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid.

Coincide la Sala en que mientras no hubiera sido declarado nulo el acuerdo social adoptado en la junta general de accionistas de 5 de octubre de 2004 por el que se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2003, no podía volverse a someter a la deliberación de la junta las referidas cuentas anuales, pues podría ocurrir que el resultado del litigio (por ejemplo, si se desestimara la pretensión de nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales) fuera contradictorio con el nuevo acuerdo adoptado al respecto (no aprobar las cuentas anuales ya aprobadas y cuya petición de nulidad habría resultado desestimada). Pero tal extremo afecta en todo caso a los acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas sociales (en este caso, no aprobándolas) y sobre aplicación del resultado del ejercicio, que ya han sido declarado nulos por la defectuosa redacción del anuncio de convocatoria a la junta en lo relativo a la mención al derecho de información de los socios exigido por el último inciso del art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas .

Respecto de los demás acuerdos adoptados en la junta, siendo firme la resolución judicial en la que se acordó la convocatoria de la referida junta, no concurriendo causa alguna de nulidad, no procede declarar su nulidad o anulación.

No procede acordar la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil, cancelando todos los asientos contradictorios, y su publicación en extracto en el BORME, tal como solicita la actora en su demanda, porque los acuerdos de no aprobación de las cuentas anuales y no aprobación de la propuesta de aplicación del resultado no son objeto de asiento alguno en el Registro Mercantil, por lo que no procede dar a esta sentencia la publicidad registral solicitada.

UNDÉCIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) las derivadas de la primera instancia no procede su expresa imposición, según se establece en el núm. 2º del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismos.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de NATURAL MAMPARAS DE BAÑO, S.A. contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid, en el procedimiento núm. 225/2005 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo a la plena estimación de la demanda y la declaración de nulidad acordada respecto de la junta general ordinaria de 21 de abril de 2005 y de cualesquiera actos hubieran sido realizados por D. Augusto en representación de NATURAL MAMPARAS DE BAÑO, S.A., y en su lugar acordamos:

2.1.- Estimamos parcialmente la demanda promovida por Dª Ana y Dª Elsa , en la que ha intervenido voluntariamente como codemandante D. Juan Carlos , contra la sociedad "NATURAL MAMPARAS DE BAÑO, S.A.".

2.2.- Declaramos la nulidad de los acuerdos relativos a los puntos 2º y 3º del orden del día adoptados por la junta general de la sociedad demandada el 21 de abril de 2005, consistentes en la no aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2003 y la no aprobación de la propuesta de aplicación del resultado, declarando no haber lugar a declarar la nulidad del resto de acuerdos adoptados por la junta.

2.3.- Declaramos no haber lugar a la expresa imposición de costas de la primera instancia

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.