Sentencia Civil Nº 1/2008, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 7, Rec 383/2007 de 02 de Enero de 2008

Encabezamiento

JUGADO DE LO MERCANTIL Nº 7 DE MADRID

AUTOS: Incidente concursal nº 383/2007 dimanante del concurso nº 209/2006

Demandante: Maher Gestión, S.L.

Procurador: Sra. Martínez Minguez

Abogado: Sr. Echarri Gutiérrez

Demandado: Administración concursal y Forum Filatélico,S.A.

Procurador Sr. Rodríguez Nogueira

Abogado Sr. Sánchez-Calero Guilarte y Sr. Castrillo Cachero

Coadyuvantes: UCE Albacete y Dª. Carina

Procurador: Sr. Rodríguez Muñoz

Abogado: Sra. Uceda Quecedo

SENTENCIA NUM. 01/08

En Madrid, a dos de enero de dos mil ocho.

El Sr. D. SANTIAGO SENENT MARTÍNEZ, MAGISTRADO JUEZ de lo Mercantil 7 de Madrid y su Partido, habiendo visto los presentes autos de incidente concursal nº 383/2007 dimanante del concurso nº 209/2006 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante Maher Gestión, SL. con Procurador Sra. Martínez Minguez y de otra como demandado/a La administración, concursal de Forum Filatélico, SA, y Forum Filatélico, SA. con Procurador sr. Rodríguez Nogueira sobre impugnación d© la lista de acreedores.

Antecedentes

PRIMERO.- Emitido que fue por la administración concursal el preceptivo informe, fue turnada a este Juzgado demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores presentada por el Procurador Sra. Martínez Minguez, en nombre y representación de Maher Gestión, SL. contra la Administración concursal y Forum Filatélico, SA. en la que tras exponer les antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que en las misma constan solicitaba que se dictara sentencia conforme a sus pedimentos, con expresada condena en costas al demandado.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a los demandados. La administración concursal en plazo legal se personó en debida forma y presentó contestación, oponiéndose a las peticiones de la demanda conforme a la relación de hechos y fundamentos expuestos en su escrito. La concursada no contestó a la demanda. UCE Albacete y Dª. Carina se personaron en el incidente como coadyuvantes de la administración concursal.

TERCERO.- Se acordó convocar a las partes a la correspondiente vista la cual se celebró el día fijado y en la que comparecieron ambas partes, ratificándose en el escrito de demanda la parte actora; por la parte demandada se opuso a la demanda por los fundamentos que constan en autos. Resueltas las cuestiones de índole procesal que pudieran impedir la prosecución del proceso y fijados por las partes los hechos sobre los que se sustentan las pretensiones, ante la falta de conformidad se recibió el pleito a prueba.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba, se propusieron y practicaron aquellas que fueron admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en autos, con todo lo cual quedaron los presentes autos conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores en la que la demandante alega que no concurren en su entidad las circunstancias que justificarían un subordinación de su crédito por considerarla persona especialmente relacionada con el deudor persona jurídica. Por otra parte entiende que los contratos debían resolverse por la administración concursal y que las revalorizaciones no pueden considerarse crédito subordinado, sino ordinario. Por su parte la administración concursal se opone a la demanda y defiende el carácter subordinado del crédito. La concursada no contestó a la demanda. Las coadyuvantes asumieron la tesis de la administración concursal.

SEGUNDO.- centrado en estos términos el ámbito del debate la primera cuestión a dilucidar se refiere a la consideración de la demandante como persona especialmente relacionada con la concursada y la consecuente subordinación de su crédito. A este respecto conviene recordar que la finalidad de la subordinación de créditos en el caso de personas especialmente relacionadas con el deudor es, precisamente, postergar determinados créditos dudosos en atención a su titularidad sospechosa por corresponder a personas que», o bien han contribuido de alguna manera a la-situación de insolvencia del deudor, o por su relación con el mismo eran poseedores de información relevante respecto de su verdadera situación patrimonial, o debían de haber contribuido a su financiación. Entre estos sujetos, en lo que aquí nos ocupa con relación a la persona jurídica, el legislador se refiere a los administradores de hecho o derecho de la sociedad concursada, artículo 93.2.2 de la Ley concursal. Los créditos de las personas que reúnan tal condición se subordinan por mor del articulo 92.5 de la Ley concursal.

D. Lucio era en el momento de la declaración de concurso miembro del consejo de administración de la concursada, concurre, por tato, en él la condición de administrador de la sociedad y, por ende la de persona especialmente relacionada con el deudor. Ciertamente, la entidad que aquí reclama es una sociedad y no D. Lucio , pero no le es ajena, pues debe destacarse como, de la documentación aportada por la misma demandante resulta que la entidad Maher Gestión» SL. acrónimo de Lucio y Luisa , es una entidad que, a fecha de la declaración del concurso, que debe ser la fecha relevante a estos efectos, estaba participada en un 70% por D. Lucio y en el 30% restante por su esposa Dª. Luisa , siendo el régimen económico del matrimonio el de gananciales. El administrador único de la sociedad es D. Lucio . Téngase en cuenta que es en fecha 26 de julio de 2006, con posterioridad a la fecha de declaración de concurso, cuando se protocoliza el acuerdo de fecha 3 de mayo de 2.006, en el que cesa D. Lucio como administrador de la sociedad; por su parte la liquidación de la sociedad de gananciales se llevó a cabo en escritura de 19 de enero de 2007. De todo ello cabe concluir que la sociedad Maher Gestión, SL. es una sociedad que ha sido controlada por D. Lucio desde su fundación al ser titular del 100% del capital social a través de la sociedad de gananciales constituida junto con su esposa y por ser desde 1991 administrador único de la sociedad, siendo sorprendente que seis días antes de la intervención de la concursada cesara en el cargo.

Ciertamente, y así lo ha declarada la jurisprudencia de forma reiterada, cabe citar entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.989 o 28 de mayo de 1.984 , no alcanza un valor absoluto el hermetismo producido por la utilización de formas societarias, generadoras, para las entidades así creadas, de personalidad jurídica propia, e independiente de la de sus socios, dado que en singulares supuestos en los que las sociedades se constituyen, si bien con amparo formal en norma determinada, pero con propósito abusivo, persiguiendo lograr un resultado prohibido contrario al ordenamiento jurídico, pueden los Tribunales, para dispensar la tutela efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución penetrar en el substratum personal de dichas entidades levantando su velo en protección de los derechos de quienes, de otro modo resultarían perjudicados. Tal doctrina requiere para su aplicación que las circunstancias posibilitadoras de la penetración en el substratum personal de la persona jurídica hubiesen quedado debidamente constatadas, debiendo ser de aplicación restrictiva, para aquellos casos en lo que exista ánimo defraudatorio en la constitución de la sociedad, ya que de lo contrarío se dejaría sin valor la atribución a la sociedad de personalidad jurídica distinta de la de sus socios. La posibilidad de proceder al levantamiento del velo en sede concursal y, sobre todo, en un caso con el que se somete a la consideración del juzgado, ha sido admitida por algún autor, pudiéndose citar a Garrido, JM. en "Comentario de la Ley Concursal", Coord. Rojo, A. y Beltran, E. Thomson-Civitas, pág. 1672 , y ello para evitar situaciones fraudulentas y lograr la consecución del espíritu y finalidad de la norma. En el presente caso es evidente que la demandante constituía la pantalla formal a través de la cual actuaba en sus relaciones con la concursada D. Lucio de tal manera que, aunque no concurran en aquella las circunstancias que justificarían la subordinación de su crédito y si en D. Lucio ¡ se le deben extender a la demandante loe mismos efectos, pues de otra manera se estaría permitiendo a D. Lucio consumar una situación fraudulenta prohibida por lo establecido en el artículo 6.4 del Código civil » En consecuencia, debe desestimarse la impugnación por este motivo y subordinar los créditos de los que pueda ser titular la entidad Maher Gestión, SL..

TERCERO.- La anterior declaración exonera de la necesidad de pronunciarse expresamente sobre las demás cuestiones planteadas por la demandante pues la subordinación por disposición legal del crédito de la demandante afecta a su totalidad. No obstante conviene recordar que las demás cuestiones ya han sido resueltas en numerosas sentencias de este Juzgado recaídas en diversos incidentes dimanantes de este concurso. Debe recordarse que la Ley concursal ha introducido en nuestro ordenamiento una regulación de los efectos que el concurso produce sobre los contratos suscritos entre la concursada y sus acreedores. La regulación se contiene en los artículos 61 a 63 . La regla general es la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas, entendiendo por tales, también denominados sinalagmáticos, aquellos caracterizados por la interdependencia o nexo causal que vincula la prestación de cada una de las partes con la correspondiente a la otra, en el sentido de que actúan mutuamente como causa contravalor o contraprestación de la opuesta.

La ley distingue entre aquellos contratos en los que una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas y aquellas en las que las obligaciones recíprocas están pendientes de cumplimiento por ambas partes. En el primer caso, regulado en el apartado primero del artículo 61, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. En el segundo caso las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa. En este último supuesto se permite a la administración concursal en caso de suspensión, o al concursado en caso intervención, que soliciten la resolución del contrato sí lo estiman conveniente al interés del concurso. La diferencia de tratamiento que el legislador confiere a los contratos según estén cumplidas o no las prestaciones por ambas partes tiene una trascendencia sustancial, pues en un caso el crédito es un crédito concursa! y en el otro se convierte en un gasto prededucible, tal y como prevé el artículo 84.2,6 de la Ley concursal, lo que en principio supone una importante ventaja para el acreedor beneficiado por tal circunstancia. Por ello en el presente caso es necesario determinar si los contratos que ligar a las partes están pendientes de cumplimiento por ambas o sólo por una de ellas.

En el negocio jurídico constituido entre la concursada y sus clientes surgen diversas obligaciones a cargo de cada una de las partes. La primera a cargo del cliente es pagar el precio del lote de sellos adjudicado. Ese pago puede hacerse de una sola vez o aplazarse. Existe un contrato de depósito no retribuido, por lo que las obligaciones son a cargo de la concursada debiendo conservar la cosa y restituirla. La tercera obligación es el compromiso de reconpra con un precio mínimo garantizado por parte de la vendedora, esta obligación también incumbe exclusivamente a la concursada. Por último, el contrato de mediación incluye mandatos de compra y venta que se constituyen al inicio del contrato y genera obligaciones tan sólo para la concursada. De lo anterior cabe concluir que solo existí» reciprocidad entre el pago del precio por el lote adquirido y el compromiso de compra con garantía de valor que asume Forum Filatélico. Ahora bien, si el pago se efectuó de una sola vez, dado que desde la fecha de la intervención judicial en 9 de mayo de 2006, anterior a la declaración de concurso, no se han realizado operaciones por parte de la concursada, el contrato estaría sólo pendiente del cumplimiento de obligaciones con cargo a la concursada y el tratamiento sería el previsto en el apartado primero del artículo 61 de la Ley concursal. El problema surge en aquellos casos en los que el precio se aplazó, pues podrían quedar obligaciones pendientes por ambas partes, lo que permitiría incluir el supuesto en el apartado segundo del artículo SI. Sin embargo, en el presente caso debe traerse a colación la decisión del Juzgado central de instrucción 5 de la Audiencia Nacional que en fecha 12 de mayo de 2006 dictó auto en las diligencias previas numero 148/2006 acordando: "dejar sin efecto, cautelarmente, las obligaciones que tengan los afectados en el marco de las presentes diligencias, de consignar las cantidades aplazadas y obligadas mediante los respectivos contratos con la entidad Forum Filatélico, SA," Esta decisión motivó que los clientes dejaran de efectuar los pagos a que venían obligados, no constando que ninguno de ellos haya efectuado ingreso alguno o haya procedido a consignar la cantidad adeudada haciendo uso de la facultad que le confiere el articuló 1176 del Código civil . Consecuencia de lo anterior es que también en este supuesto las únicas obligaciones subsistentes en el contrato son a cargo de la deudora, lo que permite reconducir el supuesto al apartado primero del artículo 61 tantas veces citado.

Permitir que los efectos para estos contratos fueran los del apartado segundo del citado precepto vulneraría frontalmente el espíritu y finalidad de la ley por varios motivos. Primero , porque ya no estamos ante obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, ya que si cumple la concursada no podría reclamar de su deudor, por cuanto se encuentra liberado cautelarmente de su obligación por decisión judicial, rompiéndose así el sinalagma, con evidente perjuicio para la masa. Segundo, porque el mantenimiento de estos contratos contraría el espíritu y finalidad de la ley, por cuanto sólo tiene razón de ser desde el momento en el que el contrato facilita la continuidad de la actividad del deudor y permite allegar recursos a la masa. No debe olvidarse que en relación a estos contratos el apartado segundo del artículo 61 establece que la declaración de concurso no afecta por sí sola a la vigencia de los mismos, pero ello no implica que otras circunstancias puedan incidir en la dinámica contractual. En el presente caso es de destacar como desde el 9 de mayo de 2006 la empresa está intervenida y dejo de desarrollar su actividad comercial, el 22 de junio de 2006 se declaró a la empresa en concurso y en fecha 20 de julio del 2006 este juzgado dicto auto en el que se acordaba el cese de la actividad relativa a la compraventa de sellos que constituía el objeto social de la deudora. No parece, por tanto, que la calificación de los créditos derivados de dichos contratos como créditos contra la masa se acomode a la finalidad del precepto. En tercer lugar porque la situación del acreedor que pretende tal calificación no se diferencia del resto de miles de acreedores y acceder a su pretensión frustraría la que es finalidad primaria del concurso: la "par conditio creditorum". Por todo ello debe concluirse que nos encontramos ante contratos vigentes con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tan sólo por parte de la concursada, lo que exime a la administración concursal de la necesidad de instar la resolución de los mismos en interés del concurso.

CUARTO.- En cuanto al tratamiento de los intereses una de las acepciones de la palabra interés es provecho, utilidad, ganancia o valor de algo. Esta acepción amplia del concepto interés es también acogida por nuestro ordenamiento jurídico. Así el art. 315 del Código de Comercio se refiere al interés como toda prestación pactada a favor del acreedor. Por su parte, el artículo 92 de la ley concursal en su apartado tercero califica a los créditos por intereses de cualquier clase como créditos subordinados, asunte así la Ley concursal ese concepto amplio de interés que englobaría cualquier incremento de cantidad que la contraparte habría de devolver respecto de la inicialmente entregada. La existencia de intereses en el precio de recompra garantizado por Forura Filatélico a sus clientes se desprende del tenor de loe propios contratos en los que, junto al precio inicialmente entregado, se garantiza una revalorización establecida en un tanto por ciento sobre el importe desembolsado para la adquisición del lote filatélico, la cantidad resultante de la aplicación de ese porcentaje sólo puede ser calificada como interés a los efectos del presente concurso y del tratamiento concursal del crédito. Como ya se indicaba en la sentencia recaída en el incidente de este concurso n° 148/2007 ; En la dinámica contractual del complejo negocio jurídico que liga a las partes la plusvalía generada por la recompra de lotes filatélicos se identifica con el rendimiento económico de un capital previamente desembolsado por el comprador y que coincide con el precio de los lotes. Dado que la finalidad primordial de los clientes es obtener una rentabilidad que la concursada garantizaba y calculaba sobre un porcentaje, debe concluirse que nos encontramos realmente ante un interés.

Los intereses son concebidos en la Ley concursal como créditos independientes y no como accesorios de los créditos principales por lo que no siguen la calificación del crédito principal sino que se subordinan. Como afirma JM. Garrido en "Comentario de la Ley Concursal", coord por Rojo, A. y Beltrán, E, ed. Civitas, 2004, pág. 1664 , en el momento de la declaración de concurso opera ex lega una separación entre el principal del crédito, que será clasificado en el lugar que le corresponda y los intereses devengados hasta entonces que tendrán la consideración de subordinados. Este crédito se verá afectado por lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley concursal que establece, desde la declaración de concurso la suspensión del devengo de los intereses legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. De acuerdo con lo indicado debe considerarse correcta la calificación de los créditos efectuada por la administración concursal y en consecuencia debe desestimarse la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación del criterio general del vencimiento las costas del presente procedimiento deben imponerse a la parte demandante.

VISTOS Los preceptos legales y demás concordantes de general y pertinente aplicación al presente caso, en virtud de la Potestad conferida por la Constitución de la Nación Española y en nombre de Su Majestad el Rey de España.

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Martínez Minguez en nombre y representación de Maher Gestión, SL, frente a la administración concursal y Forum Filatélico, SA. representado por el Procurador Sr, Rodríguez Nogueira, debo declarar no haber lugar a modificar la cuantía y calificación del crédito del demandante, todo ello con expresa condena en costas a la Contra esta resolución no cabe recurso alguno pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima, siempre que formulen protesta en el plazo de cinco días.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Madrid.