Sentencia Civil Nº 1/2009, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 4/2009 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVI

SENTENCIA: 00001/200

AUDIENCIA PROVINCIA

SECCIÓN ÚNIC

SEGOVI

S E N T E N C I A Nº 01 / 200

C I V I

Recurso de apelación

Número 04 Año 2009

Juicio Ordinario nº 629/0

Juzgado de 1ª Instancia d

S E G O V I A Nº

En la Ciudad de Segovia, a dieciséis de Enero de dos mil nueve

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen, seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS FRANCISCO JOSÉ MONTES MARTIN, con domicilio social en C/ Margarita, nº 51 de Hontanares de Eresma (Segovia); contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 0 Nº NUM000 0 DE SEGOVIA, sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado por el Procurador Sr. San Frutos Prieto y defendida por la Letrado Sra. Peñalosa Llorente; y como apelado la demandada, representada por la Procuradora Sra. De Frutos García y defendida por el Letrado Sr. Toranzo Martín y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha dieciocho de julo de dos mil ocho, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la representación procesal de Construcciones y Reformas Francisco José Montes Martín contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 0 nº NUM000 0 de Segovia, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella, con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente

Fundamentos

PRIMERO: Formula la parte demandante recurso de apelación contra la Sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Segovia, por la que se desestimaba su demanda en reclamación de 4.270 €, importe no abonado por la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 0 nº NUM000 0 de Segovia, por los trabajos de reparación efectuados conforme al presupuesto aprobado por la demandada, aduciendo infracción de los art. 1.544 y 1.256 del CC , de la jurisprudencia que desarrolla la llamada exceptio non rite adimpleti contractus, de la doctrina de los actos propios, y en definitiva, error en la valoración de la prueba

Respecto de este último punto, aduce que la Juzgadora de instancia al dar por no acreditados parte de los trabajos realizados por la actora, ha tomado en consideración una prueba pericial que se ha basado en puras suposiciones, puesto que para poder comprobar la entidad y el alcance de la obra realizada, debería haberse reabierto el hueco que fue realizado para poder llevarla a cabo, lo que en ningún momento se ordenó por el perito informante. Igualmente señala que para fijar el importe de la obra correspondiente a la penosidad en su ejecución, la Juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta valoraciones objetivas, por haberlo ajustado simplemente por la diferencia entre el precio abonado por la demandada y el coste de las mismas, según la valoración pericial practicada

SEGUNDO: El recurso de apelación debe ser desestimado. Y es que la entidad actora no ha logrado acreditar que llegase a ejecutar para la actora todos los trabajos presupuestados y que se describen en el documento que como nº 1 aportó con la demanda, a pesar de incumbirle la carga de su prueba, de conformidad con lo previsto en el art. 217 de la LEC

Desde luego, a los efectos de acreditarlos, no es suficiente la existencia de un presupuesto firmado por la persona que ordenase o encargase su ejecución, ya que dicho documento tan sólo acreditaría la realidad del encargo o contrato y el precio pactado por los trabajos que se pudieren describir en el mismo. Pero una cosa es el encargo y su posible precio, y otra muy diferente es la efectiva realización de lo presupuestado

Ningún error se aprecia que pudiere haber cometido la Juzgadora de instancia al tomar en consideración el informe pericial emitido en autos. Y más cuando, como se recoge en la Sentencia impugnada, el propio representante legal de la actora se reunió con los Letrados de ambas partes y con el perito que iba a emitir el informe, cuando éste fue a examinar la finca donde se ejecutó la obra. Así lo reconoció en el propio acto de Juicio, llegando a afirmar que explicó a todos lo que hizo.

Según consta en el referido informe, verificados los trabajos ejecutados, se constató que sólo se realizó el saneamiento de las conducciones generales de desagües a la altura de la planta 1ª del edificio, así como la nueva arqueta general de desagües, no constando se llevare a cabo el resto de los trabajos que fueron presupuestados. Ciertamente no se llegó a reabrir el hueco que tuvo que hacerse para arreglar el bajante reparado, pero tampoco el perito consideró que lo requiriese para poder determinar la realidad de los trabajos ejecutados. Y si estimaba por la recurrente que tendría que haber sido así, no se entiende cómo no lo exigió en ese momento; o bien con posterioridad, - y una vez que se le dio traslado del informe emitido con el escrito de contestación de la demanda, y ante el contenido del mismo, - no aportó otro al amparo de lo previsto en el art. 338 de la LEC , o no lo impugnó o no pidió su ampliación en los términos que le interesaren, de conformidad con lo previsto en el art. 427 del citado cuerpo legal

Pero es que en cualquier caso, y no habiéndose opuesto por la demandada la exceptio non rite adimpleti contractus, no es que ésta tenga que acreditar que la actora no ha ejecutado la totalidad de las obras que encargó y que le fueron presupuestadas, sino que era la actora la que debía de haber probado que llevó a cabo las obras cuyo precio reclama al amparo de lo previsto en los arts. 1.544, 1.599 y concordantes del CC, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , al tratarse de los hechos en virtud de los cuales fundamenta su pretensión

No habiéndose desglosado en el presupuesto el valor de cada una de las partidas descritas en el mismo, y no pudiéndose determinar por ello el precio efectivamente pactado por las partes para cada una de ellas, para valorar el importe de los trabajos que se han acreditado que se llevaron a cabo, habrá que estar al informe pericial emitido, siendo fijado en 2.111'20 €, de acuerdo con los precios de mercado, si bien dicho precio debe ser incrementado en un plus por penosidad en la ejecución, como también se especificó en el informe obrante en autos

Dicho plus no se llegó a concretar en dicho informe; tampoco se especificó en el presupuesto suscrito. Pues bien, ante falta de otra prueba, esta Sala entiende ajustada y razonable la valoración que del mismo se hizo por la Juzgadora de instancia en la Sentencia impugnada, que lo fijó en 288'79 €, cantidad que resulta de la diferencia existente entre los 2.399'99 € que entregó a cuenta la demandada y el importe en el que quedaron valorados por el perito los trabajos efectivamente ejecutados, lo que supone un 13'67% de su precio.

TERCERO: Por tanto, ninguna infracción del art. 1.544 o del art. 1.256 del CC se cometió en la Sentencia de instancia. Efectivamente el contrato de obra que ligaba a las partes es esencialmente un contrato de resultado; y habiéndose llevado a efecto, es obvio que quien encargara la obra debiera hacer frente al pago de la misma. Aduce la actora en su escrito de recurso que siendo su obligación la de "arreglar la rotura del bajante", habiéndose cumplido, la demandada está obligada a su pago. Lo que ocurre es que no sólo se reclama dicha reparación, sino una serie de trabajos como son los que se describen en el presupuesto aportado y que no se llegaron a realizar, así como otros que podrían ser necesarios para llevar a cabo la reparación efectuada y que al final no fueron precisos

Difícilmente puede haberse infringido en la resolución impugnada la excepción non rite adimpleti contractus, en cuanto que como se expuso con anterioridad, no ha sido la esgrimida por la demandada. Y es que en ningún momento ha denunciado defectos en la ejecución de las obras, es decir, un incumplimiento defectuoso del contrato, para en base a ello oponerse al pago de lo que se le reclama, ya sea mediante una rebaja del precio o hasta tanto no fueren subsanados. Su oposición está basada en la total falta de ejecución de unos trabajos inicialmente contratados, o lo que es lo mismo, adujo la exceptio non adimpleti contractus respecto de determinadas partidas reflejadas en el presupuesto aceptado.

Tampoco se aprecia infracción de la doctrina de los actos propios en la Sentencia de instancia. Efectivamente la demandada aceptó un presupuesto; y en base a ello, una vez ejecutadas las obras presupuestadas vendría obligada al pago de lo acordado, de conformidad con lo previsto en el art. 1.599 del CC . Nadie pone en duda la existencia del vínculo jurídico que ligaba a las partes, extremo al que sin duda podría salir al paso la teoría cuya doctrina se dice infringida. El problema es diferente, y hace relación a la realidad de la ejecución de lo presupuestado. Y es que ni del presupuesto aportado ni del resto de la prueba practicada en autos se acredita que la demandada hubiese aceptado el precio reclamado por la sola y efectiva reparación de la rotura de conducción de los desagües, sino por la ejecución concreta de todas las partidas contempladas en el presupuesto

CUARTO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, las costas de esta segunda instancia se impondrán al apelante

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2.008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Segovia en el Juicio Ordinario nº 629/07 y del que dimana este rollo, confirmando íntegramente dicha resolución y condenando expresamente en las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, .de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico