Sentencia Civil Nº 1/2009, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 413/2006 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 5

DE MADRID

Autos: juicio ordinario nº 413/06

SENTENCIA Nº 1/09

En Madrid, a 13 de enero de 2009.

Vistos por mí, Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid, los presentes autos de juicio ordinario nº 413/06, seguidos a instancia de D. Lázaro , representado por el procurador D. Jaime Briones Mendes, asistido por el letrado D. Sergio del bosque Gómez contra CORPORACION ARES PARQUE SA, representada por el procurador D. Pascual Peña Rodrigo y asistida por el letrado D. José María Aramburu Agra Cadarso, sobre impugnación de acuerdos sociales, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Que por el procurador referido en la representación que ostenta se interpuso demanda de juicio ordinario, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, manifestando en síntesis que su representado era socio de la entidad demandada. Que se celebró Junta General Ordinaria el 6 de febrero de 2006, siendo nulos los acuerdos ya que hubo defectos en la constitución y vulneración del derecho de información, y respecto al primer acuerdo por no reflejar las cuentas la imagen fiel. En apoyo de estos hechos alegó los fundamentos de derecho que consideró oportunos y terminó solicitando que se admitiera la demanda y que tras los trámites oportunos dictara sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda se emplazó a la sociedad demandada que contestó en tiempo y forma oponiéndose a la demanda, señalando que la transmisión de acciones no se comunicó a la sociedad por lo el socio no estaba legitimado; que no hubo defectos en la constitución de la junta, no hubo vulneración del derecho de información y por último el acuerdo de aprobación de la cuentas anuales no era nulo. Terminó solicitando que se desestimara la demanda

TERCERO: Se celebró la audiencia previa al juicio, en la que se precisaron los puntos objeto de discusión, se solicitaron los medios de prueba siendo admitidos los pertinentes. La demandada alegó la falta de legitimación pasiva por pérdida sobrevenida Se señaló día para el juicio, concurriendo tanto la parte actora como la demandada y se practicaron los medios de prueba propuestos, con el resultado que consta en autos, se realizaron resumen de los hechos y fundamentos de derecho, acordándose que quedaran los autos conclusos para sentencia.

CUARTO: Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales.

Fundamentos

PRIMERO: Ejercen la actora la acción de impugnación de acuerdos de la Junta General de CORPORACION ARES PARQUE SA de 6 de febrero de 2006 al amparo del art 115 del TRLSA que establece que pueden ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros los intereses de la sociedad. 2.- Serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables.

El orden del día de la Junta impugnada es el siguiente:

Examen y aprobación, si procede, de las Cuentas Anuales del año 2005 y aplicación de resultados

La parte actora ha señalado que los acuerdos adoptados son nulos, por defectos en la constitución de la junta, por vulneración del derecho de información y porque las cuentas no reflejan la imagen fiel del patrimonio de la sociedad.

Por su parte la demandada se opuso a los motivos de nulidad invocados y además alegó la falta de legitimación activa de la actora, ya que con posterioridad a la presentación de la demanda había perdido la condición de socio.

SEGUNDO: Legitimación.

La figura de la legitimación propiamente dicha, denominada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como legitimación "ad causam" hace referencia a la titularidad del derecho u obligación deducido en juicio, lo que permite distinguirla de la legitimación "ad processum", entendida como posesión de las cualidades necesarias para actuar en un proceso(capacidad para ser parte y capacidad procesal). A la legitimación ad causam se refiere el artículo 10 de la LEC cuando considera como partes legítimas quienes comparezcan o actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto controvertido; se produce una vinculación con la existencia de un interés legítimo, lo que justifica una interpretación amplia del derecho a obtener la tutela judicial efectiva( artículo 24 de la CE ), en las acciones de naturaleza declarativa. La legitimación "ad causam", hoy en día, se configura como un presupuesto de la acción, o dicho de otra forma, como un presupuesto de la estimación de la demanda y no de la validez de los actos procesales, pese a que algún sector doctrinal(Montero) entiende que es un presupuesto procesal, presupuesto de la estimación o desestimación de la demanda, in limini litis mediante una sentencia meramente procesal. No es esa, sin embargo, como ya se ha indicado, la postura doctrinal y jurisprudencial mayoritaria, que la entienden como presupuesto de la acción. Por lo tanto se trata de un tema de fondo, que no se puede dilucidar al principio del proceso sino al final tras tener todos los medios aportados por las partes y decidir así si existe o no esa legitimación.

En materia de impugnación de acuerdos sociales la legitimación activa para el ejercicio de la acción de declaración de nulidad se concede a todo titular de un interés legítimo, habiendo señalando la doctrina que se presume ese interés en los socios y administradores, pero que deben probar en los terceros. Es lógico entender que los socios tienen interés legítimo ya que siendo la Junta General el órgano que expresa la voluntad de la sociedad y los acuerdos de ésta el medio a través del que se exterioriza, todo socio, en la medida que es integrante de la sociedad, debe tener una vía para mostrar su disconformidad con las decisiones que adopta la sociedad, decisiones que directa o indirectamente le afectan. Es posible que estos acuerdos puedan ocasionar algún perjuicio o daño al socio, lo que justifica su tutela judicial y generan un interés para cuya protección se puede recurrir a la tutela judicial. Evidentemente cuando hablamos de este interés legítimo aludimos a un acuerdo que se nulo, porque respecto a los acuerdos anulables la ley exige un requisito especial(artículo 117.2 TRLSA). Ahora bien, en el presente caso, la parte actora solo ha solicitado la nulidad de los acuerdos y no su anulabilidad, por lo que estamos ante el régimen amplio de la legitimación activa previsto en el artículo 117.1 del TRLSA .

Alguna posición doctrinal relevante( Federico , Carlos Jesús ) entiende que la amplitud de la legitimación activa en los supuestos de impugnación de acuerdos por causa de nulidad se justifica en la presencia de intereses públicos, pues debe facilitarse la declaración de nulidad de los acuerdos contrarios a la ley o al orden público, mientras que en los acuerdos anulables la legitimación ha de ser más restrictiva al estar solo en juego los intereses de los participantes del negocio jurídico anulable. Por eso se dice que en los supuestos de legitimación amplia no es necesario evidenciar la existencia de ningún interés personal, basta con que la acción se dirija a restaurar el cumplimiento de las normas que deben ser respetadas en sí mismas.

Dentro de los distintos legitimados para ejercer la acción de nulidad de los acuerdos, la ley habla, entre otros, de los socios y de terceros que acrediten interés legítimo. Respecto a los socios, no establece el legislador ningún tipo de requisito excepcional, como puede ser el ostentar determinado porcentaje del capital social, permitiéndose incluso la legitimación a los accionistas morosos(en caso de las sociedades anónimas). Esta ausencia de requisito es relevante, ya que si el legislador no ha establecido ningún requisito adicional al ser socio para ostentar la legitimación no es dable que en materia de aplicación de la norma se pretenda exigir al socio algún requisito más. Además el derecho de impugnación del que goza el socio es indisponible, no pudiendo los estatutos suprimir ni limitarlo.

El primer problema que se plantea en materia de legitimación activa, es el de determinación del momento en que se debe ostentar la condición de socio. Aludimos, así, a los supuestos en los que el socio ha perdido su condición de tal antes de interponer la demanda. En este sentido se ha entendido que es condición necesaria que la condición de socio se ostente en el momento de la interposición, porque en caso contrario dejaría de ostentar el interés que le legitima para el ejercicio de la acción de impugnación. Esta ha sido la línea mantenida por nuestra jurisprudencia.

Ya en la sentencia de 30 de marzo de 1984 el tribunal Supremo entendió que era necesario ostentar esa condición al momento de interponer la demanda. Dice la mencionada sentencia que "....el primer motivo de casación actuado frente a la sentencia de la Sala de lo Civil de Valladolid de 11 noviembre 1981 , que declaró la nulidad de determinados acuerdos adoptados por la Junta General de Accionistas de la Mercantil «G. Hermanos de Ledrada, S. A», celebrada el 2 mayo 1981, motivo que se articula al amparo del núm. 1.º del art. 1692 de la L. E . Civ., por interpretación errónea del artículo 69 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 julio 1951 , ha de ser estimado por cuanto la acusación, que el recurrente hace en el mismo, relativamente a la inobservancia, por la Sala sentenciadora, de la normativa, contenida en este precepto, en lo que concierne a la exigencia de la condición de accionista para el ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales -SS. de 17 marzo 1967, 15 junio 1977 y 16 mayo 1978 - es patente luego que la sentencia recurrida desestimó la falta de legitimación activa que, con expresa acusación de que los impugnantes carecían de tal condición en el momento de interponer la demanda, se solicitó por la representación de la Sociedad demandada, hoy recurrente, sin que pueda ser aceptado el argumento, que la propia sentencia contiene, de que la prueba de la carencia de aquella condición de accionista en el demandante, corresponde hacerla a la Sociedad demandada que la opone, ya que, tratándose de acciones al portador, es tan clara la práctica imposibilidad de llevar a cabo la probanza de tal hecho negativo, que para nada hubo de tener reflejo en la documentación social, como la facilidad del acreditamiento, por los demandantes, de su condición legitimadora con la simple aportación al proceso de los títulos que, normalmente, han de obrar en su poder para ostentar el negado carácter de accionistas que, como presupuesto procesal, ha de quedar establecido en autos previamente a la entrada en el examen de la legalidad de los acuerdos sociales que como cuestiones de fondo son controvertidos.

Con posterioridad se ha mantenido este criterio. En este sentido la STS 30 de enero de 2002 señala:

"La legitimación activa (primera cuestión) no puede considerarse una excepción procesal, sino que es atinente al fondo, como presupuesto preliminar de la relación procesal y en el caso de la acción de impugnación de un acuerdo social, sólo puede ejercitarla el accionista o el que tenga interés legítimo, en el momento de tal ejercicio, es decir, de interponer la demanda; no el accionista que lo fue en su día, en el momento en que se tomó el acuerdo. Este ha sido el criterio de esta Sala que lo ha expresado en dos Autos de la misma fecha, de 11 de junio de 2001 en sendos recursos de casación números 2574/1996 y 2216/1997 , confirmados por Autos que desestimaron los respectivos recursos de súplica, de 17 de julio de 2001 y, asimismo, en el Auto dictado en el recurso de casación 3971/1996 de 5 de diciembre de 2001 .

Consecuencia de lo anterior, la nulidad de los acuerdos tomados en las Juntas de accionistas (subprimera cuestión) no puede ser tratada en ejercicio de una acción cuya demandante no es ya accionista. No debe olvidarse que en el suplico de la demanda se pretende explícitamente la declaración de nulidad de un conjunto de acuerdos sociales, lo cual no es otra cosa que una acción de impugnación de los mismos.

Como cuestión derivada de la anterior, el derecho a percibir los beneficios (segunda cuestión) y la cantidad que corresponde percibir (subsegunda cuestión), no debe ser confundida con conceptos afines. El accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago."

El problema que se plantea en el caso que analizamos es diferente. En este procedimiento el actor ostentaba la condición de accionista en el momento de la presentación de la demanda, pero con posterioridad la ha perdido por venta de las acciones por mora. Nos encontramos, por lo tanto, ante un supuesto distinto, en el que en el momento de la presentación de la demanda el actor ostenta la condición de socio, y que con posterioridad la pierde. En estos casos, se ha venido entendiendo que no estamos ante un supuesto de pérdida sobrevenida de legitimación activa, al regir el principio de perpetuatio legitimationis, lo que supone que se debe juzgar las cuestiones teniendo en cuenta la legitimación que se ostenta en el momento de la presentación de la demanda, de manera que cualquier cambio que se produzca no afectará al desarrollo del procedimiento y en consecuencia no cabe invocar la falta de legitimación. Dicha solución, constituye una medida de garantía del socio ante eventuales cambios en el accionariado producidos durante la tramitación de un procedimiento y con posterioridad a la presentación de la demanda, impidiendo que determinadas actuaciones realizadas por la sociedad orientadas a la pérdida de la condición de socio fructifiquen en la desestimación de acciones interpuestas contra ella, de suerte que así se evita que la sociedad puede realizar alguna maniobra(por su propia voluntad) dirigida a evitar que pueda producirse una estimación de la demanda

Esta es la solución seguida por el Tribunal Supremo, en la sentencia de 7 de julio de 2003(referencia el derecho EDJ 2003/49239 ). Dice el tribunal que"

"....En el primero de dichos motivos se denuncia la infracción del artículo 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y de la Jurisprudencia que lo desarrolla aduciendo que se ha probado que durante la tramitación de la primera instancia del juicio el demandante había perdido tanto la condición de miembro del Consejo de Administración de la entidad demandada (el 14 de septiembre de 1995) como la de Socio de la misma (el 24 de noviembre del mismo año).

Dado que la impugnación de acuerdos del Consejo de Administración solamente pueden instarla quienes formen parte del mismo o los socios que sean titulares del 5% del Capital social, concluyen los recurrentes que el demandante carece de legitimación para el ejercicio de las acciones que ha interpuesto.

Ha de tenerse en cuenta, respecto a esta cuestión, que la demanda que nos ocupa había sido presentada el día anterior a la celebración de la Junta General en que se acordó el cese del actor como miembro del Consejo de Administración, dato relevante pues, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala (sentencia de 30 de enero de 2002 ) la acción de impugnación de un acuerdo social puede ejercitarla quien en el momento de proponer la demanda se halle debidamente legitimado. Luego, si la demanda es admitida, se produce la llamada "perpetuatio legitimationis", con efecto retroactivo al día de la presentación de dicho escrito, con la finalidad de que en la sentencia se decida acerca de la situación jurídica controvertida, tal y como la misma se hallaba en la fecha indicada (sentencias de 17 de marzo de 1997 y de 25 de febrero de 1983 ).

Por todo ello, se hace preciso concluir que aquella cualidad que ostentaba el Sr. Inocencio el 13 de septiembre de 1995 se conserva por el mismo durante la tramitación del proceso iniciado a su instancia.

Por otra parte, en el momento a que nos referimos, el actor poseía el 20% del capital social, con lo cual podía invocar asimismo el otro título de legitimación que, como se ha dicho admite el artículo 70 LSRL para la impugnación de los acuerdos del Consejo, habiendo cuidado de conservar aquella participación tras la ampliación de capital de la sociedad, pues el 12 de octubre de 1995 procedió a realizar la aportación dineraria correspondiente, atendiendo la comunicación que al efecto le había cursado la sociedad.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado, debiendo significarse que las consideraciones de la sentencia impugnada acerca de que el carácter de "interesado legítimamente" que en todo caso concurría en el accionante serían suficientes para poder seguir en el proceso como tal, han sido realizadas únicamente con carácter complementario y a mayor abundamiento, al resultar evidente que la razón fundamental que motivó aquella resolución e impone ahora el rechazo de la argumentación de la parte recurrente es el mantenimiento por el Sr. Inocencio, a lo largo del proceso, de la legitimación que ostentaba en el momento en que interpuso la demanda."

Por lo tanto, en la medida que consta acreditado que el actor era accionista en el momento de la presentación de la demanda(no ha sido negado por la demandada) debemos entender que la eventual pérdida de su condición no afecta a su legitimación activa y en consecuencia se ha de rechazar la excepción invocada por la sociedad CORPORACION ARES PARQUE SA.

TERCERO: Nulidad de los acuerdos.

La parte actora ha interesado con carácter principal la nulidad de la junta general y de los acuerdos adoptados en ella. Ahora bien, en puridad no es posible apreciar la existencia de nulidad de la junta, ya que en la normativa societaria no se regula la nulidad de la junta general, sino de los acuerdos que se han adoptado en ella, y ello porque en realidad solo deberá ser declarado nulo lo que tiene trascendencia jurídica y en este sentido la mera constitución de la junta carece de esa trascendencia jurídica para la propia sociedad, ya que lo relevante es el acuerdo que se adopta por ella, en la medida que viene a exteriorizar la voluntad societaria y ésta sí tiene trascendencia jurídica. Es cierto que en alguna ocasión se ha admitido la nulidad de la propia junta( STS de 13 de febrero de 2006 ), pero en realidad estamos hablando de defectos en la constitución que determinan la nulidad de los acuerdos adoptados en ella.

En este sentido, son especialmente ilustradoras las consideraciones contenidas en la SAP de Madrid, sección 28ª, de 3 de junio de 2008(referencia EDJ 2008/115913 ) que señala:

"Las leyes societarias, y en concreto la Ley de Sociedades Anónimas, no prevén en precepto alguno la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general o un consejo de administración. Si se examinan los preceptos reguladores de estas acciones impugnatorias, concretamente los arts. 115 y siguientes y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los mismos se regula la impugnación de acuerdos "de las juntas" (art. 115 ) o acuerdos "del Consejo de administración" (art. 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada EDL ).

En general, la impugnación de acuerdos sociales ha de fundarse en determinadas causas, bien de nulidad, bien de anulabilidad (arts. 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Son nulos los acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad cuando son "contrarios a la ley" (art. 115.2 ), y son anulables los que se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Esta ilicitud determinante de la nulidad o anulabilidad del acuerdo puede producirse respecto de extremos sustantivos del contenido de los acuerdos sociales, y en tal caso será nulo o anulable exclusivamente el acuerdo en que concurra la causa de nulidad o anulabilidad, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta general o en ese consejo de administración. Pero la infracción legal o estatutaria puede también producirse respecto de las normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad o anulabilidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, infracción del derecho de información respecto de un determinado punto del orden del día). Los demás acuerdos aprobados en la junta que no estén relacionados con esa infracción legal o estatutaria no están afectados por el motivo de nulidad. En otras ocasiones, la infracción legal o estatutaria de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado con la publicidad y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales. Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado. Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos de la junta o del consejo cuando se habla de la nulidad o anulabilidad "de la junta general" o "del consejo de administración", como también en ocasiones de solicita o incluso se acuerda en la sentencia la nulidad "de la convocatoria" de tal junta o consejo. Pero en puridad, lo que es nulo o anulable, lo que la ley prevé que puede impugnarse no es "la junta" o "el consejo", ni tampoco la "convocatoria", sino los acuerdos adoptados en tal junta o consejo a los que se refiere la convocatoria realizada sin observar las exigencias legales o estatutarias.

Lo que es impugnable respecto de la junta general o el consejo de administración es lo que tiene trascendencia jurídica. La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación. Es únicamente cuando se adoptan acuerdos cuando puede ejercitarse la acción de impugnación. En tales casos, si se impugna la validez del consejo o de la junta en realidad lo que se está haciendo es impugnar la validez de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en dicho consejo o junta por la concurrencia de defectos extrínsecos relativos a la convocatoria, constitución o celebración de tal consejo o junta, y que afecta a todos los acuerdos adoptados."

Estas consideraciones nos llevan a entender que no cabrá declarar la nulidad de la junta, sino de los acuerdos adoptados en ella.

Defectos en la constitución de la junta

Para la concurrencia de la nulidad por defectos en la constitución en la junta es necesario que se haga constar al inicio de la junta la existencia de los defectos. Así se ha establecido por la jurisprudencia que la asistencia a la junta sin hacer constar en ese momento la oposición a su constitución implica una posición convalidatoria de esos defectos( SST 13-10-61; 20-2-68; 12-5-73; 4-5-78; 11-6-82; 30-10-85; 9-5-86 y 30-4-88 )), porque las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos y de la coherencia en la conducta deben prevalecer sobre el formalismo de que esos defectos son constitutivos de nulidad, si han sido consentidos por el accionista impugnante.

En relación con la pretendida nulidad por defectos en la constitución de la junta la parte demandante alude a la falta de presencia de notario, pese a haber interesado su presencia, y a que el cargo de presidente y secretario recayeron en la misma persona contraviniendo lo dispuesto en el art 25 de los estatutos.

Respecto a la intervención del notario, consta acreditado que los actores solicitaron a la sociedad su intervención en la junta para que levantara el acta de conformidad con lo dispuesto en el art 114 del TRLSA, y dicha solicitud se realizó no solo por burofax(documento nº 8 ), correo electrónico(documento nº 9) y fax(documento nº 10), sino que también se hizo se por medio de conducto notarial(documento nº 5). Es cierto que no consta de forma fehaciente que la sociedad recibiera dicha petición, pero la falta de recepción no puede ser imputada al actor que hizo todo lo posible para que la demandada la pudiera recibir enviando la petición al domicilio social y al propio domicilio donde se iba a celebrar la junta. Es en este domicilio donde se encuentra la sociedad, según reconoció en el acto delo juicio el legal representante de la entidad demandada, y a esa dirección(calle Samaria nº 4 de Madrid), acudió el notario para entregar la petición de presencia en la junta de notario efectuada por el actor, sin que se le permitiera el acceso ni se procediera a la recepción de la comunicación en esa dirección por el personal que estaba allí, argumentando que ese no era el domicilio social, sino el ubicado en la calle Velázquez(documento nº 5 de la demanda). Vemos, por tanto que el actor hizo todo lo posible para que el requerimiento llegara al ámbito de influencia de la demandada, incluso lo remitió por correo electrónico y por fax constándola recepción de ese correo y del fax. En estas circunstancias ha de entenderse que si la petición no se entregó a la demandada fue por causa imputable a ella, al no ser reconocido en el domicilio donde opera, constando además que recibió un correo electrónico con esa petición.

Por otro lado, también consta probado que la sociedad no permitió acudir a un notario llevado por el actor a la junta para que levanta acta, tal como se infiere del documento nº 11 de la demanda. Ahora bien, la obligación necesaria presencia de notario cuando es pedido recae en la sociedad y es ella la que debe proceder a su obtención para que levante el acta. Vemos por tanto que no hubo notario en la junta, por lo que debemos valorar cuál es la consecuencia de esta ausencia.

En este sentido es necesario recordar que el artículo 114 del TRLSA señala que los administradores estarán obligados a requerir la presencia de notario para que levante acta en la junta, siempre que con 5 días de antelación al previsto para la celebración de la Junta, lo soliciten accionistas que representen al menos el 1% del capital social.

En la doctrina se ha venido señalando que el hecho de que no concurra el notario o que los administradores de la sociedad decidan no reclamar su presencia no determina por sí solo, la invalidez de la junta, porque los acuerdos por sí mismo se consideran válidos hasta que no se produzca la declaración judicial de nulidad. Prueba de que no estamos ante acuerdos nulos es la previsión contenida en el artículo 104 del RRM que permite pedir la anotación preventiva de la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta solicitada por la minoría. Una vez que se ha practicado la anotación preventiva no se permitirá inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos si no constan en acta notarial(en términos semejantes el artículo 194 del RRM ). Esto nos lleva a entender que efectivamente la presencia notarial no es un requisito esencial de validez de los acuerdos, porque éstos serán válidos, aunque no puedan inscribirse, no debiendo olvidar que la inscripción de los acuerdos de la junta no tiene carácter constitutivo. Esta misma solución también ha sido seguida por nuestra jurisprudencia, siendo reflejo de ello las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1992 y de 5 de febrero de 2002 . En consecuencia debemos concluir que la falta de presencia del notario no acarrea la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta.

En segundo lugar debemos analizar el otro motivo de nulidad invocado y es el referido a que el cargo de secretario y presidente recayeron en la misma persona. El art 25 de los estatutos señala que actuarán de presidente y Secretario en la junta los accionistas que elijan los asistentes a la reunión. Entiende el actor que el cargo de Presidente y de secretario ha de recaer necesariamente en personas distintas. No es sin embargo, esta la interpretación que puede extraerse de la redacción del propio precepto estatutario, ya que dicho precepto nos viene a decir que necesariamente la persona que actúa como secretario y como presidente ha de tener la condición de accionista y ser elegido en la junta por los asistentes, pero en ningún modo está diciendo que necesariamente han de ser personas distintas, ya que dicha interpretación impediría la celebración de junta en el caso de que la sociedad llegara a ser unipersonal alguna vez u obligaría necesariamente a modificar los estatutos, lo que no parece ser la voluntad de la norma que analizamos. Es más esta situación ya había ocurrido con anterioridad, tal como se aprecia en la junta del 7 de julio de 2005(documento nº 3 de la contestación a la demanda), por lo que debemos concluir que no existe el defecto invocado.

En todo caso para que pueda prosperar la nulidad por defectos en la constitución de la junta es necesario que se haga constar su existencia al inicio de la junta y del acta de la junta observamos que solo se mostró la disconformidad del actor con la designación de Walter Medem como secretario, pero sin que indicara los motivos por los que discrepaba de esa decisión. Es decir, es posible interpretar que cuando el actor dijo que no compartía esa designación podía referirse a que no compartía que concurriera en una misma persona los dos cargos, pero en modo alguno es posible interpretar que esa disconformidad lo fuera por contravenir algún tipo de normativa. Hubiera sido necesario que el actor(por medio de su representante) hubiera indicado una vez procedida la designación de los cargos de secretario y presidente, que era contrario al art 25 de los estatutos, y en ese cargo sí que se podría entender que había hecho constar la existencia de un defecto, porque no basta con la mera indicación de disconformidad sino que es necesario indicar la existencia de defectos que puedan determinar la nulidad de los acuerdos, ya que no debemos olvidar que la grave sanción que establece el ordenamiento jurídico a los defectos de constitución y esa grave sanción ha de tener como correlativo la manifestación de la parte de existencia de defectos.

Podría pensarse que efectivamente hizo constar la existencia del defecto y que pese a ello no se reprodujo en el acta realizado por el secretario. Y este hecho incluso podría ponerse en relación con la no concurrencia de notario o el no dejar entrar al que él llevaba, y permitirnos entender que esa conducta estaba orientada a no dejar constancia de las posibles oposiciones o comentarios de los socios minoritarios, de manera que la conducta de la sociedad(negarse a recibir el requerimiento notarial o no permitir la entrada del notario) constituya un indicio de inexactitud del contenido de la junta. Sin embargo, ese mero indicio no puede ser suficiente para desvirtuar el contenido del acta, pudiendo y debiendo el socio haber acreditado esos extremos(la inexactitud del contenido del acta) mediante la testifical sin que se haya verificado prueba en dicho sentido. Es por ello, pese a la conducta de la sociedad, que se ha de concluir que no se ha acreditado que por el socio se hiciera constar en la junta la existencia de defectos en la constitución, y por ello no se puede apreciar la causa de nulidad invocada.

CUARTO: Derecho de información

El derecho de información, como derecho inherente a la condición de socio, viene recogido con carácter general por la Ley de Sociedades Anónimas en el art 48.2 d). El art 112 de la ley se refiere al derecho de información señalando que hasta 7 días antes de la celebración de la junta los accionistas podrán solicitar a los administradores acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes. También durante la celebración de la junta podrán solicitarlo verbalmente y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho de los accionistas en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito dentro de los 7 días siguientes. Se podrá denegar la información cuando a juicio del presidente la publicidad de la información perjudique los intereses sociales, siempre que la solicitud no provenga de accionistas que representen al menos ? del capital social.

En materia de aprobación de las cuentas anuales, el derecho de información tiene reflejo en el art 212.2 de LSA al señalar que a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas

Nuestra jurisprudencia( STS de 26 de mayo de 2008 ) ha configurado el derecho de información como un derecho de naturaleza pública y, por tanto, de carácter imperativo" (SSTS de 8 noviembre 2007 ), además se trata de un derecho "inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día" (STS de 22 febrero 2007 y las allí citadas, así como las de 28 marzo y 8 noviembre 2007 ). Se trata de un derecho fundamental de los accionistas cuya finalidad es proporcionarles el ejercicio consciente de su derecho de voto (entre otras, SSTS 13-10-94 y 22-3-00), por lo que la existencia de la suficiente información (SSTS 17-5-95 , y las que cita) excluye la posibilidad impugnatoria. La importancia de este derecho es esencial y por ello goza de la máxima protección de suerte que la conculcación de cualquiera de los preceptos que lo regulan provocará la nulidad de los acuerdos sociales respectivos, según preconiza el artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas(STS 15-12-98 ; en este mismo sentido SSTS 13-11-98; 26-1-93; 13-4-62; 3-5-77 y 20-6-82, entre otras y SSTS 14 de noviembre de 1994, 21 de octubre de 1996, 22 de marzo de 2000, 26 de marzo y 18 de julio de 2001 referidas a los documentos del artículo 212 de la ley ).

Por otro lado, en materia de cuentas anuales, la petición de información está limitada a la documentación que ha de ser aprobada y que menciona el artículo 212 del TRLSA no pudiendo el accionista investigar en la contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la documentación de la sociedad( STS, Sala 1ª de 13 de octubre de 2006; 9 de febrero y 11 de mayo de 1989 ). En todo caso, como el derecho de información tiene como finalidad proporcionar el ejercicio consciente del derecho de voto ha de estar limitado a los asuntos del orden del día, y así lo establece expresamente el artículo 112 de la ley , por lo que la petición de información ha de hacerse una vez se produzca la convocatoria, ya que hasta ese momento no se sabrá cual será el orden del día, y por tanto el objeto del derecho de información.

En materia de derecho de información sobre las cuentas anuales se justifica la entrega inmediata de la documentación( artículo 212.2 del TRLSA ) en que la mayor complejidad de los documentos, y su carácter técnico exigen un examen detallado y el poder tener el asesoramiento que considere conveniente para poder conocer la situación económica de la sociedad, por lo que es necesaria su puesta a disposición de los accionistas de forma gratuita si lo solicitan( STS 4 de octubre de 2005 ). Su trascendencia es tan importante que la jurisprudencia ha señalado que el incumplimiento del deber de entrega de esa documentación a los socios que lo hubieran solicitado determina la nulidad del acuerdo de la junta general de aprobación de las cuentas( SSTS 14 de noviembre de 1994, 21 de octubre de 1996, 22 de marzo de 2000, 26 de marzo y 18 de julio de 2001 ). Sin embargo, la petición de información, en materia de cuentas anuales, está limitada a la documentación que ha de ser aprobada y que menciona el artículo 212.2 de la ley . En este sentido la sentencia del TS, Sala 1ª de 13 de octubre de 2006, rec. 521/2000(referencia EDJ 2006/278353 ) señala que "conviene traer a colación la interpretación jurisprudencial, en Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 11 de mayo de 1989 , respecto al artículo 65 de la Ley de Sociedades Anónimas en el sentido de que éste no autoriza de manera alguna al accionista a investigar en la contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la documentación de la sociedad, pues el derecho de información queda reducido al respecto a solicitar por escrito con anterioridad a la reunión de la junta de accionistas, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimase precisos y a examinar el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la propuesta sobre distribución de beneficios y la memoria y, en su caso, el informe de los censores de cuentas."

El ejercicio del derecho de información que venimos analizando se puede verificar de dos formas: una, con anterioridad a la celebración de la Junta, cuya solicitud ha de efectuarse por escrito; y otra, de modo verbal, durante la reunión social( SSTS 15-11-94, 23-9-95 y 11-3-99). En este sentido dice la STS 26 de marzo de 2006(RJ 20061890 ) que:

" El derecho a la información tiene dos vertientes: a) aquella que se concreta en el momento de recibir el orden del día de la junta y antes de su celebración; y b) la que se concreta durante la celebración de la propia junta.

En relación a estos temas, en primer lugar debe recordarse la doctrina de esta Sala en torno al artículo 51 LSRL , que establece el derecho a la información de los socios, concretada en la obligación de proporcionar los «informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día». Este derecho ha sido considerado por esta Sala como «inderogable, irrenunciable y de interpretación amplia» (sentencia de 29 de julio de 2004, así como la de 9 diciembre 1996 , así como «derecho fundamental e inherente a la condición de socio» (sentencia de 22 de septiembre de 1992 ).

En segundo lugar, ha de advertirse que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86.1 LSRL , «a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma». Además, el propio artículo 86.2 LSRL establece que «el socio o socios que representen al menos el 5% del capital podrán examinar por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales."

Respecto a la vulneración en el acto de la junta, ha de señalarse que la petición de información ha de ser ejercida de buena fe rechazándose modos de ejercicio abusivo( STS 4 de octubre de 2005 ), no pudiendo considerarse vulnerado el derecho de información cuando la aclaración solicitada se refiere a una cuestión esencialmente compleja cuya contestación inmediata no podía ofrecerse( STS 16 de diciembre de 2002). Además, como dice la SAP de Barcelona(sección 15ª ) de 8 de octubre de 2007 el derecho de información debe necesariamente modularse con la toma en consideración de la propia diligencia del socio requirente al respecto (como ya destacó la STS de 11 de noviembre de 1998 ) así como del momento y naturaleza de la información solicitada, lo que debe ser puesto en consideración, por lo dicho, con la posibilidad de que la falta o defecto de información previa quede contrarrestada por las aclaraciones en el momento de la celebración de la junta tal y como han destacado las STSS de 22 de marzo de 2.000 ó la de 26 marzo de 2.001.

A la vista de las anteriores consideraciones es necesario examinar si hubo o no infracción del derecho de información, y para ello, con carácter previo, se debe constatar si el actor pidió la remisión de la documentación que iba a ser aprobada en la junta.

De la documental aportada por la actora se aprecia que el actor solicitó a la sociedad la entrega de los documentos contables que iban a ser sometidos a aprobación en la junta. Esta petición se hizo por conducto notarial(documento nº 5 de la demanda), por burofax(documento nº 8), por correo electrónico(documento nº 9) y por fax(documento nº 10). La sociedad negó la recepción de esa petición y el legal representante dijo que no se entregó la documentación con anterioridad porque no se recibió el requerimiento.

Pues bien, para analizar si se llevó a cabo la petición de información, hemos de partir de dos datos. El primero es que el domicilio social sito en la calle Velázquez nº 22 no es operativo, ya que se encuentra en el lugar de su domicilio fiscal que es en la calle Samaria nº 4 lugar donde se celebró la junta, según manifestó el legal representante de la sociedad demandada. En segundo lugar que la dirección de correo electrónica "redcarpa@carpa.com" es de la demandada, aunque el legal representante dijo que en el año 2006 no funcionaba. Con estos dos datos podemos decir que efectivamente la sociedad recibió la petición y que el actor hizo todo lo posible para recibiera el requerimiento notarial. Según consta en el documento nº 5 de la demanda, el notario se dirigió tanto a la calle Velázquez(donde el conserje le dijo que desde hacía 15 años no estaba allí la sociedad) y a la calle Samaria nº 4 de Madrid, sin que en ésta, tras identificarse como notario y del motivo de su presencia, el personal allí presente recogiera el requerimiento notarial de petición de información, argumentando que ese no era el domicilio social, sino el ubicado en la calle Velázquez. Además el actor remitió la petición de información a la demandada por burofax con acuse de recibo(documento nº 8) sin que conste su recepción, por fax(documento nº 10) constando la debida recepción del fax aunque no se haya acreditado la titularidad de ese número y por correo electrónico(documento nº 9 de la demanda), a la dirección indicada arriba constando la recepción del mensaje y de los archivos contenidos. Por lo tanto, en principio consta que recibió el correo electrónico, habiendo reconocido el legal representante que esa dirección era de la sociedad, aunque dijera que no funcionaba.

En todo caso el recurso al requerimiento notarial para la petición de información, aunque no se le permitiera la notario entregarlo, ha de considerarse suficiente para entender que el actor ha cumplido con la solicitud de entrega de los documentos contables y que si no se produjo la entrega efectiva de la petición no es por causa imputable a él, sino a la propia sociedad. El actor hizo todo lo posible para que el requerimiento llegara al ámbito de influencia de la demandada, a su círculo de intereses, y si no se entregó no fue por su culpa, sino porque la persona que estaba en esa dirección se negó a recogerlo, debiendo por tanto sufrir la sociedad las consecuencias de dicha conducta, ya que debe velar porque toda la documentación que se le remita al domicilio que efectivamente está operativa sea recibida, y si no lo hace de sufrir las consecuencias del incumplimiento de esa obligación de vigilancia. En este sentido la STS de 4 de octubre de 2005 entiende que la petición de información cuando llega al círculo de intereses de la sociedad ha de equiparse al conocimiento real de la petición por la sociedad si ese conocimiento no se ha producido por causa imputable a la falta de diligencia del destinatario. Dice la mencionada sentencia que "...la solicitud de la información y de la documentación, que ha de ser tratada como una declaración recepticia, y que llegó al «círculo de intereses» de la sociedad con tiempo suficiente, y el proceso interno por el cual los administradores la recibieron la víspera de la Junta por la tarde no puede excusarles. Esto es, que ha sido recibida, que ha llegado a poder del destinatario, pues se ha de pensar, con base en la interpretación doctrinal y jurisprudencialmente más extendidas de preceptos como el artículo 1262 del Código civil , que se ha de equiparar al conocimiento real de la declaración la posibilidad de conocimiento, cuando éste no se ha producido por causa imputable a culpa o a falta de diligencia del destinatario. Como no vale el argumento de que los accionistas solicitantes no viven en la misma ciudad, y por ello no hubiera habido tiempo. Bastaba con que hubieran atendido el requerimiento notarial, haciendo entrega al Notario de la documentación solicitada. A partir de cuyo momento, hubiera sido cargo de los solicitantes el curso de los documentos. Ni cabe admitir que los administradores, en tema de este tipo de documentación, puedan valerse de la insuficiencia de un plazo para realizar las copias, visto que el artículo 212.2 TRLSA les impone un deber cuyo cumplimiento exige una especial diligencia en la preparación y puesta a disposición de la documentación allí citada."

Frente a esta petición de información efectuada con antelación a la junta, la sociedad ha señalado que se entregaron las cuentas al inicio de la junta, antes de procederse a su aprobación. Sin embargo esta entrega no convalida o subsana la falta de entrega previa. El art 212.2 del TRLSA exige que la entrega de la documentación se haga de forma inmediata, entendiendo por tal adjetivo que se suceda sin interrupción, sin tardanza(según el diccionario Espasa), es decir, tan pronto se reciba la solicitud ha de procederse a la remisión de la documentación sin demora ya que la sociedad ha de tener copias preparadas para entregar a los socios. Esta entrega inmediata de los documentos que integran las cuentas anuales se justifica en que la mayor complejidad de los documentos, y su carácter técnico exigen un examen detallado y el poder tener el asesoramiento que considere conveniente para poder conocer la situación económica de la sociedad, lo que es contrario a la recepción en el mismo momento de la junta. Además si tenemos en cuenta que el derecho de información tiene como finalidad proporcionar al accionista el ejercicio consciente de su derecho de voto, la entrega en ese momento le privaría de la posibilidad de ejercer ese derecho consciente. Decimos que le privaría de ese derecho consciente, porque la entrega en ese momento impide al socio que pueda solicitar aclaraciones complejas que guarden relación con esos documentos, porque evidentemente el administrador no estaría en disposición de contestar a esas aclaraciones en ese momento, y aunque cabe la posibilidad de respuesta por escrito, ésta sería una vez terminada la junta y por lo tanto adoptado el acuerdo, lo que supondría que se vería privado de información para poder ejercer su derecho de voto, información que podía haber pedido con antelación suficiente para que el administrador la pudiera responder en la junta, evitando de esa forma que se tildara de abusiva las aclaraciones complejas en el acto de la junta. Estas consideraciones nos llevan a entender, que la privación de esa posibilidad, independientemente de que las cuentas sean más o menos complejas, le ocasiona un grave perjuicio, y por ello hemos de entender que la entrega de la documentación en la junta y no antes ha supuesto una infracción del derecho de información.

Podemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2001 que establece que "...bastaría lo expuesto para estimar infringido el derecho que al accionista le confiere el art. 212.2 LSA , pues el Banco demandado no le hizo entrega de la documentación con tiempo objetivamente suficiente para su estudio y análisis. La obligación de entrega de la documentación por la sociedad tiene precisamente esa finalidad, de la que se deduce la necesidad de que el accionista ha de contar con un plazo razonable para su entendimiento, habida cuenta de la naturaleza económica y contable de su contenido. El hecho de que durante la Junta solicite aclaraciones sobre diversos puntos del Orden del Día y la Presidencia las dé no significa que el incumplimiento del art. 212.2 LSA quede subsanado. Las aclaraciones realizadas en la Junta al accionista sin previa entrega de documentación pueden ser suficientes para asuntos de poca trascendencia (como el de la sentencia de 22 de marzo de 2000 [RJ 20001497 ]), pero no si son importantes sobre el desenvolvimiento y actuaciones de la sociedad, como es el caso presente."

En esta misma línea la STS 4 de octubre de 2005 :"...la cuestión estriba en determinar cuándo ha de considerarse cumplida la obligación de suministrar la información que el accionista tiene derecho a solicitar, lo que aquí, además, no se discute (STS 16 de diciembre de 2002, núm. 1235 ). Discrepan la Sentencia y el recurrente, sin pretender ni alteración de los hechos ni revisión de las pruebas, sino la valoración de las conductas.

Tal planteamiento no resiste un análisis detenido. El primer lugar, la Sentencia recurrida pone de relieve, con acierto, la trascendencia del derecho de información de los accionistas, subrayando la importancia que ha concedido a tal derecho, como instrumental del derecho de voto, la jurisprudencia (vgr., entre otras, SSTS 29 de julio de 2004, n. 869; 12 de noviembre de 2003, n. 1058; 22 de mayo de 2002, n. 483 ). Cierto es que tal derecho no es ilimitado, sino que ha de ceñirse a los extremos concretos sometidos a la Junta (SSTS de 22 de mayo de 2002, núm. 483; de 3 de diciembre de 2003, núm. 1141 ; entre otras), ni puede ser llevado al paroxismo, esto es a una situación en que se impida o se obstaculice gravemente el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, como han dicho las Sentencias de esta Sala de 8 de mayo de 2003, núm. 439; de 31 de julio de 2002, núm. 804 , y muchas otras, sino que ha de ser ejercitado de buena fe, como todos los derechos subjetivos (vgr., STS 10 de noviembre de 2004, núm. 1093 , y las que allí se citan) por lo que se han de rechazar los modos de ejercicio que resulten abusivos.

Ahora bien, en el caso estamos ante una información cuya trascendencia para el funcionamiento de la sociedad no cabe olvidar. Pues se trata de la documentación contable que, con la Memoria y el Informe de gestión, ha de ser preceptivamente puesta a disposición de los accionistas, de forma gratuita, conforme a lo preceptuado en el artículo 212.2 TRLSA ) Se trata de la revisión de las cuentas y demás documentación relativa al ejercicio que se somete a la consideración de la junta ordinaria. El derecho del accionista a ser oportuna y diligentemente informado, pues, no ofrece duda: basta una lectura de los artículos 112.1 y 212.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas para llegar a esa conclusión. Y la petición se realizó oportunamente, cuando faltaban cinco días para la Junta, y se pudo llevar a efecto con antelación suficiente, si se hubiera atendido inmediatamente, o dentro del plazo que el Reglamento Notarial (RCL 194557 ) para dar respuesta al requerimiento La elección de la vía notarial, en este sentido, implicaba para los solicitantes que la entrega de la documentación dentro del término normal de ejecución del requerimiento habría de ser suficiente."

En consecuencia se ha de acordar la nulidad del acuerdo adoptado por la junta de 6 de febrero de 2006 por vulneración del derecho de información

QUINTO: Con arreglo al artículo 394 al producirse una estimación de la demanda las constas se imponen a la demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Jaime Briones Mendes en nombre y representación de D. Lázaro contra CORPORACION ARES PARQUE SA, representada por el procurador D. Pascual Peña Rodrigo en impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta General del día 6 de febrero de 2006, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de los siguientes acuerdos:

Aprobación de las Cuentas anuales y de la propuesta de aplicación de resultado de la sociedad correspondiente al ejercicio de 2005.

Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado

Inscríbase la sentencia en el Registro Mercantil y publíquese un extracto de la misma en el BORME. Llevase a cabo la cancelación en el Registro Mercantil de los acuerdos declarados nulos.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse en el plazo de cinco días ante este Juzgado.

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid y su partido.

PUBLICACION.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.