Sentencia Civil Nº 1/2009, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2008 de 04 de Febrero de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A núm. Uno

EXCMO. SR. PRESIDENTE /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS /

D. Luis Fernández Álvarez /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

Dª. Carmen Samanes Ara /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

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En Zaragoza a cuatro de febrero de dos mil nueve.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación núm. 12/2008, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, en fecha 30 de junio de 2008, recaída en el rollo de apelación núm. 74/2008 dimanante de autos núm. 411/2007, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia número Dos de Ejea de los Caballeros de Zaragoza, en Juicio Verbal, en el que son partes, como recurrentes, D. Erasmo , Florian y Marí Luz , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Isiegas Gerner y dirigidos por el Letrado D. David Arbués Aísa y como recurridos D. Jaime y Dª Belinda , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Ayerra Duesca y dirigidos por el letrado D. Camilo Deza Villasán.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. Ángel Navarro Pardiñas, actuando en nombre y representación de D. Erasmo , D. Florian y Dª Marí Luz , presentó demanda de Juicio Verbal ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ejea de los Caballeros, con base a los hechos y fundamentos que en la misma expresó, suplicando al juzgado que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que 'se condene a los demandados a colocar, en dicha ventana, red y reja remetida o protección semejante o equivalente, en los dos huecos que tienen abiertos en la pared colindante con el tejado de mi mandante. Se declare en la inexistencia de servidumbre alguna, de la que sea predio sirviente la finca de mis mandantes, que ampare la colocación del aparato de aire acondicionado y las escaleras para subir a su tejado y en consecuencia condene a los demandados a retirar a su costa el aparato de aire acondicionado y las escaleras. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'. Por Auto de 31 de octubre de 2007 se admitió a trámite la demanda, acordando dar traslado a la parte demandada, señalando día para la celebración de la vista que se celebró con el resultado que obra en las actuaciones.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por D. Erasmo , D. Florian y Dª Marí Luz contra D. Jaime y Dª Belinda , debo condenar y condeno a estos últimos a los siguientes pronunciamientos: 1.- A colocar en las ventanas situadas en la pared colindante con el tejado de los actores red y reja remetida o protección semejante o equivalente. 2.- Declaro la inexistencia de servidumbre alguna, de la que sea predio sirviente la finca de los actores, que ampare la colocación del aparato de aire acondicionado y las escaleras para subir a su tejado. 3.- En consecuencia, condeno a los demandados a retirar a su costa el aparato de aire acondicionado y las escaleras. 4.- Al pago de las costas procesales. Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales, llevándose el original al Libro de Sentencias de este Juzgado'.

TERCERO.- Interpuesto por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la citada sentencia, se dio traslado del mismo a la parte contraria, impugnando el recurso planteado de contrario. En fecha 11 de febrero de 2008, se tuvo por formalizado el trámite de oposición por las partes, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, ante la que comparecieron las partes en tiempo y forma, y tras los trámites legales se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Jaime y Belinda contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008 recaída en juicio verbal nº 411/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ejea de los Caballeros (Zaragoza) y se revoca dicha resolución. Se desestima la demanda formulada por D. Erasmo , D. Florian y Dª Marí Luz contra D. Jaime y Belinda y se absuelve a dicha parte demandada de las pretensiones contra ella formuladas y con imposición de costas a la parte actora. Sin expresa imposición de costas del recurso de apelación'.

CUARTO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Isiegas Gerner, actuando en nombre y representación de D. Florian y Dª Marí Luz , presentó, en tiempo y forma, escrito preparando recurso extraordinario de infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, y teniéndose por preparados se formuló el oportuno escrito de interposición, que basó en los siguientes motivos: Recurso extraordinario por infracción procesal: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469/1,2º de la LEC , por infracción del art. 216 de la LEC por preclusión procesal de la aportación de los hechos. Segundo .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469/1,2º de la LEC por infracción del art. 216 de la LEC. Tercero .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469/1,2 de la LEC , por infracción del art. 386 de la LEC. Cuarto .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469/1,2º de la LEC , por infracción del art. 217 de la LEC. Quinto .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469/1,2º de la LEC , por infracción del art. 386 de la LEC. Sexto .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469/1,2º de la LEC por infracción del art. 218.1 de la LEC. Séptimo .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469/1,2º de la LEC , por infracción del art. 218.1 de la LEC. Octavo .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469/1.2º LEC en relación con el art. 218.2 del mismo texto legal. Recurso de casación: Primero.- Al amparo del art. 477.1, de la LEC y art. 2.2 y 3.1 de la Ley aragonesa 4/2005 de 14 de junio , sobre casación foral aragonesa, por entender que no existe doctrina jurisprudencial del TSJA sobre la consideración de fundo propio o ajeno del vuelo en medianería horizontal, y de ser fundo propio de mis mandantes, la sentencia de apelación infringe el artículo 144 de la Compilación de derecho civil de Aragón, al no estimar la colocación de red y reja y basando la sentencia la desestimación en que las ventanas no recaen en fundo ajeno, cuando debería referirse a que los huecos están dentro de las distancias del art. 582 C.C. Segundo .- Al amparo del art. 477.1, de la LEC y artículo 2.2 y 3.1 de la Ley aragonesa 4/2005 de 14 de junio , sobre casación foral aragonesa, por entender que la sentencia de apelación se opone a la unánime doctrina del TSJA y del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales sobre el art. 144.2 de la Compilación de derecho civil de Aragón, con infracción del mismo. Tercero .- Subsidiariamente al anterior, si se entendiese que no guardan la debida relación con la cuestión objeto del recurso, se interpone al amparo del art. 477.1, de la LEC y art 2.2 y 3.1 de la Ley aragonesa 4/2005 de 14 de junio , sobre casación foral aragonesa por infracción del art. 144.2 de la Compilación.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, se dictó en fecha 12 de noviembre de 2008 auto por el que se inadmitieron todos los motivos en los que se fundamentaba el recurso extraordinario por infracción procesal; admitiéndose a trámite el recurso de casación, por interés casacional, confiriéndose traslado del escrito de interposición a la parte contraria por plazo de veinte días para impugnación si viere convenirle, lo que hizo dentro de plazo, tras lo cual se señaló para Votación y fallo el día 14 de enero de 2009.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Fernando Zubiri de Salinas.

Fundamentos

PRIMERO.- En los autos de que dimana el presente recurso de Casación resulta acreditado, según se ha expuesto en las sentencias de primera y segunda instancia, lo siguiente:

Los demandantes son propietarios de una finca urbana sita en la localidad de Ejea de los Caballeros, en C/ DIRECCION000 nº NUM000 y PASEO000 , finca colindante con la de los demandados, situada en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de dicha Villa. Los actores gozan de un derecho de sobreedificación, en medianería horizontal, en la parte de confluencia de los dos edificios y sobre la dependencia perteneciente a los demandados existente en su inmueble. Los actores han edificado una habitación en dicho espacio, que ha quedado cubierta por un tejado, que les pertenece en propiedad.

Los demandados tienen abiertos dos huecos, al menos, en su inmueble, a una altura superior al referido tejado, que toman luces y proyectan vistas sobre la referida cubierta, huecos que no están cerrados con reja y red. Entre dichos huecos y el tejado perteneciente a los demandantes existe una repisa o voladizo transitable, constituido por una hilera de tejas.

Por otra parte, los demandados tienen colocado un aparato de aire acondicionado en el tejado de su propiedad, por encima de los huecos para luces y vistas antes descritos, con una escalera metálica de acceso situada en forma paralela al muro, elementos situados sobre la hilera de tejas sin sobrepasarla.

La expresión gráfica de esta situación aparece en la fotografía superior de la tercera página de las aportadas como documento número 5 de la demanda, que expresamente se acoge en la sentencia de primera instancia; a saber:

SEGUNDO.- La parte actora invocó en su demanda el art. 144 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón, regulador del régimen normal de luces y vistas, y solicitó se condenase a los demandados a colocar reja y red remetida o protección semejante o equivalente en los dos huecos que tienen abiertos en la pared colindante con el tejado de sus mandantes; e invocando la extensión del derecho de propiedad en los términos establecidos en el art 348 del Código Civil , solicitó del Juzgado se declarase la inexistencia de servidumbre alguna, de la que sea predio sirviente la finca de sus mandantes, que ampare la colocación del aparato de aire acondicionado y las escaleras para subir a su tejado que, según los hechos expuestos en la demanda, sobrevuelan el tejado de sus mandantes, más allá de su línea de fachada.

TERCERO.- La sentencia del Juzgado estimó la demanda al considerar, respecto a las ventanas abiertas sobre el tejado de los actores, que debían estar provistas de reja de hierro remetida en la pared y red de alambre, o protección semejante o equivalente, declaración que efectuaba en aplicación del art. 144.2 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón. Por otra parte, estimando que el inmueble de los demandados carece de servidumbre sobre el fundo vecino, procedía la estimación de la demanda en cuanto al aparato de aire acondicionado y las escaleras existentes sobre aquél, de forma que declaró inexistencia de servidumbre alguna que amparase la colocación de dichos elementos y condenó a los demandados a retirar a su costa el aparato de aire acondicionado y las escaleras.

CUARTO.- Apelada la sentencia por la parte demandada, la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, la revocó, estimando el recurso de apelación, y desestimó en su integridad la demanda deducida. Esta decisión se fundaba, respecto de la pretensión relativa al cierre de los huecos para luces y vistas, por cuanto 'recaen directamente sobre la repisa de la pared de los demandados y no sobre la propiedad de los actores, como se indicaba en la demanda'; y en cuanto a la negación de la servidumbre, al afirmar que 'además del tejado existe ese tejadillo o repisa, y el aparato y la escalera no sobrepasan este último elemento, de modo que no se prueba la concurrencia del presupuesto de hecho indicado en la demanda, es decir, que escalera y aparato sobrevuelen el tejado propiedad de los actores'.

QUINTO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El primero fue inadmitido por auto de esta Sala de 12 de noviembre de 2008 , mientras que la misma resolución admitió el recurso de casación, interpuesto por interés casacional.

Este recurso se funda en tres motivos, que pueden ser objeto de examen conjunto, ya que los tres invocan la infracción del art. 144 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón, y únicamente difieren entre sí respecto de algunos matices que se explican en el desarrollo de cada motivo. Así, el primero expresa que la sentencia recurrida se basa en que las ventanas no recaen en fundo ajeno, cuando debería referirse a que los huecos están dentro de las distancias del art. 582 del Código Civil , siendo evidente que una teja, la que integra la hilera o tejadillo, no mide dos metros. El segundo motivo, que concreta la infracción al apartado segundo del art. 144 antes citado, denuncia igualmente la infracción de la citada norma respecto a la no estimación de colocación de red y reja en los huecos dentro de las distancias para luces y vistas sobre fundo propio, sin que los huecos de los demandados respeten la distancia de dos metros, y ello tanto se considere fundo propio o ajeno el tejadillo formado por una línea de tejas. El tercer motivo, que redunda en las mismas consideraciones y vuelve a denunciar la infracción del art. 144.2 de la Compilación, se refiere a la inexistencia de doctrina jurisprudencial de este Tribunal sobre las distancias para los huecos de luces y vistas sobre fundo propio, en concreto de dos metros.

Es de significar que todos los motivos concluyen en el mismo corolario: la procedencia de la estimación del motivo y de la petición de protección de los huecos por estar abiertos a menos de dos metros del fundo vecino.

Esta petición de la parte recurrente, así expresada, contrae el alcance del recurso a la consideración de si es o no ajustada a derecho la sentencia de la Audiencia Provincial en cuanto a su pronunciamiento referido a la pretensión de condena a los demandados a colocar reja y red en los huecos abiertos en la pared colindante con el tejado de los actores, mientras que el recurso de casación no alcanza a la desestimación de la demanda en cuanto a la pretensión de declaración de inexistencia de servidumbre que pudiese amparar la colocación del aparato de aire acondicionado y las escaleras para subir al tejado de los demandados, así como a la retirada de dichos elementos. Ninguno de los tres motivos del recurso hace referencia a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre ejercitada, de forma que, aunque el petitum final del escrito de interposición inste de esta Sala a dar lugar al recurso de casación, 'por los motivos expuestos, casando y anulando la mencionada sentencia y dictando otra en su lugar que con estimación total o alternativa de los respectivos motivos sea conforme en todo a nuestra súplica inicial de demanda', el alcance del recurso de casación viene determinado por la infracción legal que se denuncia en los motivos de dicho recurso.

Podría cuestionarse si los demandantes mantienen un interés jurídico protegible al ejercitar la acción, dado que el espacio respecto del cual los demandados toman luces y vistas es un tejado. Pero aparte de que este extremo no ha sido cuestionado por los demandados, es claro que la actora tiene derecho a evitar que sobre su tejado puedan caer objetos o realizarse otras inmisiones que perturben el buen mantenimiento de su propiedad.

SEXTO.- El Artículo 144 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón, que se denuncia como infringido, trae como rúbrica la de 'Régimen normal de luces y vistas', y ordena: '1. Tanto en pared propia, y a cualquier distancia de predio ajeno, como en pared medianera pueden abrirse huecos para luces y vistas sin sujeción a dimensiones determinadas. 2. Dentro de las distancias marcadas por el art. 582 del Código civil , los huecos carecerán de balcones y otros voladizos y deberán estar provistos de reja de hierro remetida en la pared y red de alambre, o protección semejante o equivalente. 3. La facultad concedida en este artículo no limita el derecho del propietario del fundo vecino a edificar o construir en él sin sujeción a distancia alguna'.

Como ha expuesto esta Sala en anteriores sentencias -así, las de 23 de febrero de 2005 y 13 de noviembre de 2002 -, 'el indicado precepto tiene una importante raigambre histórica, al ser continuador de lo establecido en la Observancia 'De aqua pluviali arcenda', o sobre la recogida de aguas de lluvia, que en su apartado 6 prevenía la facultad de apertura de huecos sin limitaciones, tanto para obtener luces como vistas, refiriéndola a su realización en pared medianera y sin perjuicio del derecho del propietario del fundo vecino a su cierre, aun con limitaciones en caso de oscurecimiento que no son de exponer aquí. Con todo, en el derecho histórico aragonés no se exigía la protección del hueco así abierto, mediante reja y red, que apareció en el artículo 15 del Apéndice Foral de 1925 , al regular el derecho del condueño de pared medianera para abrir cuantos huecos le convengan con destino a luces y vistas. En pared propia, el dueño podía abrir tales luces, sin exigencia de especial protección, si bien el artículo 14 cuidaba de manifestar que estos huecos no constituían signo aparente de servidumbre, a efectos de la adquisición del derecho por usucapión. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al aplicar el precepto contenido en el artículo 144 de la Compilación aragonesa, ha venido manteniendo reiteradamente que 'la permisión de abrir huecos o ventanas contenidas en los párrafos 1º y 2º de dicho precepto... no es más que un acto meramente tolerado y potestativo, como simple relación de vecindad, que no engendra derecho alguno en quien lo realiza, ni obligación alguna en quien lo soporta': STS de 3 de febrero de 1989, con cita de las de 30 de octubre y 23 de noviembre de 1983 y 12 de diciembre de 1986, de la misma Sala Primera. Doctrina jurisprudencial que, hemos de matizar, desde la competencia casacional que a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón confiere el artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en sentido de que el precepto de constante referencia atribuye al titular de la pared propia o medianera un auténtico derecho, como facultad dimanante del dominio o de otro derecho real de goce, si bien dicha facultad jurídica no constituirá signo aparente de servidumbre ni impedirá, por ende, el ejercicio de los derechos del propietario del fundo vecino reconocidos en el párrafo tercero del texto legal'.

En el caso de autos la oposición a la acción ejercitada se fundaba en la no ajenidad del tejado, dado que la existencia de medianería horizontal determinaba que la cubierta de la estancia de los actores, sita sobre el fundo de los demandados, fuese común a ambas partes. Por ello entendía que no concurre el supuesto de hecho contemplado en la norma, que se refiere a predio ajeno o fundo vecino.

Pero esta argumentación no debía prosperar: de una parte, porque los copropietarios de un inmueble pueden ejercer las facultades derivadas del dominio, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1994 , 'el artículo 394 faculta a cada partícipe el servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y no perjudique el interés comunitario, ni impida a los demás utilizarlas según su derecho'; y de otra, porque en el caso de autos se ha declarado como hecho acreditado que la cubierta citada 'pertenece en exclusiva a los propietarios de la dependencia superior' -Sentencia del Juzgado, fundamento de derecho segundo, in fine-.

SÉPTIMO.- Procede examinar el razonamiento de la Audiencia Provincial, como fundamentación de la estimación del recurso de apelación que contra la sentencia de primera instancia dedujo la parte demandada. En el extremo referido, en el tercer fundamento de derecho se dice: 'En cuanto a los dos huecos para luces y vistas, respecto a los que no se alega que se hayan abierto, sino que al parecer eran preexistentes a la elevación efectuada por la parte actora, ha de desestimarse también la pretensión formulada al resultar de las fotos que recaen directamente sobre la repisa de la pared de los demandados y no sobre la propiedad de los actores, como se indicaba en la demanda'.

Aun sin citarlo expresamente, la Audiencia parece referirse a la no concurrencia de los elementos de hecho para que prospere la pretensión, o a la existencia de servidumbre. De hecho, la parte recurrida en casación expresa en su impugnación del recurso deducido de contrario que 'del conjunto de la prueba practicada, y en concreto la existencia del tejadillo o repisa propiedad de mis mandantes, venían a existir signos evidentes de la existencia de servidumbre de luces y vistas'.

Pero dicha argumentación no puede sostenerse. Por una parte, estando los huecos abiertos a una distancia inferior a dos metros del predio vecino, propiedad de los actores, se da el supuesto de hecho para la exigencia de protección mediante reja y red, y ello con independencia de que los citados huecos recaigan directamente sobre la repisa indicada, formada por una hilera de tejas, y que evidentemente no mide dos metros de profundidad.

De otra, porque esa repisa únicamente puede tener la consideración de un voladizo, a los efectos de constituir signo aparente de servidumbre, para la adquisición de ésta por usucapión, en los términos prevenidos en el artículo 147, en relación al 145 , de la Compilación del Derecho Civil de Aragón. Pero al respecto cabe hacer tres consideraciones: a) la parte demandada no esgrimió la existencia de servidumbre adquirida por usucapión en su contestación a la demanda, según consta en la grabación de la Vista y se recoge fielmente en el segundo antecedente de hecho de la sentencia del Juzgado; b) no se ha probado en autos el transcurso del plazo de diez años exigido por el artículo 147, pues sólo consta que los indicados huecos eran, al parecer, preexistentes; c) la existencia de dicho voladizo no bastaría para ser signo aparente a los efectos del artículo 145 citado, ya que no recae sobre el fundo vecino; y aunque sobresaliera no tendría tal condición, según el criterio sustentado en las sentencias de esta Sala de 22 de abril de 2008 , referida a un alféizar que sobresale de un hueco no protegido, y la de 27 de septiembre de 2007 relativa a un solarete o repisa con tendedero.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto procede la estimación de los motivos y del recurso de casación. Así, la Sala asume la instancia y resuelve en los términos en que se ha planteado el debate, procediendo la estimación de la demanda, en cuanto a la primera pretensión ejercitada y sostenida.

Todo ello, sin imposición de las costas en primera instancia, al ser solo estimada parcialmente la demanda, y sin condena en las de la apelación, ni en las de este recurso, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Primero.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Isiegas Gerner, actuando en nombre y representación de D. Florian y Dª Marí Luz , contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 30 de junio de 2008 , que CASAMOS y ANULAMOS.

Segundo.- En su lugar, estimando en parte la demanda formulada en su día por la representación de los actores, condenamos a los demandados Don Jaime y Doña Belinda a colocar red y reja remetida en la pared o protección semejante o equivalente en los dos huecos que tienen abiertos en la pared colindante con el tejado de los actores. Desestimamos el resto de pretensiones ejercitadas.

Tercero.- No se hace condena en costas de primera instancia, de la segunda ni en las de este recurso, en que cada parte satisfará las suyas.

Cuarto.- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.